Por Francisco Alves dos Santos Júnior
a 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, com efeito repetitivo, que o valor do ISS não se exclui das bases de cálculo da COPIS e da COFINS.
Na sentença que segue mencionado entendimento é aplicado.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0816575-05.2020.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
ADVOGADO: K L G
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
EMENTA: - TRIBUTÁRIO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.
-Não há fundamento constitucional, nem legal, nem jurisprudencial, para excluir da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ISSQN.
-Precedente da 1ª Seção do STJ, com efeito repetitivo, negando idêntica pretensão.
- Denegação da Segurança.
1. Breve Relatório
Pugnam as Empresas-Impetrantes por provimento jurisdicional que lhes garanta o reconhecimento do direito pretensamente líquido e certo de recolher as contribuições COPIS e COFINS sem inclusão do ISSQN nas respectivas bases de cálculo. Requereram, ainda, a declaração o direito líquido e certo de realizarem a restituição ou a compensação administrativas dos valores recolhidos indevidamente a este título desde os 5 (cinco) anos que antecedem a impetração do presente mandamus (Sumula 213 STJ12), devidamente corrigidos. Inicial instruída com procuração e documentos
Decisão sob Id. 4058300.16247324 na qual foi indeferido o pleito de medida liminar.
A União (Fazenda Nacional) manifestou seu interesse em ingressar no feito (Id. 4058300.16306999).
A autoridade apontada como coatora apresentou Informações sob Id. 4058300.16382836 aduzindo, em apertada síntese, que: quanto à incidência do ISSQN, o pleito da claramente afrontaria a alínea 'b' do inciso I do art. 195 da CF/88; o ISSQN integraria o faturamento da empresa, base de cálculo do PIS e da COFINS; não haveria de se falar, portanto, em isenção ou não incidência, baseando-se, rudimentarmente, em meras interpretações ou recursos à analogia; seria necessário que houvesse lei específica para que se procedesse à exclusão pretendida pela Impetrante. Teceu outros comentários. Transcreveu jurisprudência e legislação. Pugnou, ao final, pela denegação da segurança.
O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito da questão (Id. 4058300.16512144).
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
Buscam as Impetrantes por provimento jurisdicional que assegure o direito de excluir o valor do ISSQN da base de cálculo das contribuições de PIS-PASEP e COFINS, ficando, consequentemente, suspensa a exigibilidade dos créditos tributários do PIS-PASEP e da COFINS sobre o valor do ISS(Art. 151, IV do CTN) resultantes dessa exclusão. Pretendem também compensar o valor que já recolheu dessas contribuições sobre o valor do ISSQN.
Não se aplica ao caso o entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal, segundo o qual essas Contribuições não incidem sobre a parcela do ICMS(RE nº 574.706/PR, com repercussão geral), porque a estrutura desse imposto estadual é totalmente diversa da estrutura do ISSQN, imposto municipal.
A COPIS-PASEP e a COFINS incidem sobre a receita bruta total, que corresponde à receita bruta e mais alguns itens indicados na Lei.
O valor do ISSQN não é excluído da receita bruta, logo faz parte da base de cálculo dessas Contribuições.
Eis a atual definição legal de receita bruta, regida no art. 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26,12,1977:
"Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)".
O ISSQN não se enquadra no acima transcrito § 4º, porque não é um imposto não cumulativo, cobrado destacadamente do comprador ou contratante dos serviços da Prestadora, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados.
Ademais, o valor relativo ao ISSQN ingressa na receita bruta da Empresa, compõe o seu preço e finda por ser repassado para o Cliente da Empresa.
Se não entrasse na composição da receita bruta, seria bom, porque a Empresa poderia cobrar um valor menor do seu Cliente pelos serviços prestados(e isso é uma prova de que o ônus financeiro dessas Contribuições é repassado para Terceiro).
Mas essa exclusão depende de Lei e o Judiciário não pode legislar.
Outrossim, o ISSQN é imposto na maioria das vezes submetido ao lançamento por homologação(exceto o ISSQN dos médicos, advogados, dentistas e outros autônomos de profissões regulamentadas, pagam valor fixo, pelo lançamento de ofício, direto), da modalidade imposto indireto, porque repassado no preço dos serviços e não é um imposto não cumulativo, tampouco o seu valor faz parte da sua própria base de cálculo, pelo que, segundo a definição de receita bruta, acima estudado, não pode ser dela extraído.
Ademais, constata-se na ementa do mencionado Recurso Extraordinário - RE nº 574.706/PR, acima invocado, que toda a sua fundamentação foi voltada para o ICMS, um imposto estadual, tendo em vista a sua estrutura jurídico-legal e constitucional, especialmente a não cumulatividade, ao qual se submete, não tendo, pois, como estender para o ISSQN, imposto municipal, não submetido à não cumulatividade.
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da inclusão do valor do ISS na base de cálculo das mencionadas contribuições, já decidiu, sob efeito repetitivo:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.
2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).
3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.
4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.
5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).
6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.
8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9. Recurso especial a que se nega provimento."[1]
Diante de todo o exposto, a denegação da segurança é medida que se impõe.
3. Conclusão
Diante do exposto:
3.1. DENEGO a pretendida segurança, julgando improcedentes os pedidos, e extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC);
3.2. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009;
3.3. Custas ex lege;
3.4. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição.
Registre-se. Intimem-se.
Recife, data da assinatura
Francisco Alves dos Santos Junior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
(lsc)
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[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Processo nº REsp 1330737 / SP
RECURSO ESPECIAL 2012/0128703-1. Relator Ministro Og Fernandes. Julgado em 10.06.2015, in DJe 14/04/2016. [efeito repetitivo].
Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1330737&repetitivos=REPETITIVOS&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>
