EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. PRECEDENTES DO PLENÁRIO DO STF. NEGADA RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

O Plenário do STF, em recente julgado, sob repercussão geral, em apertada maioria, concluiu que o valor do ICMS não se inclui na base de cálculos das COPIS-PASEP e COFINS. 

Mas ainda não decidiu se as Empresas contribuintes poderão pedir restituição ou compensação das parcelas que pagaram nos últimos cinco anos. 

Na sentença que segue, o pedido de restituição ou compensação é negado, por força do art. 166 do Código Tributário Nacional. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0810139-35.2017.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: M V LTDA
ADVOGADO: T T G e outro
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

SENTENÇA TIPO B

EMENTA: - TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. COPIS-PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS. ACOLHIMENTO. JULGADO DO STF EM SEDE DE   REPERCUSSÃO GERAL  (RE 574706-PR).NEGADA PRETENSÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

PROCEDÊNCIA PARCIAL.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

M V LTDA, pessoa jurídica qualificada na Inicial, ajuizou esta AÇÃO ORDINÁRIA DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO na qual se requer, em apertada síntese, seja concedida a tutela provisória de evidência para que a Autora passe a recolher as suas COPIS-PASEP e à COFINS sem a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo. No mérito, ao final, pugnou fosse confirmada a tutela provisória deferida e fosse declarada ilegal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a égide das leis 10.637/2002 e 10.833/2003, inclusive com as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014, permitindo-se a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos aplicando-se os juros e as correções monetárias legais, dentro do prazo prescricional qüinqüenal. Inicial instruída com procuração e documentos.

Exarada decisão  deferindo a tutela de evidência e autorizando a Autora a passar a recolher as COPIS-PASEP e COFINS sem a inclusão do valor do ICMS nas respectivas bases de cálculo (Id. 4058300.3653904).

A União (Fazenda Nacional) apresentou Contestação (Id. 4058300.3707037), aduzindo, em síntese, que:  não ignoraria a tese firmada pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR, sob o regime da repercussão geral; a Fazenda Nacional ainda não poderia se considerar vinculada à tese fixada pelo STF porque não teria sido publicado o acórdão decorrente do julgamento do RE nº 574.706/PR; não se pode conferir, por ora, caráter definitivo ao entendimento firmado pelo referido Tribunal Superior; seria mais prudente  e compatível com a coerência e estabilidade que se espera de um sistema de precedentes é, portanto, o sobrestamento dos processos que versem sobre a controvérsia relativa à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, fosse decretada a improcedência dos pedidos.  

A autora apresentou réplica, rebatendo os argumentos da defesa e reiterando os termos da Inicial (Id. 4058300.3776822).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Do mérito propriamente

2.1.1.- Importante registrar que não se trata da COPIS/COFINS importação, mas sim das COPIS-PASEP/COFINS relativas a operações internas.

Como se sabe, quanto às COPIS-PASEP/COFINS importação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já concluiu que não se inclui nas suas bases de cálculo o valor do ICMS, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação (Recurso Extraordinário (RE - 559.937).

2.1.2 - No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:

"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."

Nota 1: Brasil. Supremo Trbunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário nº 240785. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Julgamento em 08/10/2014. Diário Judiciário Eletronôico-DJe nº -246, divulgado em 15-12-2014, publicado em 16-12-2014,  EMENTÁRIO, Vol. 02762-01, p. 01.

Registro que,  na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito,  a base de cálculo da COFINS era o faturamento.

No entanto, atualmente, com relação à COFINS, a nova regra constitucional que dela trata permite que o Legislador Ordinário eleja como base de cálculo a  receita bruta total ou o faturamento.

O Legislador Ordinário adotou a receita bruta total.

Já a base de cálculo da Contribuição PIS é também a receita bruta total há mais tempo que a base de cálculo da COFINS.

Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999:

"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).

Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".

Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:

    " Art. 13 (...).

    § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput  deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

    I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"

Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado "por dentro",  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.

Num exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00, seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI, logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00. Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.

Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.

Nesta situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS, que passou a ser igual à da Contribuição PIS-PASEP, qual seja, a receita bruta, não mais se aplicaria o acórdão por último referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afastaria a pretensão da empresa Impetrante, no sentido de excluir da base de cálculo das mencionadas Contribuições, ou seja, da receita bruta, o valor do ICMS.

