quinta-feira, 27 de setembro de 2018

Foral do Donatário Duarte Coelho, do Século XVI, doando terras para o atual Município de Olinda. Não recepção pela Constituição de 1891, nem pelas Constituições Seguintes.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior


Foral de Olinda, do Século XVI, pelo qual o Donatário Duarte Coelho doa ao atual Município de Olinda terrenos que faziam parte do seu território e do território de outros Municípios, ainda continua vigente?

Essa importante matéria, de cunho histórico-jurídico, é debatida na sentença que segue.

Boa leitura.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA


Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA


Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior

Processo nº 0006797-25.2012.4.05.8300 - Classe 29 – Ação Ordinária

Autor: MUNICÍPIO DE OLINDA

Adv.: L S de A – OAB/PE....


Réu: UNIÃO FEDERAL (AGU/PRU) E OUTROS


Advogado da União


Registro nº ..............................................

Certifico que registrei esta Sentença no Livro às fls..............

Recife, ........./........../2013.


Sentença tipo C


EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.  DOMÍNIO DIRETO. AFORAMENTO(ENFITEUSE). FORO. LAUDÊMIO. MUNICÍPIOS.

Atos Administrativos, ainda que com força de Lei, da época do Reino de Portugal, quando o Brasil era dele colônia, não foram recepcionados pela Constituição de 1891, tampouco pelas que se lhe seguiram, e os poucos que continuaram sendo aplicados no campo privado foram expressamente revogados no art. 1.807 do Código Civil de 1916.

Então o Município de Olinda-PE não é proprietário de terrenos, no seu território e no território de outros Municípios do Estado de Pernambuco, que lhe teriam sido outorgados por Foral do Donatário Duarte Coelho no século XVI, ou seja, no ano de 1537, porque mencionado ato não foi recepcionado pela Constituição de 1891, decorrente do movimento revolucionário que libertou o Brasil do jugo português.

Impossibilidade jurídica do pedido e consequente falta de interesse processual de agir do Município de Olinda-PE.

Indeferimento da petição inicial e extinção do processo, sem resolução do mérito.


1.       Breve relatório

1.1 - O MUNICÍPIO DE OLINDA ajuizou a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE COMPETÊNCIA DE COBRANÇA DE FORRO ENFITÊUTICO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em face da UNIÃO e da SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO RECIFE/PE. Alegou que ao longo dos anos, vem se questionando a legitimidade e legalidade da cobrança do foro (pela União, pelo Município de Olinda e pela Santa Casa de Misericórdia do Recife) no Estado de Pernambuco. Sustentou que: a) com o Foral de Duarte Coelho, parte das terras compreendidas entre os Municípios de Recife, Jaboatão dos Guararapes, Cabo de Santo Agostinho e Olinda eram de sua propriedade, cabendo aos moradores que neles residissem o pagamento do respectivo foro; b) a União (Marinha do Brasil), por meio da Secretaria de Patrimônio da União (SPU), e com supedâneo da Lei dos “terrenos de marinha” promulgada em 15.11.1831 e do Decreto-Lei nº 9.760/1946, exige o pagamento do foro aos moradores em terrenos localizados a uma linha de 33 (trinta e três) metros a partir da posição da linha do preamar-médio de 1831; c) a Santa Casa de Misericórdia do Recife, por sua vez, cobra foro sob o argumento de ser sucessora do antigo Collegio de Orphãos e, desde o século XIX, seria o senhorio direto de alguns terrenos localizados em Olinda e Recife; d) seria ilegal a cobrança concomitante de dois ou mais foros sobre o mesmo imóvel, já que somente existiria um único senhorio e apenas a ele competiria a cobrança do foro; e) exclusivamente, ao Município de Olinda, caberia a cobrança do foro diante de uma doação patrimonial realizada pelo Donatário Duarte Coelho em 1537, e a partir dessa doação, a então Villa de Olinda (hoje, Município de Olinda) passou a exigir dos enfiteutas o pagamento do foro na área doada e seria, indiretamente, a manutenção desse direito que se pleiteia; f) diante da farta documentação histórica, da complexidade da matéria e da antiguidade do documento pilar desta ação, prestou os seguintes esclarecimentos históricos sobre o Foral de Duarte Coelho em favor da Villa de Olinda: f.1) no século XVI, fora lançada a ideia de povoar o Brasil pelo regime feudal das doações, criando assim uma política de longo alcance que interessou a D. João III; f.2) o Brasil foi dividido em 15 (quinze) capitanias hereditárias, a serem distribuídas por 12 (doze) donatários, e a esses capitães-donatários foram concedidos poderes e privilégios majestáticos, com a condição de que promovessem, às suas custas,  o povoamento dos territórios recém descobertos; f.3) essas capitanias eram doadas através de uma “Carta de Doação”, e a mais antiga é a que foi lavrada em Évora (Portugal), aos 10.03.1534, em favor de Duarte Coelho; f.4) o então Rei de Portugal, D. João III, doou a Capitania de Pernambuco (também chamada de Nova Lusitânia) que, juntamente com a de São Vicente, foram as únicas a prosperarem aqui no Brasil; f.5) o donatário portava consigo dois documentos que legitimavam sua autoridade de Senhor e Governador: a Carta de Doação e o Foral da Capitania, o primeiro documento, declarava a doação e delimitava o território da capitania, o segundo, estabelecia os direitos e obrigações entre a metrópole (Portugal) e a capitania; f.6) na carta de doação entregue a Duarte Coelho, a Capitania de Pernambuco contava com sessenta léguas de terra na costa do Brasil, as quais começam no rio São Francisco e acabam no “rio que cerca redondo” toda a ilha de Itamaracá; f.7) em 09.03.1935, Duarte Coelho desembarcou no limite norte da sua capitania, local da antiga feitoria régia, no porto que os índios chamavam Paranambuco[1]; f.8) em busca de um lugar mais seguro e vantajoso para estabelecer a sede de seu governo, rumou para o sul e chegou a um outeiro junto do mar, na confluência dos rios Capibaribe e Beberibe, com um bom porto à pequena distância; f.9) escolhido o local para a sede do governo, ocupou o monte mais alto, onde iniciou a construção da povoação, e, seguindo a organização municipal portuguesa, escriturou o Foral de Olinda[2] em 12.03.1537, no qual assentaria a instituição do Conselho[3]; f.10) o Foral de Olinda de 1537, ou Foral Duartino, seria o documento mais antigo relativo à cidade de Olinda e o único foral conhecido do país, uma vez que outros dois são mencionados na história (o de Santos de 1545 e o de Piratininga de 1558), porém nunca foram apresentados, não sendo possível um estudo comparativo entre eles ; f.11) a cópia original do Foral de 1537, não recebeu por parte dos primeiros vereadores o cuidado que o documento merecia e veio a ser extraviado, e em 17.03.1550, a Câmara solicitou ao donatário Duarte Coelho, uma certidão autêntica da existência do Foral de 1537, a qual foi tirada do Livro de Tombo e Matrícula da Capitania, mas com a invasão holandesa, a tomada da “Villa de Olinda” em 1630, o saque e o incêndio em 1631, o documento existente no arquivo do conselho foi novamente perdido; f.12) em 1654, após a restauração do domínio português em Pernambuco, o texto foi encontrado no Mosteiro de São Bento (Olinda/PE) e dele feito um traslado em 1672; f.13) de posse dessa nova cópia, os vereadores solicitaram ao Rei, por ofício de 11.08.1677, a confirmação da Carta de Doação. Aos 14.07.1678, o Príncipe Regente e Governador do reino de Portugal e Algarves, através da Provisão Régia expedida pela Secretaria do Conselho Ultramarino, confirmou o Foral de Olinda, que teve o cumpra-se do Governador de Pernambuco, D. João de Sousa, lavrada em Olinda em 21.12.1682; f.14) em 1709, por solicitação feita pelos vereadores da Câmara de Olinda, procedeu-se a Ação Demarcatória sob a responsabilidade do Ouvidor Régio Dr. José Ignácio Arouche, especialmente designado para fazer o tombo dos bens do patrimônio do "Concelho", em seguida, realizadas todas as diligências necessárias e inquiridas oito (08) testemunhas mais antigas da época, foi prolata sentença[4], lavrada em Olinda, aos 23.09.1710, determinando que todas as terras localizadas dentro dos limites da Ação Demarcatória, ocupadas por quaisquer pessoas, deveriam regularizar sua situação de foreiro junto ao Cartório da Câmara de Olinda. Dessa obrigatoriedade de registro dos contratos de aforamentos, junto aos Livros da Câmara de Olinda, foram sendo escritos, um a um, os 54 (cinquenta e quatro) Livros de Tombo[5], com o registro das terras pertencentes ao Foral de Olinda de 1537; f.15) hodiernamente são conhecidas 07 (sete) cópias do Foral de Olinda: datada de 1675, conservada no Arquivo Ultramarino[6] (Lisboa, Portugal); datada de 1710, conservada no Arquivo Público Municipal de Olinda[7]; datada de 1710, arquivada no Instituto Arqueológico, Histórico e Geográfico Pernambucano[8]; datada de 1723, conservada no Arquivo Ultramarino[9] (Lisboa, Portugal); datada de 1805, conservada no Arquivo Público Estadual de Pernambuco[10]; datada de 1822, arquivada na Prefeitura de Olinda[11], no livro intitulado “Foral”; datada de 1842, arquivada na Biblioteca do mosteiro de São Bento de Olinda/PE[12]; g) por estas razões o foro atualmente cobrado pelo Município de Olinda em imóveis localizados no próprio município e em Recife, Jaboatão dos Guararapes e Cabo de Santo Agostinho, seria oriundo da enfiteuse instituída em favor da “Villa de Olinda”, com a doação procedida pelo seu primeiro governador, Duarte Coelho, em 12.03.1537. Teceu outros comentários. Transcreveu doutrina e juntou documentos. Protestou o de estilo. Requereu, ao final, a antecipação dos efeitos da tutela, no sentido de que seja declarada, entre outras: i) a Validade e Legitimidade do Foral de Duarte Coelho; ii) a Validade dos aforamentos realizados no período colonial; iii) a titularidade Dominical dos terrenos pertencentes ao Município de Olinda; iv) a competência do Município de Olinda para cobrar e exigir, com exclusividade, o pagamento do foro enfitêutico. Instruiu a inicial com Instrumento de Procuração (fl. 88) e cópia de documentos (fls. 89-631).

