segunda-feira, 15 de abril de 2019

PROCESSO ADMINISTRATIVO: OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO APROVEITAMENTO MÁXIMO DAS PROVAS, DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO INFORMALISMO



Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O processo civil passou por grandes transformações na última década, com quebra da rigidez do formalismo, incorporando, nas respectivas Leis, princípios que objetivam a resolução do mérito da causa. 
Com muito mais razão essa prática tem que ser adotada na via administrativa, na qual a tônica sempre foi o informalismo. 
Na decisão que segue, essas questões foram debatidas. 
Boa Leitura. 

Obs.: decisão pesquisada e minutada pela Assessora Luciana Simões Correa Albuquerque. 


PROCESSO Nº: 0814820-14.2018.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: V. M. LTDA
ADVOGADO: A P L De F
IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
AUTORIDADE COATORA: SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO EM PE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)


D E C I S Ã O
1.Breve Relatório

V. M. LTDA., pessoa jurídica qualificada na Inicial, impetrou este Mandado de Segurança em face do Senhor Chefe da Seção de Multas e Recursos, Sr. D. O. P., que por delegação de competência publicada na Portaria GM/MTE nº 960, de 03/07/2014, representaria o Ilmo. Superintendente Regional do Trabalho e Emprego em PE. Aduziu, em síntese, que: a Impetrante teria sido notificada de débito do Fundo de Garantia e da Contribuição Social - NDFC, nº 200.382.063 por, supostamente, deixar de recolher valores mensais e rescisórios de funcionários, capitulando a cobrança nos art. 15 e 18, da Lei nº 8.036, de 11/05/1990 e arts. 1º e 2º, da Lei Complementar nº 110, de 29/06/2001; no segundo semestre de 2014, a empresa teria passado por fiscalização, relativas a mesma matéria, tendo apresentado defesas administrativas nos autos de infração nº 20.503.206-1; 20.503.205-2; 20.530.207-9 e 20.501.124-1, cópias em anexo; em virtude disto, a impetrante, tempestivamente, teria apresentado o Recurso Administrativo, contra a decisão, formando o processo de nº 46213.013733/2015-02, no qual, além dos fundamentos ali descritos, teria pedido que fosse julgada infundada e insubsistente na sua formalidade;  na Análise do recurso, o Auditor Fiscal Analista, preliminarmente, sequer teria recebido o Recurso, sob a alegação de que a Impetrante não cumprira requisitos de admissibilidade formal, posto que a empresa havia feito a juntada de documentos através de cópias não autenticadas, nos termos ali transcritos; teria sido mencionado que o Impetrante teria infringido o disposto no Art. 29, §§ 3º, 6º, 7º e 8º, da Portaria nº 854, de 25 de junho de 2015, para concluir que, mesmo sendo facultado ao advogado, não teria havido a declaração de autenticidade, o que teria levado ao não conhecimento da representação da personalidade jurídica da Impetrante, com fundamento na aplicação supletiva do Art. 45 do Código Civil Brasileiro e o Precedente nº 74 do MTE; esse entendimento teria sido seguido na análise do Recurso interposto da referida decisão, pelo Excelentíssimo Senhor Chefe da Seção de Multas e Recursos, Sr. DANIEL OLIVEIRA PESSOA, substituindo o Superintendente Regional do Trabalho e Emprego, por delegação de competência que, pautado no mesmo fundamento, teria deixado de conhecer  o recurso e teria proferido decisão julgando procedente o auto de infração e determinando a aplicação da multa, caracterizando o cerceamento do direito de defesa do Impetrante; com relação à alegação de irregularidade das peças apresentadas, em vista de falta de autenticação do contrato social da Impetrante, também seguindo o entendimento do Chefe da Seção de Multas do MTE/PE, haveria claro ultraje  ao art. 5º, LV, da