2.1.3 - Todavia, em 15.03.2017, o Plenário do STF, no julgamento do RE 574.706/PR, por maioria,  findou por afastar da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ICMS, mesmo para fatos geradores ocorridos depois da modificação da base de cálculo da mencionada COFINS para receita brutal total, e o fez sob repercussão geral, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia, com os votos vencidos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffloli e Gilmar Mendes

E assim ficou decidido no mencionado julgado com a seguinte ementa:

"RE 574706 / PR - PARANÁ 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento:  15/03/2017           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Publicação

ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017

Parte(s)

RECTE.(S) : IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS LTDA ADV.(A/S) : LUIS AUGUSTO DE OLIVEIRA AZEVEDO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

Ementa

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Decisão

Após o voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), dando provimento ao recurso extraordinário, no que foi acompanhada pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e os votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias Toffoli, negando provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso para colher os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello na próxima assentada. Falaram: pela recorrente, o Dr. André Martins de Andrade e o Dr. Fábio Martins de Andrade; pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada. Plenário, 09.03.2017. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.".

Nota 2

Disponível em

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+574706%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+574706%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/aelef8p

Acesso em 31.01.2018.

Note-se que, na repercussão geral, adotou-se a TESE 69, que destaco:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"

Ou seja, ignorou-se o fato de que o valor do ICMS faz parte da receita bruta e que as duas Contribuições em debate incidem sobre a receita bruta total, que corresponde à receita bruta e mais outras verbas indicadas em Lei.

Nessa situação, ficou superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp 1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava, a nosso ver, data maxima venia da mencionada maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal, com grande acerto,  incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS o valor do ICMS.

2.1.4 - Um dos pedidos da petição inicial é para que se declare ser ilegal a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS. Esse pleito não tem sentido, porque isso não é ilegal, porque autorizado expressamente pela Lei. Talvez a Lei, à luz do acima transcrito entendimento do Supremo Tribunal Federal, não se amolde à referida estrutura constitucional.  Mas não há mais necessidade de este Juízo decidir se há ilegalidade ou inconstitucionalidade, porque já resolvida essa questão pela Suprema Corte, no último julgado acima transcrito, no sentido de que o valor do ICMS não compõe a base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS.

2.2. Considerações acerca da alegação de modulação dos efeitos

O argumento da UNIÃO da possibilidade de modificação do referido julgado pela Suprema Corte, em decorrência de embargos de declaração que houvera oposto, não libera este Magistrado da não aplicação de tal julgado, conforme regra do  inciso II do art. 927 c/c com regra do art. 928, todas do vigente Código de Processo Civil.

A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 930647 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016).

Ademais, não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte e o julgamento a que se faz referência ratificou anterior julgado, também acima referido, proferido em sede de controle difuso, consubstanciando, pois, entendimento consolidado pelo Tribunal Constitucional.

Creio que a modulação dos efeitos girará em torno das verbas já pagas, se devem ou não ser restituídas e a esse respeito, como a Suprema Corte ainda não decidiu, este Magistrado está livre para apreciar a questão, que será objeto do subtópico seguinte desta fundamentação.

2.3 - O pedido de restituição ou de autorização para efetuar compensação das parcelas já pagas não merece acolhida, porque a Autora não comprovou nenhuma das exigências do art. 166 do Código Tributário Nacional.

Eis o texto desse dispositivo desse Código:

"Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."

É o caso das Contribuições em debate, que se enquadram como tributos indiretos, os quais a Empresa repassa, nos seus preços, o respectivo ônus financeiro, vale dizer, a Empresa figura apenas como "Contribuinte de Direito", mas o verdadeiro "Contribuinte de Fato" são os seus clientes.  A Empresa figura como mera intermediária entre a Fazenda Pública e o "Contribuinte de Fato". Então, com relação a eventuais parcelas que pague indevidamente, só poderá pedir a restituição/compensação se provar que não repassou o ônus financeiro do tributo para os seus Clientes ou se tiver autorização expressa destes para realizar mencionado pedido.

Não há, nos autos, como já dito, mencionada comprovação.

Conceder-se à Autora essa pretensão, seria incidir em bis in idem, pois a Autora já se ressarciu dos valores da COPIS-PASEP e COFINS que incidiram sobre o valor do ICMS, repassando o respectivo ônus financeiro nos preços dos seus produtos. .