R. decisão de fls. 633-634 que indeferiu o pedido de antecipação da tutela e determinou a citação da União e Santa Casa de Misericórdia do Recife/PE. 

1.2 – A UNIÃO, devidamente citada, apresentou a contestação às fls. 646-686. Inicialmente, apontou que esta seria a primeira Ação proposta pelo Município diretamente contra a União, pela qual a edilidade olindense reivindica o Domínio Direto dos terrenos de marinha e seus acrescidos; que até então se tem conhecimento de 03 (três) ações: i) a Ação 167/70 da Companhia Pernambucana de Terrenos contra a União,  Município de Olinda e  Santa Casa de Misericórdia pela qual a respectiva Autora procurava obter por sentença a fixação da Pessoa Jurídica à qual deveria pagar o foro enfitêutico já que os três réus lhe cobravam essa pensão civil, cuja sentença da lavra do Juiz Federal Arthur Marciel declarara ser devido o foro à Olinda; ii) a que correu na 5ª Vara Federal pela qual a autora MS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A propôs uma ação declaratória de inexistência de pagamento de foro contra o Município de Olinda, cuja sentença julgou procedente o pedido, mas foi reformada por maioria, pela Quarta Turma do E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, na forma do Voto condutor do Exmo. Desembargador Marcelo Navarro; iii) finalmente, a ação proposta por Fernando Antunes da Cunha Andrade e outros em face da União, Município de Olinda e a Santa Casa de Misericórdia, autos nº 90.45-9, que foi processada e julgada pelo então Juiz Titular da 3ª Vara Federal, Doutor Manoel de Oliveira Erhardt que assim sentenciou: “Declaro existir apenas relação de aforamento ou ocupação entre os autores e a União Federal, nos termos dos registros existentes no Serviço do Patrimônio da União.” e que foi confirmada em todos seus temos no Acórdão da Apelação Cível AC nº 56.295 da Segunda Turma do E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região da relatoria do então Juiz Nereu Santos. Em preliminar, apontou a impossibilidade jurídica do pedido dada a vedação legal de constituição de novas enfiteuses (art. 2.038 do Código Civil/2002), e o mesmo dispositivo que proíbe a constituição de novas enfiteuses, em seguida, no seu parágrafo segundo remete a enfiteuse dos terrenos de marinha e seus acrescidos à lei especial “§ 2º A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.”; que o art.49, §3° do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias garantiu a permanência da enfiteuse para os terrenos de marinha, mas julgar procedente o pedido do Autor implicaria em desconsiderar que os “terrenos de marinha”, qualquer que seja o argumento posto não seriam propriedade da União, entretanto, como a Constituição não se contradiz, o art.49 da ADCT quando se refere a terreno de marinha se refere à propriedade da União como elencada está em seu art. 20; que na hipótese desses terrenos serem propriedade do Autor em virtude do multicitado Foral, por força do Código Civil o Município de Olinda não poderia mais constituir enfiteuse, e, consequentemente, não poderia receber os foros enfitêuticos tornando o pedido juridicamente impossível; que se o pedido for interpretado restritivamente, não seria a propriedade plena que o Autor pleiteia, mas exclusivamente o Domínio Direto; na prejudicial de mérito, apesar de o Autor rotular a ação de declaratória, na verdade tratar-se-ia de ação constitutiva de seu direito; que em verdade, com a pretendida declaração de validade do “Foral Duartino”, pedido principal, constituir-se-ia novas relações de enfiteuse nos terrenos de marinha com a substituição da União como senhorio direto pelo Autor; que haveria evidente conteúdo constitutivo de direito na medida em que na relação de aforamento somente ao senhorio direto seria lícito receber foros pelo bem emprazado; que a declaração de validade do Foral de Olinda não traduz qualquer utilidade ao Autor, senão a possibilidade de substituir a União nos contratos de aforamento com ela celebrados, constituindo-se Senhorio Direto sobre as marinhas e, como consequência dessa condição, ter o direito a perceber os foros e laudêmios, bem como a condenação do Ente Federal em se abster de cobrar o foro; que tomando por base a data da promulgação da atual Constituição, 05.10.1988, que expressamente determinou como propriedade da União os terrenos de marinha, ficaria patente a ocorrência da prescrição da ação constitutiva de seu direito, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. No mérito, segundo a Autora, o caráter legal do Foral Duartino estaria convalidado de acordo com o direito hodierno com a inscrição desse título no Cartório de Registro de imóveis de Olinda em 1919, entretanto, o ordenamento jurídico de 1916 somente elencava o direito real para um rol taxativo, cuja própria existência ficava condicionada à inscrição no álbum imobiliário; que o referido Codex Civil expressamente revogou as Ordenações e costumes “Art. 1.807. Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código.”; que se o chamado “Foral de Olinda”, se em sua descrição, abrange terras situadas nos Município de Recife, de Jaboatão dos Guararapes e do Cabo de Santo Agostinho seria necessário para a formação quaisquer direitos reais, inclusive o de propriedade e de enfiteuse, à época, a respectiva inscrição do título no cartório de situação do imóvel, que se estenderia além da circunscrição imobiliária do Cartório de Olinda; que se o Foral de Olinda se estende pelo Sul do Estado, e para que exista enfiteuse em favor do Município de Olinda seria necessário, requisito formal de validade e de existência de direito real que o Foral estivesse inscrito, pelo menos nos cartórios de Recife e do então Município de Jaboatão dos Guararapes já que os imóveis do então Município do Cabo de Santo Agostinho eram registrados no cartório da então comarca de Jaboatão dos Guararapes. Argumentou que O Código Civil vigente à época da inscrição imobiliária disciplinava a matéria da seguinte forma: Art. 531. Estão sujeitos a transcrição, no respectivo registro, os títulos translativos da propriedade imóvel, por ato entre vivos.(...). Art. 676. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos só se adquirem depois da transcrição ou da inscrição, no registro de imóveis, dos referidos títulos (arts. 530, n 1, e 856), salvo os casos expressos neste Código.  Art. 856. O registro de imóveis compreende: I. A transcrição dos títulos de transmissão da propriedade. (...). Art. 859. Presume-se pertencer o direito real à pessoa, em cujo nome se inscreveu, ou transcreveu. (..). Art. 861. Serão feitas as inscrições, ou transcrições,  no registro correspondente ao lugar, onde  estiver o imóvel." . A correspondência entre artigos do atual Código Civil, na sequência: "Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código. Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. § 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.". Ainda a lei 6015/73 em sua redação original dispunha: "Art. 168. No Registro de imóveis serão feitas: 1 - a inscrição: (..). j) da enfiteuse,.(..). II - a transcrição: (..). m) da doação entre vivos; (..). Art. 169. Todos os atos enumerados no artigo 168, são obrigatórios, e as "inscrições" e "transcrições" nele mencionadas efetuar-se-ão no cartório da situação do imóvel. Parágrafo único. Em se tratando de imóveis situados em comarcas ou circunscrições territoriais Iimítrofes o registro deverá ser feito em todas elas; o desmembramento territorial posterior não exige, porém, repetição, no novo cartório do registro já feito. A atual redação da Lei n.° 6015/73, da mesma forma exige que o título constitutivo de direito real esteja registrado no cartório de situação do imóvel. "Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. (Remunerado do art. 168 com a nova redação pela Lei n°6.216, de 1975). I - o registro: (Redação dada pela Lei nº 6.216, de 1975). 10) da enfiteuse; (...). 29) da compra e venda pura e da condicional; Art. 169 - Todos os atos enumerados no art. 167 são obrigatórios e efetuar-se-ão no Cartório da situação do imóvel, salvo: (Redação dada pela Lei n" 6.216. de 1975). E que consideraria o pedido para registro nos cartórios dos outros Municípios para legalizar o que o Município- Autor atualmente pratica sem base legal alguma, e que de fato alguns imóveis são indicados como foreiros ao Município de Olinda, mas que tal situação somente ocorreria porque o Município emite foros e laudêmios e os adquirentes pagam sem contestar e quando se leva a registro o título translativo de propriedade o oficial de registro acaba ficando averbado à margem da matrícula "terreno foreiro à municipalidade de Olinda", porém, para imóveis não abrangidos pela circunscrição do cartório de registro de imóveis de Olinda seria impossível haver enfiteuse válida; que tal matéria - enfiteuse - já foi apreciada pelo E. TRF da 5ª Região, que tem o entendimento consolidado de que para poder usucapir o domínio útil faz-se necessário prévio aforamento[13]; que o ordenamento jurídico brasileiro, no que concerne aos sistemas registrais se filiou ao sistema francês, no qual a presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário, e para garantir ao Município –Autor a percepção de foros seria necessário a existência de um grande contrato de aforamento registrado previamente nos cartórios de registro de imóveis nos quais a área constante do memorial coincide com a respectiva circunscrição imobiliária; que a pretensão ora deduzida encontraria óbice na própria natureza do instituto; que haveria enfiteuse sem enfiteuta e senhorio direto, o necessário desdobramento da propriedade em Domínio Útil e em Domínio Direto, não podendo existir um Domínio Direto "desconectado", sem o corresponde Domínio Útil, e a possibilidade de ser titular do Domínio Direto sem que exista prévio aforamento seria logicamente impossível. Ressaltou que o aforamento dos imóveis da União é regido por legislação específica em especial pelo Decreto- Lei nº 9.760/46 e a Lei nº 9.636/98, e que o citado Decreto-Lei em seu art. 109 prevê o contrato como forma de constituição de aforamento, que somente se perfaz com o registro imobiliário. “Art. 109. Aprovada a concessão, lavrar-se-á em livro próprio do S.P.U. o contrato enfitêutico de que constarão as condições estabelecidos e as características do terreno aforado.” Ao final, pugnou pela total improcedência do pedido contido na inicial. 

