domingo, 28 de janeiro de 2018

EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. PRECEDENTES DO PLENÁRIO DO STF. NEGADA RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

O Plenário do STF, em recente julgado, sob repercussão geral, em apertada maioria, concluiu que o valor do ICMS não se inclui na base de cálculos das COPIS-PASEP e COFINS. 
Mas ainda não decidiu se as Empresas contribuintes poderão pedir restituição ou compensação das parcelas que pagaram nos últimos cinco anos. 
Na sentença que segue, o pedido de restituição ou compensação é negado, por força do art. 166 do Código Tributário Nacional. 
Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0810139-35.2017.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: M V LTDA
ADVOGADO: T T G e outro
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

SENTENÇA TIPO B

EMENTA: - TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. COPIS-PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS. ACOLHIMENTO. JULGADO DO STF EM SEDE DE   REPERCUSSÃO GERAL  (RE 574706-PR).NEGADA PRETENSÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
PROCEDÊNCIA PARCIAL.





Vistos, etc.

1. Breve Relatório




M V LTDA, pessoa jurídica qualificada na Inicial, ajuizou esta AÇÃO ORDINÁRIA DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO na qual se requer, em apertada síntese, seja concedida a tutela provisória de evidência para que a Autora passe a recolher as suas COPIS-PASEP e à COFINS sem a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo. No mérito, ao final, pugnou fosse confirmada a tutela provisória deferida e fosse declarada ilegal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a égide das leis 10.637/2002 e 10.833/2003, inclusive com as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014, permitindo-se a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos aplicando-se os juros e as correções monetárias legais, dentro do prazo prescricional qüinqüenal. Inicial instruída com procuração e documentos.




Exarada decisão  deferindo a tutela de evidência e autorizando a Autora a passar a recolher as COPIS-PASEP e COFINS sem a inclusão do valor do ICMS nas respectivas bases de cálculo (Id. 4058300.3653904).




A União (Fazenda Nacional) apresentou Contestação (Id. 4058300.3707037), aduzindo, em síntese, que:  não ignoraria a tese firmada pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR, sob o regime da repercussão geral; a Fazenda Nacional ainda não poderia se considerar vinculada à tese fixada pelo STF porque não teria sido publicado o acórdão decorrente do julgamento do RE nº 574.706/PR; não se pode conferir, por ora, caráter definitivo ao entendimento firmado pelo referido Tribunal Superior; seria mais prudente  e compatível com a coerência e estabilidade que se espera de um sistema de precedentes é, portanto, o sobrestamento dos processos que versem sobre a controvérsia relativa à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, fosse decretada a improcedência dos pedidos.  




A autora apresentou réplica, rebatendo os argumentos da defesa e reiterando os termos da Inicial (Id. 4058300.3776822).




É o relatório, no essencial.




Passo a decidir.




2. Fundamentação



2.1. Do mérito propriamente

2.1.1.- Importante registrar que não se trata da COPIS/COFINS importação, mas sim das COPIS-PASEP/COFINS relativas a operações internas.


Como se sabe, quanto às COPIS-PASEP/COFINS importação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já concluiu que não se inclui nas suas bases de cálculo o valor do ICMS, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação (Recurso Extraordinário (RE - 559.937).



2.1.2 - No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:


"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."


Nota 1: Brasil. Supremo Trbunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário nº 240785. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Julgamento em 08/10/2014. Diário Judiciário Eletronôico-DJe nº -246, divulgado em 15-12-2014, publicado em 16-12-2014,  EMENTÁRIO, Vol. 02762-01, p. 01.



Registro que,  na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito,  a base de cálculo da COFINS era o faturamento.



No entanto, atualmente, com relação à COFINS, a nova regra constitucional que dela trata permite que o Legislador Ordinário eleja como base de cálculo a  receita bruta total ou o faturamento.



O Legislador Ordinário adotou a receita bruta total.



Já a base de cálculo da Contribuição PIS é também a receita bruta total há mais tempo que a base de cálculo da COFINS.



Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999:


"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).
Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".
Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.


Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:


    " Art. 13 (...).
    § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput  deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
    I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"


Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado "por dentro",  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.



Num exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00, seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI, logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00. Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.



Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.



Nesta situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS, que passou a ser igual à da Contribuição PIS-PASEP, qual seja, a receita bruta, não mais se aplicaria o acórdão por último referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afastaria a pretensão da empresa Impetrante, no sentido de excluir da base de cálculo das mencionadas Contribuições, ou seja, da receita bruta, o valor do ICMS.



2.1.3 - Todavia, em 15.03.2017, o Plenário do STF, no julgamento do RE 574.706/PR, por maioria,  findou por afastar da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ICMS, mesmo para fatos geradores ocorridos depois da modificação da base de cálculo da mencionada COFINS para receita brutal total, e o fez sob repercussão geral, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia, com os votos vencidos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffloli e Gilmar Mendes


E assim ficou decidido no mencionado julgado com a seguinte ementa:
"RE 574706 / PR - PARANÁ 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento:  15/03/2017           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Publicação
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017

Parte(s)
RECTE.(S) : IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS LTDA ADV.(A/S) : LUIS AUGUSTO DE OLIVEIRA AZEVEDO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

Ementa

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Decisão

Após o voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), dando provimento ao recurso extraordinário, no que foi acompanhada pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e os votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias Toffoli, negando provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso para colher os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello na próxima assentada. Falaram: pela recorrente, o Dr. André Martins de Andrade e o Dr. Fábio Martins de Andrade; pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada. Plenário, 09.03.2017. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.".