Então, esse pedido da peça inicial não merece acolhida.

2.4 - Diante do quadro acima, temos que a Parte Autora será vencedora na metade dos pleitos, pois apenas um deles há de ser acolhido.

Nessa situação, o § 14 do art. 85 do vigente Código de Processo Civil estabelece que cada Parte pagará ao Patrono da outra Parte a respectiva verba honorária de sucumbência e será responsabilizada apenas pela metade das custas processuais.

Como se trata de matéria já por demais debatida, pelo que não deve ter exigido muito esforço dos respectivos Patronos, a verba honorária deverá ser fixada no mínimo legal, na forma prevista no§ 2º do mencionado artigo de Lei, qual seja no percentual de 10%(dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, a partir da data da citação.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 - julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e reconheço, com base no RE 574.706/PR do Plenário do Supremo Tribunal Federal, sob repercussão geral, por apertada maioria, com as reservas deste Magistrado, o direito de a Autora não incluir, doravante, na base de cálculos da COPIS-PASEP e da COFINS, incidentes sobre operações internas,  o valor do ICMS;

3.2 - outrossim, condeno:

3.2.1 - a UNIÃO em verba honorária, a ser paga ao Patrono da Autora, à razão de 10%(dez por cento)sobre a metade do valor atualizado dado à cauas, qual seja,  sobre R$ 5.000,00(cinco mil reais), ficando, então,  essa verba fixada em R$ 500,00(quinhentos reais), com atualização(correção monetária e juros de mora), pelos índices do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, incidentes a partir da data da citação; 

3.2.2 - a Autora a pagar metade das custas processuais e a pagar verba honorária ao Patrono da UNIÃO, no mesmo valor do subitem anterior, com a mesma atualização ali indicada.

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 28 de janeiro de 2018.

Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2a Vara-PE.

MAIS UM DRAMA HUMANO NA SUCATEADA SAÚDE PÚBLICA BRASILEIRA: NEGAM A UM CIDADÃO, COM UMA BALA NO TÓRAX E OUTRA NA CABEÇA, UMA VAGA NA UTI. .

PROCESSO Nº: 0801033-15.2018.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: F. A. S. N.
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
REPRESENTANTE(PAIS): MARIA JOSE ALVES
RÉUS: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.E ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL)