1.3 - A IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO RECIFE requereu, após o retorno dos autos da UNIÃO, a devolução do prazo para contestar (fls. 825-826). R. despacho que deferiu o pedido à fl. 834. A União requereu a juntada de cópia do Memorial ofertado por Epitácio Pessoa, na qualidade de Procurador-Geral da República à época representando a União, nos autos da Ação Ordinária nº 8, que correu perante o Pretório Excelso (fls. 837-878).

1.3.1  - A IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO RECIFE apresentou sua contestação, que se encontra acostada às fls. 880-896, requerendo, inicialmente, os benefícios da assistência judicial gratuita por se tratar de uma instituição filantrópica sem fins lucrativos. Preliminarmente, pugnou: a) pelo reconhecimento da sua ilegitimidade ativa ad causam do Município de Olinda, para requerer a extinção do foro que cobra dos Foreiros, pois somente estes poderiam fazer esse tipo de pleito; b) pela impossibilidade jurídica do pedido, por não se saber o Município-autor qual seria a área do invocado Foral de Duarte Coelho de 1537, o que impossibilita a pretendida autorização para cobrança de foro sobre área desconhecida, situação essa que caracteriza a petição inicial como inepta à luz do inciso III do Parágrafo Único do art. 295 do vigente Código de Processo Civil - CPC; que teria ocorrido preclusão do direito, uma vez que, com a entrada em vigor do Código Civil de 1916, em janeiro de 1917, seu art. 1.807 ficou assim redigido: “Art. 1.807 Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código”.

No mérito, que em 1850, a Lei nº 601, de 18.09.1850, regulada pelo Decreto nº 1.318 de 30.01.1854, reconhecera a propriedade dos particulares sobre as sesmarias anteriormente concedidas; que a partir desta data só poderia se ocupar terras por compra e venda ou por autorização do Rei; e que todos que já estavam nela, receberam o título de proprietário, com a determinação que deveriam residir ou produzir na terra; que com o surgimento dessa Lei, quem estava na posse da terra, como é o caso da Santa Casa de Misericórdia, passou a ser proprietário e, consequentemente, a distribuição de terras através do "Foral" já não tinha mais validade alguma. Ao final, requereu o indeferimento do pedido postulado na inicial com a total improcedência do pedido, com a extinção do processo sem julgamento do mérito e a condenação do Município-autor em honorários sucumbenciais. 

1.4 - A União à fl. 926 informou o enunciado da Súmula 496 do STJ, in verbis:

Súmula 496 - Os registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de marinha não são oponíveis à União. 

1.5 - Devidamente intimado, o Município de Olinda apresentou sua réplica às contestações da União e da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia do Recife às fls. 930-956.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. Passo a decidir.

2.       Fundamentação

Não diviso necessidade da realização de perícia, como a apontada na petição inicial, podendo ser o feito julgado antecipadamente, de acordo com o atual estado do processo(art. 330, I, Código de Processo Civil – CPC). 

2.1               Matérias Preliminares

2.2               .1 – Impossibilidade Jurídica do Pedido.

A UNIÃO e a IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO RECIFE levantam, nas suas contestações, a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, com fundamentados jurídico-legais diversos.

A UNIÃO, porque o atual Código Civil, no seu art. 2.038, veda a constituição de novas enfiteuses e subenfiteuses.  Por esse argumento, data venia,  não vinga essa preliminar, porque o Município-autor não está querendo constituir novas enfiteuses, tampouco novas subenfiteuses, pois está querendo manter alegado domínio e enfiteuses sobre terrenos do seu território e do território de outros Municípios do Estado de Pernambuco, que decorreriam de Foral do Donatário Duarte Coelho do ano de 1.537.

A IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO RECIFE argumenta que a impossibilidade jurídica do pedido decorreria do fato da insubsistência do noticiado Foral Duartino. À luz desse fundamento, cabe a análise que segue.

2.2.1                     .1 - –  Terras Devolutas nas Constituições do Brasil, Após sua Independência

2.2.1.1.1 - A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 24.02.1891, tinha a seguinte regra sobre a propriedade de terras devolutas:

Art 64 - Pertencem aos Estados as minas e terras devolutas situadas nos seus respectivos territórios, cabendo à União somente a porção do território que for indispensável para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais.

Parágrafo único - Os próprios nacionais, que não forem necessários para o serviço da União, passarão ao domínio dos Estados, em cujo território estiverem situados.”.

2.2.1.1.2 - Na Constituição seguinte, a de 1934, não houve alteração, conforme regras dos seus artigos 20 e 21, verbis:

     “Art 20 - São do domínio da União: 
        I - os bens que a esta pertencem, nos termos das leis atualmente em vigor; 
        II - os lagos e quaisquer correntes em terrenos do seu domínio ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro; 
        III - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas fronteiriças. 
        Art 21 - São do domínio dos Estados: 
        I - os bens da propriedade destes pela legislação atualmente em vigor, com as restrições do artigo antecedente; 
        II - as margens dos rios e lagos navegáveis, destinadas ao uso público, se por algum título não forem do domínio federal, municipal ou particular.”. 
2.2.1.1. 3 - Na Constituição de 1937, houve pequena alteração, verbis:

     Art 36 - São do domínio federal:

        a) os bens que pertencerem à União nos termos das leis atualmente em vigor;

        b) os lagos e quaisquer correntes em terrenos do seu domínio ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a territórios estrangeiros;

        c) as ilhas fluviais e lacustres nas zonas fronteiriças.      

     Art 37 - São do domínio dos Estados:

        a) os bens de propriedade destes, nos termos da legislação em vigor, com as restrições cio artigo antecedente;

        b) as margens dos rios e lagos navegáveis destinadas ao uso público, se por algum título não forem do domínio federal, municipal ou particular.”.

2.2.1.1. 4 - Na Constituição de 1967, o Brasil deixou de ser “Estados Unidos do Brasil” e passou a ser República Federativa do Brasil, e quanto ao domínio da União e dos Estados, constou:
“Art 4º - Incluem-se entre os bens da União:
        I - a porção de terras devolutas indispensável à defesa nacional ou essencial ao seu desenvolvimento econômico;
        II - os lagos e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, que sirvam de limite com outros países ou se estendam a território estrangeiro, as ilhas oceânicas, assim como as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países;
        III - a plataforma submarina;
        IV - as terras ocupadas pelos silvícolas;
        V - os que atualmente lhe pertencem.
        Art 5º - Incluem-se entre os bens dos Estados os lagos e rios em terrenos de seu domínio e os que têm nascente e foz no território estadual, as ilhas fluviais e lacustres e as terras devolutas não compreendidas no artigo anterior.”.
Note-se que a UNIÃO avançou um pouco nas terras devolutas, mas os Estados continuaram a mantê-las, em grande parte, sob os seus domínios.
2.2.1.1.5 - Na Emenda Constitucional nº 1, de 1969:
“Art. 4º. Incluem-se entre os bens da União:
I - a porção de terras devolutas indispensável à segurança e ao desenvolvimento nacionais;
II - os lagos e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, constituam limite com outros países ou se estendam a território estrangeiro; as ilhas oceânicas, assim como as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países;
III - a plataforma continental;
IV - as terras ocupadas pelos silvícolas;
V - os que atualmente lhe pertencem; e
VI - o mar territorial.
Art. 5º. Incluem-se entre os bens dos Estados os lagos em terrenos de seu domínio, bem como os rios que nêles têm nascente e foz, as ilhas fluviais e lacustres e as terras devolutas não compreendidas no artigo anterior.”.
2.2.1.1.6 – Finalmente, na atual Constituição, que é de outubro de 1988, as terras devolutas passaram a ter tratamento ligeiramente diferenciado, mas com uma grande novidade, passou a constar como direito constitucional da União o domínio direto sobre os terrenos acrescidos de marinha(inciso VII), verbis:

“Art. 20. São bens da União:

I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;

II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005)

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

VI - o mar territorial;

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;

VIII - os potenciais de energia hidráulica;

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

(...).”

“Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;

IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.”.

2.2.1.1.7 – Como se vê acima, não houve na primeira Constituição republicana, a de 1891, tampouco nas que se seguiram, nenhuma ressalva quanto a qualquer direito imobiliário e/ou dele decorrente de qualquer Município, que se lhe tenha sido outorgado pelo Reino de Portugal, na época em que Brasil era colônia, e, se tivesse, seria de duvidosa validade, porque o rompimento dos laços do Brasil com mencionado Reino deu-se como movimento de libertação, com quebra de tudo que dele viesse, mantendo-se algumas Leis privadas em vigor, apenas até que o próprio Brasil editasse as suas próprias Leis, Leis Privadas aquelas(as do Reino de Portugal) finalmente revogadas, de forma expressa, no Código Civil de 1916, no seu art. 1.807, como bem lembrado na defesa da IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO RECIFE.
As pessoas jurídicas de direito público só podem incorporar qualquer bem imobiliário ou qualquer direito de exploração sobre bens imobiliários, com base em regras da Constituição vigente do Brasil e/ou em Leis brasileiras.
Atos decorrentes de então donatários de porções de terras do então Brasil-colônia, como foi o Sr. Duarte Coelho, do extinto Reino de Portugal, por óbvio não poderiam, como de fato não foram, recepcionados pela Constituição do novo regime de País independente, como passou a ser o Brasil. Pelo contrário, foram todos rigorosamente rejeitados, tidos por expurgados, no então recém-nascido País, como o pomposo nome de Estados Unidos do Brasil, nome esse decorrente da influência do então grande defensor do regime dos Estados Unidos da América, o baiano Ruy Barbosa, o “águia de Haia”.
 E a legislação do Reino de Portugal que eventualmente tenha sido mantida, apenas por ausência de legislação já feita no novo Brasil, foi, afinal, expressamente extirpada pelo art. 1.807 do Código Civil de 1916(Lei 3.071, de 01.01.1916),  que teve vigência até janeiro de 2003, quando passou a ter vigência o atual Código Civil, Lei nº 10.406. de 10.01.2002, que, por força do seu art. 2.044,  entrou em vigor um ano depois da sua publicação, esta ocorrida no Diário Oficial da União de 11.01.2002.
Então, quando do advento da Constituição de 1891, a terra que não se encontrasse registrada no nome de alguém, vale dizer, terra devoluta, passou a pertencer à Unidade da Federação Estadual em cujo território estivesse localizada, ou seja, ao Estado, sendo da UNIÃO apenas a porção do território que fosse indispensável para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais, conforme regra da respectiva Constituição, acima transcrita.
E, como vimos acima, essa estrutura, com pequenas alterações, foi mantida em todas as Constituições brasileiras que se seguiram, sendo que na última Constituição, a de 1988, houve destaque para os terrenos de marinha ou acrescidos de marinha, mantidos no domínio da UNIÃO, domínio esse que já era assegurado por Lei, sendo que o aforamento(enfiteuse)que já vinha sendo praticado foi ratificado no art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais dessa Constituição.
Registre-se também que, embora o art. 2.038 do vigente Código Civil tenha vedado novas enfiteuses e subenfiteuses,  o aforamento(enfiteuse)dos terrenos de marinha e/ou acrescidos de marinha foi expressamente ressalvado no § 2º desse artigo.
Aliás, se o Município for proprietário de algum direito imobiliário sobre terreno acrescido de marinha, terá que pagar à UNIÃO o foro anual e, caso o aliene, pagará o respectivo laudêmio, porque são exigências pecuniárias não tributárias, à margem, portanto, da imunidade tributária recíproca fixada na Constituição da República. E só não pagará, se houver Lei expressa dispensando o pagamento.
Registro que em nenhuma das Constituições acima referidas, os Municípios tiveram direitos a terrenos, tampouco direitos de exploração de terrenos que estivessem no território de outros Municípios, tampouco em territórios dos Estados e/ou da UNIÃO.
E, nos seus próprios territórios, os Municípios submetem-se ao direito positivo vigente(Constituição, Leis, etc)no País, de forma que só poderão explorar os seus próprios terrenos, não tendo poder, nem direito de exigir das propriedades imobiliárias de particulares, pessoas físicas ou jurídicas, e/ou de pessoas de direito público, nenhuma contribuição não tributária ou tributária, ou quaisquer outros valores, a não ser aqueles tributos e outros valores que o Legislador Constituinte outorgou-lhes as respectivas competências, que, aliás, competências essas que sofreram grande modificação ao longo da história, valendo sempre a nova regra constitucional, vale dizer, sem que os Municípios tenham direito às competências dos regimes constitucionais anteriores.
Impõe-se, pois, o acolhimento da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido do Município-autor, à luz dos fundamentos da defesa da IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO RECIFE e do acima consignado, com o consequente reconhecimento da falta de interesse processual de agir do Município-autor, por não ter ele o domínio dos terrenos em questão, no mínimo, desde a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1981.
3.      Conclusão
Posto isso, indefiro a petição inicial, por impossibilidade jurídica do pedido e por falta de interesse processual de agir do Município-autor(inciso III do Parágrafo Único do art. 295, e inciso III desse mesmo artigo, do Código de Processo Civil)e dou este processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 267, I e VI, do Código de Processo Civil), dando as demais matérias preliminares por prejudicadas.
Outrossim, condeno o Município-autor em verba honorária, a ser dividida em partes iguais entre os Patronos das Requeridas, que arbitro em R$ 10.000,00(dez mil reais), atualizados(correção monetária)a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal – CJF e, a partir do mês seguinte à data em que o Município-autor for citado para os fins do art. 730 do Código de Processo Civil – CPC(ou de regra semelhante quando da execução),   acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento)ao mês, incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.
De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição.