Nota 2
Disponível em
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+574706%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+574706%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/aelef8p
Acesso em 31.01.2018.


Note-se que, na repercussão geral, adotou-se a TESE 69, que destaco:
"O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"
Ou seja, ignorou-se o fato de que o valor do ICMS faz parte da receita bruta e que as duas Contribuições em debate incidem sobre a receita bruta total, que corresponde à receita bruta e mais outras verbas indicadas em Lei.


Nessa situação, ficou superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp 1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava, a nosso ver, data maxima venia da mencionada maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal, com grande acerto,  incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS o valor do ICMS.



2.1.4 - Um dos pedidos da petição inicial é para que se declare ser ilegal a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS. Esse pleito não tem sentido, porque isso não é ilegal, porque autorizado expressamente pela Lei. Talvez a Lei, à luz do acima transcrito entendimento do Supremo Tribunal Federal, não se amolde à referida estrutura constitucional.  Mas não há mais necessidade de este Juízo decidir se há ilegalidade ou inconstitucionalidade, porque já resolvida essa questão pela Suprema Corte, no último julgado acima transcrito, no sentido de que o valor do ICMS não compõe a base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS.



2.2. Considerações acerca da alegação de modulação dos efeitos



O argumento da UNIÃO da possibilidade de modificação do referido julgado pela Suprema Corte, em decorrência de embargos de declaração que houvera oposto, não libera este Magistrado da não aplicação de tal julgado, conforme regra do  inciso II do art. 927 c/c com regra do art. 928, todas do vigente Código de Processo Civil.



A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 930647 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016).



Ademais, não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte e o julgamento a que se faz referência ratificou anterior julgado, também acima referido, proferido em sede de controle difuso, consubstanciando, pois, entendimento consolidado pelo Tribunal Constitucional.



Creio que a modulação dos efeitos girará em torno das verbas já pagas, se devem ou não ser restituídas e a esse respeito, como a Suprema Corte ainda não decidiu, este Magistrado está livre para apreciar a questão, que será objeto do subtópico seguinte desta fundamentação.



2.3 - O pedido de restituição ou de autorização para efetuar compensação das parcelas já pagas não merece acolhida, porque a Autora não comprovou nenhuma das exigências do art. 166 do Código Tributário Nacional.



Eis o texto desse dispositivo desse Código:


"Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."


É o caso das Contribuições em debate, que se enquadram como tributos indiretos, os quais a Empresa repassa, nos seus preços, o respectivo ônus financeiro, vale dizer, a Empresa figura apenas como "Contribuinte de Direito", mas o verdadeiro "Contribuinte de Fato" são os seus clientes.  A Empresa figura como mera intermediária entre a Fazenda Pública e o "Contribuinte de Fato". Então, com relação a eventuais parcelas que pague indevidamente, só poderá pedir a restituição/compensação se provar que não repassou o ônus financeiro do tributo para os seus Clientes ou se tiver autorização expressa destes para realizar mencionado pedido.


Não há, nos autos, como já dito, mencionada comprovação.

Conceder-se à Autora essa pretensão, seria incidir em bis in idem, pois a Autora já se ressarciu dos valores da COPIS-PASEP e COFINS que incidiram sobre o valor do ICMS, repassando o respectivo ônus financeiro nos preços dos seus produtos. .


Então, esse pedido da peça inicial não merece acolhida.


2.4 - Diante do quadro acima, temos que a Parte Autora será vencedora na metade dos pleitos, pois apenas um deles há de ser acolhido.


Nessa situação, o § 14 do art. 85 do vigente Código de Processo Civil estabelece que cada Parte pagará ao Patrono da outra Parte a respectiva verba honorária de sucumbência e será responsabilizada apenas pela metade das custas processuais.


Como se trata de matéria já por demais debatida, pelo que não deve ter exigido muito esforço dos respectivos Patronos, a verba honorária deverá ser fixada no mínimo legal, na forma prevista no§ 2º do mencionado artigo de Lei, qual seja no percentual de 10%(dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, a partir da data da citação.



3. Dispositivo


Posto isso:


3.1 - julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e reconheço, com base no RE 574.706/PR do Plenário do Supremo Tribunal Federal, sob repercussão geral, por apertada maioria, com as reservas deste Magistrado, o direito de a Autora não incluir, doravante, na base de cálculos da COPIS-PASEP e da COFINS, incidentes sobre operações internas,  o valor do ICMS;


3.2 - outrossim, condeno:


3.2.1 - a UNIÃO em verba honorária, a ser paga ao Patrono da Autora, à razão de 10%(dez por cento)sobre a metade do valor atualizado dado à cauas, qual seja,  sobre R$ 5.000,00(cinco mil reais), ficando, então,  essa verba fixada em R$ 500,00(quinhentos reais), com atualização(correção monetária e juros de mora), pelos índices do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, incidentes a partir da data da citação; 
3.2.2 - a Autora a pagar metade das custas processuais e a pagar verba honorária ao Patrono da UNIÃO, no mesmo valor do subitem anterior, com a mesma atualização ali indicada.
Registre-se. Intimem-se.


Recife, 28 de janeiro de 2018.



Francisco Alves dos Santos Júnior


  Juiz Federal, 2a Vara-PE.

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