D E C I S Ã O

1. Breve Relatório

FRANCISCO ARAÚJO SILVA NETO e  MARIA JOSÉ ALVES, por intermédio da DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO propuseram esta AÇÃO ORDINÁRIA PARA TRANSFERÊNCIA DE PACIENTE PARA UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA, COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA contra a UNIÃO FEDERAL e o ESTADO DE PERNAMBUCO. Requereram, preliminarmente, os benefícios da Justiça Gratuita  bem como observância às prerrogativas da Defensoria Pública da União . Aduziram, em síntese, que:  o  autor, menor, estaria no Hospital da Restauração há mais de 20 dias, em estado gravíssimo, com uma bala alojada no cérebro; teria sido encaminhado, no dia 06/01/2018, ao referido Hospital, após ser vítima de uma tentativa de homicídio; apesar de já transcorridos mais de vinte dias, a bala permaneceria alojada na cabeça, criando, inclusive, sequelas no olho direito do adolescente; teria adquirido infecção bacteriana em um dos pulmões enquanto encontrava-se hospitalizado; o laudo médico, datado de 24/01/2018, informaria que o paciente segue grave e em uso de antibióticos, em ventilação mecânica e necessita de cuidados intensivos; segundo relato da genitora, a tentativa de homicídio teria sido motivada por questões pessoais; a vítima teria sido alvo de uma tentativa de vingança orquestrada por sua ex-companheira em conluio com mais dois outros suspeitos; já teria havido a prisão  de um dos executores, estando o outro, junto com a ex-companheira, foragidos; em estado gravíssimo, e sem a devida atenção médica, a vítima menor demandaria um intenso e árduo trabalho da equipe médica, a fim de livrar-se de um projétil, em área tão sensível como a região encefálica, cuja desatenção pode acarretar sequelas para o resto da vida; apesar do seu estado ser grave e urgente, não teria sido disponibilizado, sequer, transferência para uma UTI, apesar de já solicitado; haveria chances de viver deficitariamente, com visão mononuclear, ou, pior, vir a óbito.; conforme parecer médico do perito da DPU, Dr. Ronaldo Doering Mota (CRM-PE 23.008 e SIAPE 1.706.281), o enfermo necessitaria  URGENTEMENTE de suporte intensivo em UTI, pois necessitaria  de monitoração intensiva e pode potencialmente necessitar de intervenção imediata; ainda segundo o parecer do perito médico deste órgão defensório, a situação do demandante "trata-se de uma prioridade tipo 1, em uma escala de 1 (maior necessidade) à 4 (menor necessidade), e quadros como o do Assistido são os que mais se beneficiam de estar na UTI, pois se corretamente tratados, o quadro agudo tende a reversão em poucos dias; não teria sido disponibilizado um leito de UTI, seja no próprio Hospital da Restauração, seja em outro hospital da rede pública, ou até mesmo da rede privada, apesar de ter havido solicitação à Central de Leitos (número da senha 344920). Teceram outros comentários, notadamente acerca do direito constitucional à saúde e dignidade humana. Informaram ainda, para fins de cumprimento da tutela de urgência, seriam os seguintes hospitais privados que disporiam de UTI GERAL no Recife(Hospital Esperança, Real Hospital Português, Hospital Memorial São José, Hospital Jayme da Fonte, Hospital Santa Joana). Requereram, ao final, a concessão de tutela de urgência, de forma que se determine ao Estado de Pernambuco que transfira o autor para a UTI do Hospital da Restauração, tendo em vista seu estado gravíssimo, risco de morte, dificuldade de locomoção ou de outro hospital, público ou privado;  e por se tratar de prioridade tipo 1, conforme comprovado nos autos;  Ainda liminarmente, mas subsidiariamente, que fosse concedida a tutela de urgência, de forma que se determinasse ao Estado de Pernambuco que transfira o autor preferencialmente para algum hospital da rede privada, no prazo máximo de 12 (doze horas), custeando os valores da internação, com o consequente repasse financeiro pela União, uma vez que não há vagas na rede pública (se ainda está aguardando uma vaga pelo SUS é porque não há vagas disponíveis). Para tanto, a fim de não apresentar riscos à vida do demandante, a transferência dever se dar em uma UTI móvel e com acompanhamento de neurologista, oftalmologista e ortopedista (segundo informado pelo médico assistente à genitora do autor); ainda liminarmente, mas subsidiariamente, requereu-se que se determine ao Estado de Pernambuco que transfira o autor para uma UTI de algum hospital da rede pública ou particular, no prazo máximo de 12 (doze) horas, com o consequente repasse financeiro pela União. Para tanto, a fim de não apresentar riscos à vida do demandante, a transferência dever se dar em uma UTI móvel e com acompanhamento de neurologista, oftalmologista e ortopedista (segundo informado pelo médico assistente à genitora do autor). Finalmente, registraram que, para cumprimento da liminar, que haja intimação por mandado aos réus, com a máxima urgência, e haja notificação da Central de Leitos do Estado de Pernambuco[12] e da Secretaria de Saúde de Pernambuco[13], bem como realizada inspeção in loco pelo Oficial de Justiça nos principais hospitais privados da região metropolitana do Recife que possuem UTI Geral (Hospital Esperança, Real Hospital Português, Hospital Memorial São José, Hospital Jayme da Fonte, Hospital Santa Joana), até que seja certificada a existência de vagas em algum deles, evitando-se a alegação de ausência de vagas pelos réus como forma de se absterem de custear a internação na rede privada. Protestaram o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

1 - Indica a Defensoria Pública, na petição inicial, a opção de que este magistrado obrigue o Estado de Pernambuco ou a UNIÃO a providenciar, sob as expensas do SUS, a internação de FRANCISCO ARAÚJO SILVA NETO, ora Autor, que ainda é adolescente, em UTI de Hospital Privado, caso não exista vaga em UTI do Hospital da Restauração ou em outro Hospital Público.

A concessão da tutela de urgência se dá quando "houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo" (art. 300 do CPC).

Neste caso caímos em um problema crucial: pode o juiz obrigar a Direção Médica de um Hospital Público, às expensas do SUS,  fazer despesas que não estão previstas no seu orçamento, ou seja, que não tem base legal?

A rigor não, pois nenhum Servidor Público pode efetuar gastos à margem da Lei.