Carta Magna; as disposições da Portaria 148/1996, em seu art. 24, § 3º disporia que  "as irregularidades verificadas nos documentos de que tratam os parágrafos anteriores seriam, a critério da autoridade regional, notificadas ao interessado para querendo, saneá-las no prazo de 10 (dez) dias";  a autoridade possuiria o arbítrio de notificar o autuado; a decisão objurgada teria sido proferida na vigência do Novel CPC que adotou expressamente o Princípio da Cooperação, em seu Art. 6º; a Portaria PORTARIA MTE Nº 854 DE 25.06.2015, em vigor, permitiria que AS CÓPIAS SIMPLES APRESENTADAS fossem ANALISADAS COMO "ELEMENTOS INFORMATIVOS" e haveria uma tendência entre doutrinadores, no sentido de uma lei nova poder retroagir alcançando o direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, em especial em relação a normas de ordem públicas consagradas pela nova lei, sendo necessário a anotação relativa ao art. 29, do referida Portaria, que iria além e, no caso de cópias simples, permitiria que fossem analisadas como elementos informativo; o excesso de formalismo extraído de um normativo cujas disposições processuais não corresponderiam à atualização dos parâmetros legais idênticos, atualmente instituídos, a exemplo do Decreto 70.235/72, que disporia acerca dos procedimentos administrativos fiscais e estabeleceria prazo para apresentação de documentos que considerar necessário, privilegiando o Princípio da ampla defesa, acima anotado; a Lei n.  9.784/99, que regularia o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, disporia, em seu art. 22; ainda que houvesse a declaração de autenticidade pelo advogado, se a parte contrária impugnasse (total ou parcialmente) as cópias simples apresentadas, a parte que as produziu seria intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original; restaria latente a  a arbitrariedade, cometida pela autoridade competente, sendo importante também apontar a Constituição Federal, em seu Art. 5º, LV; diferente do que argumenta a autoridade coatora, em se ter verificado qualquer eventual irregularidade do recurso apresentado, deveria ter intimado a empresa a fim de que a sanasse; apesar de a interpretação gramatical da portaria ministerial ser no sentido de que não se constitui um dever, mas sim uma faculdade, tal interpretação não seria mais correta com o sistema constitucional vigente, uma vez que se assim se admitisse, estaria o Auditor violando o direito constitucional de defesa do ora impetrante;  seria justo e translúcido que o Auditor fiscal concedesse prazo para que o impetrante apresentasse oportunamente os apontados documentos na forma autenticada e substituísse o substabelecimento, sendo abrupta a decisão de não conhecer o recurso, sob a alegação de que o impetrante não teria cumprido   um dos requisitos de admissibilidade formal; tal conduta cercearia o direito de defesa da impetrante pois sequer teria sido concedido  prazo para a empresa apresentar os aludidos documentos. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, pela concessão de antecipação de tutela, nos termos do art. 303 do CPC, para a imediata suspensão do ato impugnado e que que fosse deferida a LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE, com o imediato acolhimento do Recurso apresentado, ante a ofensa ao direito líquido e certo, de conhecimento da defesa administrativa produzida pela Impetrante no Processo administrativo nº 46213.024329.2014-75 e, posteriormente, fosse confirmada a liminar em definitivo, por julgamento de mérito do presente. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.
Determinada a notificação (Id. 4058300.9029320).
Certificado o decurso de prazo (Id. 4058300.9781637).
Determinada a certificação de decurso de prazo com relação à União (Id. 4058300.9931414).