         P. R. I.

         Recife, 14 de dezembro de 2015.

         Francisco Alves dos Santos Júnior

           Juiz Federal, 2ª Vara-PE









[1] Paranambuco, ou seja, "pedra furada". Posteriormente, veio a se chamar Pernambuco.
[2] "Foral" é o documento em que se define o estatuto jurídico, administrativo e fiscal de um ente político.
[3] "Conselho", na linguagem atual ao que hoje se designa como Câmara, tornou-se sinônimo de Município, englobando-se na designação o próprio território que lhe pertence. O Foral de Olinda, contudo, teve objetivos distintos, já que se limitou a doar, para a Vila de Olinda, algumas terras.
[4] Segundo a parte Autora, a sentença de 1710 nunca veio a ser revogada e se encontra, portanto, ainda em pleno vigor.
[5] Os originais desses livros de tombo se encontram atualmente arquivados no "Arquivo Público Municipal de Olinda Antonino Guimarães", localizado na Rua de São Bento, nº 153, no Varadouro, em Olinda, Pernambuco. Tais livros de tombo, atualmente, foram reconhecidos como "Série Documental Memória do Mundo" e, por isso, não puderam ser juntados os originais nesta ação, nem realizadas cópias deles, segundo informação da parte Autora.
[6] Vide: http://www.iict.pt/ahu/index.html.
[7] O Arquivo Público Municipal de Olinda se encontra localizado na Rua de São Bento, nº 153, no Varadouro, em Olinda, Pernambuco. Informações poderão ser obtidas através da Historiadora ANEIDE SANTANA e do Iconógrafo ALEXANDRE ALVES DIAS, de segunda e sexta-feira, das 07h30 às 13h30. Telefone: (81) 3305.1150 (informação da Autora).
[8] O Instituto Arqueológico, Histórico e Geográfico Pernambucano se encontra localizado na Rua do Hospício, nº 130, Boa Vista, Recife, PE. Informações poderão ser obtidas através do Sr. TÁCITO LUIZ CORDEIRO GALVÀO, aos sábados, das 08h00 às 12h00. Telefone: (81) 3222.4952 (informação da Autora).
[9] Vide: http://www.iict.pt/ahu/index.html.
[10] 16 O Arquivo Público Estadual de Pernambuco se encontra localizado na Rua Imperial, nº 1069, bairro de São José, Recife, Pernambuco. Informações poderão ser obtidas através de HILDO LEAL DA ROSA, Técnico e Ex-Diretor do Arquivo, de segunda a sexta-feira, das 08h00 às 14h00. Telefone: (81) 8131.4704. (informação da Autora).
[11] A cópia do Foral de 1822 se encontra arquivada no Departamento de Administração do Foral, da Secretaria da Fazenda e da Administração, da Prefeitura Municipal de Olinda, localizada na Av. Santos Dumont, nº 170, no Varadouro, em Olinda, Pernambuco. Informações poderão ser obtidas através do Chefe do Departamento, CARLOS SÓCRATES SIQUEIRA, de segunda a sexta-feira, das 07h30 às 13h30. Telefone: (81) 3429.0036. (informação da Autora).
[12] O Mosteiro de São Bento de Olinda se encontra localizado na Rua de São Bento, s/n, Varadouro, em Olinda, Pernambuco. Informações poderão ser obtidas através do Ir. JOÃO CASSIANO, de segunda a sexta-feira, das 08h00 às 11h00. Telefone: (81) 3316.3288. (informação da Autora).
[13] Processo : 200983000175265, AC500649/PE, Quarta Turma, julgamento: 03/0/2010, DJE 08/08/2010, página 782, DESEMBARGADORA FEDERAL Margarida Cantarelli

terça-feira, 25 de setembro de 2018

MAIOR E APOSENTADA NÃO FAZ JUS À PENSÃO POST MORTEM, DECORRENTE DO FALECIMENTO DA MÃE, SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

Segue uma  sentença que trata de um assunto muito importante: pode uma filha maior de 21 anos de idade, que trabalhou e se aposentou por invalidez pelo Estado de Pernambuco, receber pensão post mortem, como dependente da sua falecida Mâe, Servidora Pública Federal?

A resposta está na sentença que segue. 

Boa  leitura. 



Obs.: Minuta e pesquisa feita pela Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques



PROCESSO Nº: 0805029-60.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: I A F
ADVOGADO: L T C R Dos S
CURADOR AD HOC: L A F
CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo A, registrada eletronicamente.

EMENTA: PENSÃO. MAIOR DE 21 ANOS E APOSENTADO.
Aquele que tem, há muito tempo,  mais de 21 anos de idade(quando a sua Mãe, Servidora Pública Federal, falece),  e também goza de aposentadoria estadual, ainda que por invalidez, não faz jus à pensão post mortem na qualidade de dependente da sua falecida Mãe.
Improcedência.

Vistos etc.