No entanto, diante da situação desesperadora do Autor,  e de sua família, por uma questão humanitária e não jurídico-legal, resta-me determinar que o Estado de Pernambuco e a UNIÃO, pelos respectivos Órgãos de saúde pública, no caso a Direção Médica do Hospital da Restauração, tomem imediatas providências para colocar o paciente, ora Autor, numa UTI do Hospital da Restauração ou de outro Hospital Público  e, caso não existam vagas, que seja transferido para a UTI de um Hospital Privado (Hospital Esperança, Real Hospital Português, Hospital Memorial São José, Hospital Jayme da Fonte, Hospital Santa Joana), que dispõem de UTI geral,  conforme mencionado na petição inicial, às expensas do Estado de Pernambuco, que deverá utilizar recursos do SUS, das verbas que já lhe foram repassadas pela UNIÃO e, caso o montante de tais verbas não comporte essa despesa, que se ressarça das verbas SUS que ainda lhe serão repassadas, com urgência urgentíssima.

A probabilidade do direito diante da previsão constitucional do direito à saúde (art. 196 da Constituição da República), bem como do direito à cidadania e à dignidade humana como fundamentos da República(respectivamente, incisos II e III do art. 1º da mencionada Carta Magna), encontra-se concretizada, no particular,  pelo Sistema Único de Saúde regido pela Lei 8.080/90.

Afinal, o estado de saúde do paciente é grave, conforme parecer médico acostado pela DPU  (iD. 4058300.4649004), bem como Ficha de Esclarecimento Médico do próprio Hospital da Restauração(ID 4058300.4643900), o qual se encontra ferido à bala, no tórax e na cabeça, entubado e sob efeito de antibióticos. 

3. Conclusão

Posto isso:

3.1 - concedo ao Autor FRANCISCO ARAÚJO SILVA NETO o benefício da imunidade prevista no inciso LXXIV do art. 5º da Constituição da República, vale dizer, de gozo da Justiça Gratuita. 

3.2 - DEFIRO o pedido de concessão liminar de tutela provisória de urgência de antecipação e determino que o Estado de Pernambuco e a UNIÃO, solidariamente, por intermédio da Direção Médica do Hospital da Restauração, disponibilizem, no prazo de 24 horas, leito em UTI , na rede hospitalar pública ou privada, indicadas acima e na  petição Inicial, optando-se pela rede hospitalar privada apenas se persistir a falta desse tipo de leito no Hospital da Restauração ou em outro Hospital Público, incluindo todos os tratamentos e exames que se fizerem necessários, sob pena de incidência de multa diária no valor de R$ 1.000,00, a ser paga solidariamente pelo Estado de Pernambuco e pela UNIÃO, sem prejuízo da responsabilização pessoal do respectivo Servidor e/ou Dirigente, responsável direto pelo cumprimento desta decisão, no campo administrativo, civil e criminal. . 

3.3 Se houver necessidade de transferência do autor, deve ser adotada toda a cautela necessária para evitar seu desgaste e agravamento de seu estado clínico.

3.4. Citem-se os Requeridos, na forma e para os fins legais, e os intimem, com a urgência que o caso requer, servindo a presente decisão como mandado, para o seu efetivo cumprimento no prazo assinalado, sob a pena já especificada.

3.5. Notifique-se a Central de Leitos do Estado de Pernambuco e da Secretaria de Saúde de Pernambuco.

3.6. Intime-se também o Diretor do Hospital onde o Autor encontra-se internado,  para as providências supra.

3.7.. Também Intimem-se a Parte Autora desta decisão.

Recife, 25 de janeiro de 2018.

Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2a Vara-PE.

(lsc)

ICMS NÃO ENTRA NA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO STF, SOB REPERCUSSÃO GERAL. A REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DAS PARCELAS JÁ PAGAS SÓ À LUZ DO ART. 166 DO CTN.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

O Plenário do STF, sob repercussão geral, decidiu que o valor do ICMS não entra na base de cálculo da COPIS-PASEP. 

No entanto, as parcelas já pagas não podem ser restituídas ou compensadas, por não comprovar a Autora que não repassou para os seus Clientes mencionada parcela, tampouco que estes lhe tenham autorizado a pedir a restituição ou a compensação. 