A União manifestou seu interesse no feito (Id. 4058300.10022246). Inicialmente, registrou que, não tendo encontrado nos autos eletrônicos, pugnou pela juntada das informações elaboradas pela autoridade coatora, desde 24.12.2018, as quais teriam sido remetidas ao email direcao02@jfpe.jus.br, sendo certo que não teria havido qualquer inércia da parte do Superintendente Regional do Trabalho em Pernambuco. Ainda preliminarmente, alegou a União que o feito deveria ser extinto sem julgamento de mérito por ausência de correta identificação dos arquivos, notadamente o ato coator. No mérito, alegou que o cerne da presente ação consistiria na discussão sobre a ilegalidade da Portaria MTE nº 854/2015, a qual estipularia que a obrigatoriedade de observância de requisitos referentes à legitimidade e representação dos interessados, no âmbito dos processos administrativos em curso no âmbito do (extinto) Ministério do Trabalho; ao contrário do que afirma a parte impetrante, não teria sido a falta de autenticidade de documentos que teria levado ao indeferimento do seu recurso;  a irregularidade insanável constatada seria resumida ao fato  de que "o instrumento de procuração concessivo de poderes de representação da Recorrente não teria trazido a devida identificação e qualificação do representante legal que o assinou; na verdade constaria uma mera assinatura de difícil identificação, tornando invalido tal documento, a macular, por conseguinte, o substabelecimento que dela deriva"; teria restado inviável averiguar a regularidade da representação da empresa no recurso interposto, tendo em vista que não teria sido possível  identificar quem assina o instrumento de procuração da empresa Viação Mirim (recurso administrativo, pagina 10, em anexo), de maneira que se reputariam inválidos todos os atos posteriores que a ele estariam  vinculados, como é o caso do substabelecimento conferido à advogada Ana Patricia Lopes de farias; a Portaria MTE 854/2015 estaria absolutamente de acordo com as balizas prescritas pelo Código Civil, sobre mandato (artigos 654 e seguintes), de tal sorte que não haveria de se falar em ilegalidade ou abuso de poder por parte do Superintende Regional do Trabalho em Pernambuco, o qual teria atuado estritamente dentro do que determina o princípio da legalidade; não havendo exorbitância pelo órgão administrativo, descaberia falar em necessidade de atuação do Poder Judiciário, sob pena de afronta ao princípio fundamental da independência e harmonia entre os Poderes Judiciário e Executivo, conforme estabelecido nos arts. 2º, 60, § 4º, III, e 84, II e VI, da Constituição Federal de 1988. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela denegação da segurança.
Foi requerida a juntada de Informações, dentre as quais, defendeu-se que a a Administração, ao negar conhecimento ao recurso apresentado, teria agido pautada na legislação e que, mesmo considerando o seu teor como elemento informativo, como preceitua a Portaria MTE n. 845 - art. 29, §5, este não teria sido capaz de desconfigurar o débito (Id. 4058300.10022247).
É o relatório, no essencial.
Passo a fundamentar e a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Do requerimento de extinção do processo sem julgamento do mérito
Quanto ao pretenso descumprimento das determinações constantes na decisão sob identificador 4058300.9029320, tenho que algumas considerações mereçam ser tecidas.
A despeito de não constar dentre os anexos à Inicial o documento dito coator, houve apresentação daquele quando das Informações, o que supre a alegada irregularidade.
Assim, não merece acolhida o pleito atinente à extinção do processo conforme requerido pela União na petição sob identificador 4058300.10022246, tendo em conta o princípio do máximo aproveitamento dos atos processuais e da instrumentalidade das formas.