1-Relatório  

I A F ajuizou, em 01/09/2014, esta ação em face da UNIÃO pretendendo, na condição de filha maior inválida, a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte em decorrência do óbito de sua Genitora, Srª Luzia Auto Faeirstein, ex-servidora pública federal, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde a data do falecimento. Requereu o benefício da justiça gratuita e alegou, em síntese, que: seus genitores, com quem residiria e dos quais dependeria economicamente, teriam falecido; a Autora teria sido aposentada por invalidez como servidora do Tribunal de Justiça de Pernambuco em 11/09/2003; o INSS, em 2012, teria reconhecido, administrativamente, que a Autora seria inválida pelo menos desde 2003, ou seja, antes do falecimento de sua genitora que teria ocorrido em 21/09/2009; teria requerido ao Ministério da Saúde, em 15/05/2013, o benefício de pensão por morte instituída por sua mãe, mas tivera seu requerimento indeferido, sob o argumento de não teria sido apresentado laudo da Junta Médica Oficial do Ministério da Saúde ratificando a condição de inválida anteriormente ao falecimento da servidora, bem como pelo fato de a Requerente, ora Autora, possuir renda própria decorrente de aposentadoria por invalidez como funcionária do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, com proventos integrais, desde 11/09/2003; referida decisão não teria respaldo legal e  afrontaria a jurisprudência sobre o tema, que não condicionaria o pagamento de pensão civil ao filho inválido à comprovação de dependência econômica ou à inexistência de outra fonte de renda, sobretudo se tal fonte é insuficiente ao custeio das necessidades da pessoa inválida. Transcreveu dispositivos da Lei nº 8.112/90 para fundamentar o seu pleito; ressaltou que, para a hipótese, não seria aplicável a Lei nº 8.213/91; transcreveu ementas de várias decisões judiciais; requereu a antecipação de tutela para determinar à UNIÃO o pagamento mensal de pensão civil em decorrência do óbito de sua genitora.  Requereu, ainda: "1)      Seja citada a Ré para, querendo, contestar os termos desta demanda, intimando-se esta Autora, se for o caso, para oferecer réplica ou se manifestar sobre os documentos eventualmente apresentados; 2)     Seja determinado à Ré que, ao contestar, faça juntar aos autos cópia do procedimento administrativo que eventualmente exista e tenha levado à denegação do pedido de concessão de pensão civil à Autora; 3)     SEJA DEFINITIVAMENTE DETERMINADOO PAGAMENTO MENSAL DE PENSÃO CIVIL EM DECORRÊNCIA DO ÓBITO DA GENITORA DA AUTORA, REAJUSTANDO-A NA FORMA DA LEI, declarando, por via de conseqüência, inaplicáveis ao caso e, ainda, insubsistentes e ilegais os argumentos que levaram ao indeferimento do pedido administrativo de concessão da pensão que ora se trata; 4)     SEJA DETERMINADO À RÉ O PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES RELATIVAS À PENSÃO CIVIL QUE NÃO FORAM PAGAS À MESMA, DESDE A DATA DO ÓBITO DA SERVIDORA, JÁ QUE A LEI 8.112/90, (DIFERENTEMENTE DA LEI 8.213/91), NÃO PREVÊ O PAGAMENTO DA PENSÃO A PARTIR DA DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO (QUANDO REQUERIDA APÓS 30 DIAS DO ÓBITO), E EM CONSONÂNCIA COM O ART. 219 DA LEI 8.112/90)ATÉ A DATA EM QUE DEFINITIVAMENTE FOR IMPLANTADA A PENSÃO. SUBSIDIARIAMENTE, EM RELAÇÃO A ESSE PEDIDO, O QUE APENAS SE VENTILA AD ARGUMENTANDUM TANTUM, DEVE O PAGAMENTO DAS PARCELAS EM ATRASO RETROAGIR À DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. 5)     Seja determinado que os valores em atraso sejam pagos de forma corrigida e com a aplicação de juros de 1% ao mês, por se tratar de verba alimentar.  SEJA CONDENADA A RÉ ao ressarcimento de eventuais custas processuais antecipadas pela Autora, e ao custeio dos demais ônus de sucumbência, bem como ao pagamento de honorários advocatícios à base de 20% sobre o valor da condenação, e, bem assim, ao pagamento dos demais ônus de sucumbência.  Pugna pela concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos em que antes se requereu. Requer, finalmente, seja intimado o Ministério Público Federal, no momento oportuno, para que, querendo, emita seu parecer, se o Juízo assim entender necessário.".  Protestou o de estilo e atribuiu valor à causa.  Instruiu a Petição Inicial com instrumento de procuração e demais documentos.
R. Decisão que determinou a intimação da Autora para emendar/completar a Petição Inicial, juntando procuração assinada por Curador(a), regularizando assim sua representação processual, bem como comprovante de renda para exame do pedido de concessão do benefício da justiça gratuita.
A parte autora emendou a Petição Inicial e requereu fosse nomeada como sua curadora, sua irmã, a Sra. LENA AUTO FAEIRSTEIN, e reiterou o pleito de concessão da tutela. Juntou documentos.
R. Decisão que concedeu à Autora o benefício da Justiça Gratuita; nomeou a Srª LENA AUTO FAEIRSTEIN como Curadora da Autora apenas para atuar neste processo, e que fosse a Curadora intimada para prestar compromisso; que a Autora juntasse procuração assinada pela Curadora;  indeferiu o pedido de antecipação da tutela; determinou a citação da União e a intimação para que se manifestasse acerca do pedido de antecipação de tutela; e, após, que fosse aberta vista dos autos ao MPF.
Manifestação da parte autora na qual informou que já teria apresentado a procuração assinada por sua Curadora, e juntou novamente o referido documento; informou, ademais, que a Curadora comparecerá à Secretaria do Juízo para prestar o compromisso. Juntou instrumento de procuração.
Certidão atestando o comparecimento à Secretaria da Srª  LENA AUTO FAEIRSTEIN, CPF: 934.149.434-68, RG: 3.953.356 trazendo o  Termo de Compromisso que foi juntado aos autos (Id. 4058300.779648).
A União apresentou manifestação acerca do pedido de tutela antecipada, pugnando pelo indeferimento. Alegou, em síntese, que: não deveria ser concedida, pois haveria expressa vedação legal (Lei nº 8.437/92, arts. 1º e 3º); ademais, a Autora não teria comprovado suas alegações, bem como não haveria risco iminente e provável de dano; estaria presente periculum in mora inverso, na medida em que, com o pagamento da pensão à Autora, a União não poderia ser ressarcida acaso a decisão final lhe seja favorável, porque não existiria patrimônio a executar; a mãe da Autora teria falecido em 2009 e somente em 2014 ajuizou a presente ação, ademais, a Autora receberia pensão do TJPE, pelo que não existiria perigo na demora para o pagamento da pensão.
A União apresentou Contestação arguindo preliminar de ausência de interesse de agir, haja visa que o benefício de Amparo Social a Pessoa Portadora de Deficiência que já seria recebido pela Autora não poderia ser cumulado com a pensão estatutária pretendida. No mérito alegou, em síntese, que: embora fosse possível afirmar que a invalidez da Autora preexistiria à morte da instituidora, também seria correto inferir que sua invalidez teria ocorrido em momento posterior a sua maioridade; a Autora teria atingido idade superior a 21 anos e sem invalidez (maior e capaz), o que impossibilitaria a proteção legal; a invalidez deveria preexistir tanto à morte do instituidor como à maioridade do suposto beneficiário, caso contrário, a dependência econômica jamais teria um fim; a lei presumiria que o filho maior de 21 anos de idade já teria iniciado sua atividade produtiva e deixado de ser dependente; a maioridade do filho acarretaria a perda da qualidade de beneficiário do segurado; não estaria comprovada a satisfação do requisito legal da designação prévia, e a inequívoca dependência econômica; a Lei nº 6.179/74 não permitiria a cumulação do benefício previdenciário (espécie 87) com a pensão que a Autora pretende receber; a Autora não teria comprovado que sua invalidez seria anterior ao óbito do instituidor; ao final, requereu, o acolhimento da preliminar de ausência de interesse de agir ou então, a improcedência do pedido, com a condenação da parte autora às verbas de sucumbência. Pugnou, ademais, pela prescrição quinquenal.
O Ministério Público Federal lançou r. cota nos autos ressaltando que a preliminar de ausência de interesse de agir levantada pela União confunde-se com o mérito da demanda, e manifestando-se pela intimação das partes para que indicassem provas que pretendem produzir.
A União juntou documentos.
Determinada a intimação das Partes para dizer se pretendiam produzir provas; a União afirmou não terá mais provas a produzir; enquanto a parte autora requereu a produção de prova pericial.
Determinada a intimação da parte autora para apresentar Réplica à Contestação.
Apresentada Réplica.
A parte autora ingressou com petição reiterando o pedido de produção de prova pericial.
R. Decisão que deu por prejudicada a preliminar arguida pela União e deixou para apreciar a exceção de prescrição e o pedido de tutela provisória de urgência antecipatória após a definição da capacidade da Autora; e deferiu a realização de prova médico pericial.
O perito médico nomeado requereu a dispensa da nomeação.
As Partes apresentaram quesitos.
Despacho no qual foi nomeado novo perito médico.
Apresentado Laudo Médico Pericial.
A parte autora requereu a intimação do Sr. Perito para que respondesse aos quesitos do Juízo e aos por ela apresentados.
A União observou que a patologia que acomete a Autora não seria congênita, e que o Sr. Perito, clinicamente, não poderia afirmar que, em data passada, a patologia teve início no ano de 2003; além disso, restaria a análise da dependência econômica. Reiterou a improcedência do pedido.
O Ministério Público Federal ofertou r. Parecer opinando pela procedência dos pedidos. Alegou, em síntese, que: não haveria impedimento para a acumulação dos benefícios de aposentadoria por invalidez e pensão por morte; a presunção legal de dependência econômica do filho maior inválido admitiria prova em contrário, pelo que caberia à União o ônus de apresentar provas de que o interessado não dependia economicamente de seus pais, sob pena de desnaturar a possibilidade de cumulação dos benefícios em questão; a União não teria comprovado que a aposentadoria por invalidez percebida pela Autora a tornava economicamente independente de sua mãe, sobretudo porque os proventos da falecida não seriam tão inferiores à renda da Autora; ademais, a genitora da Autora teria efetuado pagamento de despesas médicas da Autora por mais de dez anos.
Intimado para responder aos quesitos formulados pela parte autora na petição de Id.4058300.4031651), o Sr. Perito apresentou esclarecimentos (Id. 4058300.4639530).
A parte autora manifestou-se sobre o Laudo Pericial e sua complementação, observando que demonstrariam que faria jus ao deferimento dos pedidos formulados na Petição Inicial; pugnou pela procedência do pedido.
O MPF ratificou o r. Parecer anteriormente ofertado.
A União apresentou memorial de razões finais pugnando pela improcedência do pedido, e requerendo a intimação da Autora para esclarecer se recebe alguma pensão do INSS.
A parte autora apresentou memorial de razões finais pugnando pela procedência do pedido, registrando que ao caso em análise não seria aplicável o disposto no art. 217, II, d, da Lei nº 8.112/90, no qual seria exigida a comprovação da dependência econômica, pois não se trataria de cônjuge, nem de pensão temporária, mas sim de pensão para filha inválida. Requereu, ao final, a condenação da União nas verbas de sucumbência.