Essas matérias são detalhadamente debatidas na sentença que segue. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0806542-58.2017.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: W M G I DO N LTDA.
ADVOGADO: V T Da C R G
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo B

EMENTA: - TRIBUTÁRIO.  ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP. REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRECEDENTE DO STF (RE 574.706/PR). PARCIAL PROCEDÊNCIA.

- À luz do entendimento do Plenário do STF, sob repercussão geral, o valor do ICMS não compõe o valor da base de cálculo da COPIS-PASEP.

- Como não está presente nenhuma das situações do art. 166 do CTN, não cabe a pretendida repetição do indevidamente pago ou a respectiva compensação.

- Procedência parcial.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório 

W M G I DO N LTDA, qualificada na Inicial, ajuizou esta ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária em face da União (Fazenda Nacional) com pedido de tutela provisória de natureza cautelar antecedente, em face da União Federal. Aduziu, em síntese, que: seria uma empresa dedicada às atividades comercialização de gases medicinais e industriais e, como tal, estaria sujeita à contribuição ao PIS e o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS); o E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já teria reconhecido a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, quando do julgamento do RE n.º 574.706, submetido ao rito da repercussão geral, não restaria alternativa à Autora que não o ajuizamento da presente ação, com pedido de tutela provisória, para o fim de ver reconhecido seu direito de excluir, das bases de cálculo da Contribuição ao PIS, apuradas a partir da implementação da sistemática não-cumulativa (dezembro de 2002 para a Contribuição ao PIS), o valor correspondente ao ICMS, pelas razões de direito que adiante passa a expor; que inexistiria litispendência com relação aos MS n. 2000.34.00.019386-0 e n.º 0802593-26.2017.4.05.8300, nas quais teria se visado o direito ao reconhecimento do direito à exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da Contribuição do PIS e da COFINS no período posterior à entrada em vigor da Lei n.º 12.973/2014 (a partir de 1º de janeiro de 2015) que, ao introduzir o §5º no artigo 12 do Decreto n.º 1.598/77, teria pretendido alterar o conceito de receita bruta (base de cálculo do PIS e da COFINS); tributária entre a Autora e a União Federal no que tange à inclusão na base de cálculo da Contribuição ao PIS o valor correspondente ao ICMS no período anterior à entrada em vigor das alterações promovidas pela Lei n.º 12.973/2014, ou seja, anterior a 1º de janeiro de 2015. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, fosse deferida a a tutela provisória de urgência cautelar antecedente, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário em questão, nos termos do artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional.  Requereu, ao final, fosse declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora e a União Federal no que tange à inclusão na base de cálculo da Contribuição ao PIS o valor correspondente ao ICMS, assim fossem reconhecidos os créditos decorrentes dos recolhimentos indevidos efetuados pela Autora, nos últimos cinco anos, especialmente no que tange aos valores referentes aos períodos que antecederam a vigência da Lei n.º 12.973/14, montante este que deverá ser acrescido da SELIC, conforme autoriza a legislação pertinente, para posterior e eventual exercício do direito de compensação perante a Receita Federal do Brasil. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

Determinada a remessa dos autos à 2ª Vara/PE (Id. 4058300.3297965).

Decisão,  na qual se firmou a competência deste juízo para  o processamento do feito, que fosse retificada a autuação para ação de repetição de indébito tributário, não conhecendo o pedido de tutela provisória de urgência e determinando a citação da União (Fazenda Nacional) (Id. 4058300.3323282).

A União (Fazenda Nacional) apresentou Contestação. Aduziu, em síntese, que: que o valor recebido a título de ICMS integraria o conceito de receita, ao contrário do defendido pela parte impetrante; a) o valor do ICMS como custo que seria na formação do preço da mercadoria ou do serviço deve compor o cálculo da receita bruta, base de cálculo do PIS/COFINS; o fato do ICMS ser recolhido aos cofres públicos estaduais não desnatura a sua condição de custo componente do preço da mercadoria ou do serviço, eis que os demais custos também não são, em regra, destinados ao contribuinte, mas sim a terceiros; não haveria nenhuma relevância jurídica no fato do ICMS ser destinado aos cofres públicos estaduais enquanto grande parte dos demais custos são destinados a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela decretação de improcedência dos pedidos. (Id. 4058300.3339298).

A autora apresentou Réplica rebatendo os argumentos da defesa e reiterando os termos da Inicial (Id. 4058300.3498613).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Do mérito propriamente

2.1.1.Importante registrar que aqui não se trata da COPIS-PASEP importação, mas sim das COPIS-PASEP relativa a operações internas.