2.2. Do pleito liminar propriamente dito
A despeito de o Impetrante ter formulado pedido de concessão de antecipação de tutela, nos termos do art. 303 do CPC, hão de ser aplicados os requisitos para a concessão de liminar nos termos da Lei  12.016/2009, por se tratar de norma específica.
Assim, a concessão da liminar exige a presença simultânea dos dois pressupostos estabelecidos no inciso III do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, demonstração da relevância do fundamento (fumus boni iuris) e perigo da demora (periculum in mora).
Trata-se de mandado de segurança impetrado por VIACAO MIRIM LTDA, tendo por autoridade coatora o Superintendente Regional do Trabalho e Emprego em PE, por meio do qual busca a nulidade do ato que não conheceu de recurso administrativo apresentado pela empresa nos autos do Processo Administrativo nº 46213.024329.2014-75, por mera formalidade, sem dar à ora Impetrante chance para a devida complementação, e, finalmente,  julgou procedente auto de infração impugnado no referido procedimento administrativo, sem análise do mérito da sua defesa/recurso administrativa.
Para tanto, alega que teria havido cerceamento de defesa e excesso de formalismo por parte da autoridade coatora no indeferimento do seu recurso, tendo em vista que a irregularidade apontada diria respeito à mera ausência de autenticação de cópias de documentos.
A União, em petição sob identificador 4058300.10022246,  esclareceu que, ao contrário do que afirmou o  impetrante, não teria sido a mera falta de autenticidade de documentos que levou ao indeferimento do seu recurso.
Com efeito, alegou a União que teria constado  a informação de que "o instrumento de procuração concessivo de poderes de representação da Recorrente não trouxe a devida identificação e qualificação do representante legal que o assinou, na verdade consta uma mera assinatura de difícil identificação, tornando invalido tal documento, a macular, por conseguinte, o substabelecimento que dela deriva".
Desta feita, noticiou a União que teria restado inviável averiguar a regularidade da representação da empresa no recurso interposto, tendo em vista que não teria sido possível identificar quem assina o instrumento de procuração da empresa Viação Mirim (recurso administrativo, pagina 10, em anexo), de maneira que se reputariam inválidos todos os atos posteriores que a ele estariam vinculados, como seria o caso do substabelecimento conferido à advogada Ana Patricia Lopes de Farias.
Pois bem.
Vê-se que o dispositivo invocado pela autoridade coatora para fundamentar o indeferimento do recurso foi o art. 28 da Portaria MTE nº 854/2015, verbis:
"Art. 28. A defesa, formalizada por escrito e instruída com documentos que a fundamentarem, será apresentada no endereço indicado no auto de infração ou notificação de débito, no prazo de 10 (dez) dias, contados do recebimento do auto de infração ou da notificação de débito.(...)§ 3º Não será conhecido pela autoridade a defesa que não atenda aos requisitos:
I - tempestividade;
 II - legitimidade e representação.Art. 29. A defesa mencionará:I - a autoridade a quem é dirigida;II - a qualificação do interessado;(...). § 3º As provas e documentos, se apresentadas por cópia, deverão ser autenticadas.  § 4º O documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. § 5º No caso de apresentação de cópias simples estas serão analisadas como elementos informativos. § 6º A defesa deverá ser assinada e indicar o número do auto de infração ou notificação de débito a que se refere, fazendo-se acompanhar de documentos que comprovem a legitimidade do signatário. Quando assinada por procurador legalmente constituído, será acompanhada também da respectiva procuração, que, por sua vez, se particular, deverá conter os requisitos estabelecidos no art. 654 do Código Civil. § 7º No caso do mandante ser pessoa jurídica é necessário que esta apresente nos autos documentação a fim de comprovar tal qualidade. § 8º O não atendimento às formalidades de que tratam os §§ 6º e 7º deste artigo resultará no não conhecimento da defesa, equivalendo à sua não apresentação."[Negritei].
Entretanto, como sabido, o processo administrativo é regido pelo princípio do informalismo procedimental. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho [1], "o princípio do informalismo procedimental significa que, no silêncio da lei ou de ato regulamentares, não há para o administrador a obrigação de adotar excessivo rigor na tramitação dos processos administrativos, tal como ocorre, por exemplo, nos processos judiciais. Ao administrador caberá seguir um procedimento que seja adequado ao objeto específico a que se destinar o processo".
O princípio da informalidade significa, pois, que devem ser observadas as formalidades estritamente necessárias à obtenção da certeza e da segurança jurídicas ao atendimento dos fins almejados pelo sistema normativo.
Deve-se dar, pois, maior prestígio ao espírito da lei que à sua literalidade.
Até mesmo no Judiciário, quando se detecta falhas sanáveis em documentos que instruem a petição inicial, o Juiz concede prazo para que a Parte Autora faça o devido  reparo, só não conhecendo da mencionada peça quando, não obstante esse novo prazo, a Parte Autora silencia.
Eis o que estabelece o art. 76 do vigente Código de Processo  Civil:
"Art. 76.  Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício.
II - determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido.I - não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente;§ 2º Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator:§ 1º Descumprida a determinação, caso o processo esteja na instância originária:III - o terceiro será considerado revel ou excluído do processo, dependendo do polo em que se encontre.I - o processo será extinto, se a providência couber ao autor;II - o réu será considerado revel, se a providência lhe couber;".
 