2- Fundamentação

2.1 - Da exceção de prescrição


Combinando a regra do inciso I do art. 198 do Código Civil, com a nova redação do seu art. 3º, data pela Lei  nº 13.146, de 2015, o prazo de prescrição só não pode mais fluir com relação aos menores de 16(dezesseis) anos, porque "absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil".

Mas, como a Autora aposentou-se por invalidez no ano de 2003 e propôs esta ação no ano de 2014, tenho que mencionada modificação não atinge a sua pretensão, a qual só se aplica às pretensões de pessoas que se aposentaram depois da entrada em vigor da invocada Lei nº 13.146, de 2015. 
Ou seja, em razão da redação anterior do referido art. 3º do referido Código Civil, a partir do momento do reconhecimento da invalidez da Autora, em 2003, contra ela deixou de fluir prazo de prescrição.
Logo, não houve prescrição do fundo do direito.
Teria havido a prescrição quinquenal das parcelas do quinquênio anterior ao da propositura desta ação(Súmula 85 do STJ e art. 219 da Lei nº 8.112, de 1990)?
A Mãe da Autora faleceu em 21/09/2009 e só a partir do dia 22.09.2009 é que a Autora poderia ter pleiteado a pretendida pensão. Logo, as parcelas anteriores a 22.09.2014 estariam prescritas.
Ocorre que a Autora propôs esta ação em 01.09.2014, antes, pois, da prescrição de qualquer parcela.
Então, a exceção de prescrição levantada pela Parte Requerida não merece acolhida.
a exceção de prescrição levantada pela Parte Requerida não merece acolhida.