Como se sabe, quanto à COPIS-PASEP importação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, no julgamento do RE 559.937,  que não se inclui na sua base de cálculo o valor do ICMS, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação.

2.1.2 - Neste feito, não discute a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da COFINS, mas apenas da COPIS-PASEP, incidente sobre operações internas.

A base de cálculo da Contribuição PIS-PASEP é, há muitos anos, a receita bruta total.

Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999 e no art. 31 e respectivo Parágrafo Único da Lei nº 8.981, de 1995:

"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).

Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".

Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:

    " Art. 13 (...).

    § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput  deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

    I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"

Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado "por dentro",  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.

Num exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00, seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI, logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00. Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.

Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.

Nesta situação, juridicamente, o pleito da ora Autora não poderia ser acolhido.

2.1.3 - Todavia, em 15.03.2017, o Plenário do STF, no julgamento do RE 574.706/PR, por maioria,  findou por afastar da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ICMS,  e o fez sob repercussão geral, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia, com os votos vencidos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffloli e Gilmar Mendes

E assim ficou decidido porque, segundo o voto da Relatora, o valor do ICMS não pertence à Empresa, mas sim ao Fisco Estadual, para o qual é posteriormente repassado.

Ou seja, adotou-se uma interpretação econômico-financeira e não jurídica do fenômeno.

Nessa situação, ficou superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp 1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava, a nosso ver, data maxima venia da mencionada maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal, com perfeição,  incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS o valor do ICMS.

Então, por força do referido julgado do STF, essa parte do pleito da Autora merece acolhida.

2.2 - No entanto, tenho que a Autora não possa repetir, em espécie ou via compensação,  as parcelas que já pagou do valor da COPIS-PASEP sobre o valor do ICMS, porque mencionada Contribuição enquadra-se como tributo indireto, submetido lançamento por homologação, pelo que se enquadra no art. 166 do Código Tributário Nacional, de forma que a Autoria só poderia pedir a restituição ou a compensação de tais parcelas se tivesse comprovado que não repassara para os preços dos seus produtos mencionadas parcelas ou que os seus Clientes, que suportaram o respectivo ônus financeiro, tivessem lhe autorizado a fazer esse pleito e, certamente, só o fariam se recebessem da Autora alguma compensação financeira. 

Se esse pleito fosse deferido, haveria um verdadeiro bis in idem, ou seja, a Autora receberia mencionada parcela duplamente.

2.3 - Diante da procedência parcial, no correspondente a 50%(cinquenta por cento) dos pedidos, tenho que cada Parte haverá de ser condenada a pagar verba honorária sobre a metade do valor da causa ao Patrono da outra Parte e, considerando que se trata de matéria já por demais conhecida, supõe-se que mencionados Patronos não necessitaram dispensar grandes esforços na elaboração das suas peças, dessa forma verba será fixada no mínimo legal do § 2º do art. 85 do vigente Código de Processo Civil.

E a UNIÃO deverá restituir à Autora metade das custas processuais que tenha despendido, com atualização pelos índices da tabela SELIC, por se tratar de um tributo federal.

3. Dispositivo

Posto isso, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação, declaro não haver relação jurídica entre a Autora e a UNIÃO que obrigue aquela a incluir na base de cálculo da COPIS-PASEP o valor do ICMS e autorizo a Autora a, no cálculo da mencionada Contribuição, não incluir o valor desse imposto estadual na respectiva base de cálculo, e determino que a UNIÃO abstenha-se de autuá-la por essa prática, sob as penas da Lei. 

Outrossim, condeno a UNIÃO ao reembolso de metade das custas eventualmente despendidas pela parte Autora, atualizadas pelos índices da tabela SELIC, por se tratar de um tributo federal,  e em honorários advocatícios no percentual mínimo de 10%(dez por cento) sobre a metade do valor da causa, qual seja, sobre R$ 100.000,00(cem mil reais), portanto, no montante de R$ 10.000,00(dez mil reais), atualizados(correção monetária e juros de mora) a partir da data da citação, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal.

Finalmente, condeno a Parte Autora a pagar idêntica verba honorária ao Patrono da UNIÃO, com igual atualização.

Intimem-se.

Recife, 24.01.2019

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2a Vara-PE.

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