A sua aplicação na área administrativa impõe-se. 
Aliás, acerca do tema, registro que essa questão já foi apreciada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que, em sede de Procedimento Administrativo Fiscal, exarou a seguinte decisão: 
"Falta de instrumento de procuração - Duplo grau de jurisdição administrativa. O próprio sujeito passivo, em processo administrativo, ao contrário do judicial, pode subscrever impugnações e recursos. O fazendo através de Advogado, deverá ser anexado instrumento de procuração. Não estando o processo devidamente instruído com a mesma, deverá a autoridade julgadora a quo saneando o processo nos termos do art. 13 do CPC, intimar o contribuinte para anexá-la. Decisão que não conheça do recurso por falta de instrumento de procuração, sem antes intimá-lo nos termos supra, será nula por afetar o direito de defesa do contribuinte. Não sendo válida a decisão a quo, será nula a decisão de órgão julgador recursal enquanto pendente aquela, pois seria suprimida uma instância julgadora, o que feriria o princípio do devido processo legal. Processo anulado a partir da decisão de primeira instância, inclusive para que outra seja prolatada atacando o mérito. (Acórdão n.º 201-70.652, DOU de 22/09/1997)."[2]. [Negritei].
Diante de tal contexto, tenho que a Administração, sob pena de afetar o direito de ampla defesa do contribuinte, deva oferecer-lhe a oportunidade de suprir a falha, possibilitando o saneamento da(s) irregularidade(s) na representação processual e, se for o caso,  para exibição dos originais  de outros documentos para que o órgão próprio da Administração faça a devida autenticação,
Não se pode deixar de mencionar, finalmente, que o ato dito coator ocorreu quando já inserido o princípio da cooperação no atual Código de Processo Civil, que preconiza, em seu art. 6º, que "todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.", o que apenas reforça o entendimento ora adotado.
Diante de tal panorama, tenho que o pleito liminar deva ser deferido, no sentido de condicionar o conhecimento e processamento da defesa administrativa produzida pela Impetrante no Processo administrativo nº 46213.024329.2014-75 à regularização da representação processual, no termo a ser aprazado pela autoridade administrativa.

3. Dispositivo

Diante de todo o exposto:
a) certifique a Secretaria quanto às alegações constantes no item II da petição sob identificador 4058300.10022246;
b) concedo parcialmente a medida liminar e suspendo os efeitos dos noticiados  atos administrativos decisórios(de primeira  e de segunda  instância) e determino que a DD Autoridade apontada como coatora chame o processo administrativo nº 46213.024329.2014-75 à ordem e conceda à ora  Impetrante  prazo razoável para que regularize a mencionada documentação, sob pena de não conhecimento da petição inicial da defesa administrativa e caso a ora Impetrante atenda, que o andamento do referido pleito administrativo retome o seu regular andamento;
c) no momento oportuno, encaminhem-se os autos ao MPF para parecer legal.
d) Sucessivamente, voltem-me os autos conclusos para julgamento.
Intimem-se.

Recife, 15.04.2019.

Francisco Alves dos Santos Júnior.
   Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE

(lsc)

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[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 11ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 814
[2] Disponível em http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/consultarJurisprudenciaCarf.jsf. Acesso em 11/04/2019.