2.2- Mérito

2.2.1 - A lei que rege a aquisição do direito à pensão por morte é a vigente na data do óbito do segurado, em atenção ao princípio tempus regit actum.
E nesse sentido é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
2.2.2 - No caso em tela, o óbito da instituidora da pensão ocorreu em 21/09/2009 (Id. 4058300.581867), na vigência da Lei nº 8.112/90, antes das alterações trazidas pela Lei nº 13.135, de 17 de junho de 2015.
Portanto, a legislação a ser aplicada é a Lei nº 8.112/90, sem as alterações da Lei nº 13.135/2015, segundo a qual  a pensão deixada por servidor público federal pode ser concedida de forma temporária, dentre outros, ao filho inválido, enquanto durar a invalidez, a saber:
"Art. 215.  Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no art. 42.
Art. 216.  As pensões distinguem-se, quanto à natureza, em vitalícias e temporárias.                     
§ 1o  A pensão vitalícia é composta de cota ou cotas permanentes, que somente se extinguem ou revertem com a morte de seus beneficiários.                   
§ 2o  A pensão temporária é composta de cota ou cotas que podem se extinguir ou reverter por motivo de morte, cessação de invalidez ou maioridade do beneficiário. 
Art. 217. São beneficiários das pensões:
(...)
II - temporária:
a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez;
(...)
§ 1o  A concessão de pensão vitalícia aos beneficiários de que tratam as alíneas "a" e "c" do inciso I deste artigo exclui desse direito os demais beneficiários referidos nas alíneas "d" e "e".
§ 2o  A concessão da pensão temporária aos beneficiários de que tratam as alíneas "a" e "b" do inciso II deste artigo exclui desse direito os demais beneficiários referidos nas alíneas "c" e "d".
(...)"
O evento morte da Mãe da Autora está demonstrado pela certidão de óbito de Luzia Auto Faeirstein; também restou demonstrada a qualidade de servidora pública federal da instituidora da pensão, mediante a juntada de contracheque, processo administrativo e demais documentos.
A controvérsia dos presentes autos cinge-se à verificação da invalidez da parte autora, mais precisamente ao momento em que se tornou inválida, e a dependência econômica da Autora perante sua genitora, a instituidora da pretendida pensão por morte.
Com efeito, tratando-se de filho maior de 21 (vinte e um) anos de idade inválido, a concessão da pensão depende da comprovação de que a invalidez é preexistente ao óbito do(a) Instituidor(a).
No presente caso, os documentos anexados com a Petição Inicial, confirmados pela Prova Pericial, não deixam dúvida de que a invalidez da parte autora remonta a 11/09/2003, data em que obtivera o benefício de Aposentadoria por Invalidez em razão do vínculo funcional estatutário por ela mantido com o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco - TJPE.
Por conseguinte, na data do falecimento da Instituidora da pensão, ocorrido em 21/09/2009 (Id. 4058300.581867), a Autora já estava inválida, total e permanentemente, consoante consignado no Laudo Pericial.
Comprovado que a invalidez da Autora é anterior ao óbito da Instituidora do benefício, cumpre verificar se existia dependência econômica da Autora perante a falecida ex-Servidora da UNIÃO, já que esta advoga a tese da inexistência da dependência.
Com efeito, quanto à dependência econômica de filho(a) maior inválido(a) perante falecido Servidor público federal  o Superior Tribunal de Justiça, em recente precedente, assim como o E. TRF-5ª Região, têm se manifestado no sentido de que se trata de presunção relativa de dependência, e não absoluta, admitindo-se, pois, prova em contrário.
Eis os precedentes:
STJ:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PENSÃO POR MORTE. FILHA MAIOR INVÁLIDA. CUMULAÇÃO COM PENSÃO POR MORTE E APOSENTADORIA ORIUNDAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1 - A redação do artigo 217, II, "a", do Estatuto dos Servidores Públicos Federais (Lei 8.112/90), à época do falecimento do pai da autora, cuida de presunção relativa da dependência econômica do filho inválido, sendo admitida, entretanto, prova em sentido contrário, tal como ocorre nestes autos, em que ficou evidenciado que a autora, na data do óbito do servidor falecido, percebia aposentadoria por invalidez e pensão por morte oriundas do Regime Geral da Previdência Social.
2 - Para fazer jus à pensão mensal de que cuida o artigo 215 do referido diploma legal, consoante os próprios dizeres do dispositivo (Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensão...), a autora deveria se enquadrar como dependente do servidor público falecido, o que, repita-se, na hipótese dos autos, não pode ser admitido, tendo em vista que a condição de beneficiária da pensão (ou seja, de dependente do pai) já havia sido por ela perdida em razão de ter exercido atividade remunerada e de inclusive haver contraído núpcias, tendo, em tal contexto e de forma desenganada, se desligado da condição de dependente de seu genitor, mesmo coabitando sob o mesmo teto.
3 - O acolhimento da tese subsidiária aduzida no apelo especial, no sentido de que "a dependência econômica da autora restou demonstrada às escâncaras", exigiria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência que se sabe vedada em recurso especial, a teor do óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4 - Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1449938/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 02/08/2017)
TRF-5ª Região (Pleno):
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES. PENSÃO POR MORTE A MAIOR INVÁLIDO. LEI Nº 8.112/90. DEPENDÊNCIA PRESUMIDA. PRESUNÇÃOJURIS TANTUM. ELEMENTOS OBJETIVOS QUE AFASTAM A PRESUNÇÃO DE DEPENDÊNCIA. EMBARGOS PROVIDOS.
- A dependência econômica de que trata o art. 217, IV, "b", da Lei nº 8.112/90 (filho inválido como beneficiário de pensão) é presumida. Entretanto, essa presunção é juris tantum e pode ser elidida por prova contrária;
- Particular que já recebe aposentadoria por invalidez desde 1989, benefício que pressupõe incapacidade laborativa e não necessariamente para os atos da vida civil, a justificar concessão de pensão;
- Tratando-se de dependência presumida, ao completar 21 anos o embargado perdeu a condição de dependente, a teor do art. 222 da Lei nº 8.112/90, não se podendo concluir que a sua condição de invalidez posterior, por si só, o tenha devolvido à condição de dependência.
- Outro elemento objetivo a ser considerado, que afasta a presunção de dependência, é o próprio lapso temporal entre o óbito e a pretensão à pensão - quase vinte anos;
- Embargos infringentes a que se dá provimento.
(PROCESSO: 08000474020134058202, EIAC/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO MACHADO CORDEIRO, Pleno, JULGAMENTO: 29/07/2016, PUBLICAÇÃO:  )
TRF-5ª Região (Quarta Turma):
ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR E INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. NÃO CONSTATAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DO BENEFICIÁRIO. NÃO CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. IMPROVIMENTO.
1. Considerando que a finalidade da concessão do benefício de pensão por morte é essencialmente dar amparo alimentar aos beneficiários do servidor falecido, a dependência econômica do filho maior e inválido comporta presunção relativa, admitindo, pois, prova em contrário, sob pena de dar ensejo ao enriquecimento ilícito do beneficiário.
2. Na espécie, da análise do conjunto fático probatório, constata-se que, desde à época do óbito do instituidor do benefício (genitor) até os dias atuais, o demandante (filho maior) mantém vínculos empregatícios e estuda, o que é suficiente para desconstituir as alegações de invalidez e dependência econômica.
3. A condição de dependência cede frente às provas em sentido contrário, de tal sorte que, no presente caso, o beneficiário possui capacidade econômica própria, razão pela qual não faz jus à pensão por morte de servidor público.
4. Apelação improvida. Honorários recursais fixados em R$ 300,00, que corresponde a 10% dos honorários sucumbenciais arbitrados na sentença, observado o disposto no art. 98, parágrafo 3º, do CPC. (PROCESSO: 00034442020114058200, AC550540/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, Quarta Turma, JULGAMENTO: 24/10/2017, PUBLICAÇÃO: DJE 27/10/2017 - Página 82)
No caso dos autos, não está presente a dependência econômica da Autora perante sua genitora.
Explico.
O pagamento de despesas domésticas pela ex-servidora não caracteriza dependência econômica, pois, como a Autora e a ex-servidora residiam no mesmo endereço, é natural que a ex-servidora contribuísse com o orçamento da família, sem restar configurada a dependência econômica.
De acordo com os documentos anexados aos autos infere-se que a Autora prestou concurso para o cargo de Técnico Judiciário (denominação atual) do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco - TJPE, consoante identidade funcional expedida pelo TJPE em 15/05/1996 (Id. 4058300.581858). A partir de então, cessou a dependência econômica estabelecida no art. 215 da Lei nº 8.112/90 da Autora perante sua genitora ("Art. 215.  Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no art. 42."), pois a Autora passou a auferir renda própria.
Nessa circunstância, tendo a Autora renda própria desde os idos de 1996, não  caracteriza dependência econômica para fins previdenciários a colaboração financeira da ex-servidora com o tratamento de saúde de sua filha, a ora Autora, mas simples auxílio financeiro.
Saliento, ademais, que a contribuição proporcionada pela falecida Segurada com o pagamento de parte das despesas médicas e domésticas da ora Autora, não se pode negar, implicou numa melhor condição de vida para a Autora, mas não é suficiente para caracterizar a dependência econômica para fins previdenciários, exigindo-se que se trate de ajuda indispensável à subsistência da mesma, o que não restou comprovado, pois, como já dito, a Autora tem fonte própria de sustento pelo menos desde o ano de 1996.
Ademais, a Autora recebe ajuda financeira de seu irmão Paulo Auto Faeirstein, de quem é dependente do plano de saúde (Id. 4058300.581946); e outro irmão da Autora é corresponsável pelo pagamento do seu tratamento médico, consoante declaração anexada aos autos (Id. 4058300.581942).
A título de registro, cumpre consignar que o endereço do irmão da Autora Paulo Auto Faeirstein, informado em declarações de pagamento de mensalidades do Plano de Saúde de Paulo e Ita, referentes aos anos de 2011, 2012 e 2013, embora não conste o número do apartamento, coincide com o endereço da Autora informado na Petição Inicial, situado na Rua Bruno Veloso, nº 257, bairro Boa Viagem (Ids. 4058300.581946 e 4058300.581948), não constando da Petição Inicial observação qualquer a tal respeito.
Além do mais, além da não dependência econômico-financeira perante à sua Mãe, a falecida Servidora Pública Federal, a Autora só ficou inválida quando, há muito tempo, tinha idade superior a 21(vinte e um) anos de idade, e nesse sentido, conforme o julgado, acima invocado do Pleno do  TRF5R afasta a sua pretensão, verbis:
"Tratando-se de dependência presumida, ao completar 21 anos o embargado perdeu a condição de dependente, a teor do art. 222 da Lei nº 8.112/90, não se podendo concluir que a sua condição de invalidez posterior, por si só, o tenha devolvido à condição de dependência"..
Com essas considerações, não faz jus a Autora ao beneficio de pensão por morte ora pretendido.

3- Dispositivo

Posto ISSO:
3.1 - rejeito a exceção de prescrição da pretensão da Autora, levantada na contestação da UNIÃO;
3.2 - julgo improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, e dou o processo por extinto, com resolução do mérito (art. 487, I, CPC).
3.3 - outrossim, condeno a Autora ao pagamento das custas processuais e na verba honorária, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando, todavia, a cobrança da verba sucumbencial submetida à condição suspensiva e temporária do §3º do art. 98 do CPC, por se encontrar a Autora em gozo do benefício da Justiça Gratuita.
R.I.

Recife, 25.09.2018
Francisco Alves  dos Santos Jr. 
  Juiz Federal, 2a  Vara-PE.