segunda-feira, 10 de dezembro de 2018

UNIÃO ESTÁVEL. DIREITO À PENSÃO PREVIDENCIÁRIA QUANDO UM(A) DOS(AS) COMPANHEIRO(A) FALECE. MOMENTO DA AFERIÇÃO DA QUALIDADE DE DEPENDENTE. ENTENDIMENTO DO STJ.

Por Francisco Alves dos Santos Jr. 

O companheiro ou companheira de Segurado ou de Segurada falecido(a) do INSS, sem provar que deste era dependente quando do seu falecimento,  não faz jus à respectiva Pensão Previdenciária. 
Na bem alinhavada decisão infra, minutada e pesquisada pela competente Assessora abaixo indicada, com pequenas alterações feitas pelo Juiz, esse assunto é detalhadamente debatido, inclusive com transcrição do famoso precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a união estável homo afetiva e o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao momento em que se apura a existência da dependência para gerar o direito à Pensão Previdenciária. 
Boa leitura. 

Observação: decisão pesquisada e minutada pela Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques.


PROCESSO Nº: 0816986-19.2018.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: J D C
ADVOGADO: A N C Da S B
ADVOGADO: M D L L De P
ADVOGADO: S D M Da R E
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

D E C I S Ã O

1-Relatório


J D C, qualificada na Petição Inicial, ajuizou em 27/11/2018 esta ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL pretendendo, a título de tutela provisória de urgência, a imediata concessão do benefício de pensão por morte em razão do óbito da Srª M das N C L, que teria sido sua companheira até a data do óbito em 06/09/2014. Alegou, em síntese, que: teria convivido em união estável, pública e duradoura, com a Srª M das N C L; a união teria perdurado por mais de 40 anos, até a data do óbito da referida senhora, ocorrido em 06/09/2014; o INSS teria indeferido o seu pedido administrativo de concessão de pensão, embora a Autora tivesse comprovado a existência de união estável com a falecida segurada, com provas que seriam contemporâneas à união estável; a união estável teria sido reconhecida judicialmente na ação de reconhecimento de união estável que teria tramitado na 4º Vara de Família da Capital, no processo tombado sob o nº 049512-76.2015.8.17.0001; além disso, a Autora teria sido considerada Inventariante e única herdeira legal da de Cujus, nos autos do processo de Inventário , tombado sob o nº 0012370-38.2015.8.17.0001, em curso na 1ª Vara de Sucessões da Capital; teceu outros comentários e afirmou que teria preenchido os requisitos legais para a concessão do benefício; processualmente, requereu o gozo do benefício da assistência judiciária gratuita e a tramitação prioritária do processo e, ainda, a concessão da tutela antecipada a fim de ser determinada a imediata implantação da pensão; a procedência do pedido para "compelir o INSS a conceder e implantar definitivamente, O BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE A QUE FAZ JUS A AUTORA, A PARTIR DA DATA EM QUE FOI CESSADO ADMINISTRATIVAMENTE, DATA DO ÓBITO DA DE CUJUS, MARIA DAS NEVES COUCEIRO LINS, DEVENDO O PAGAMENTO DAS PARCELAS EM ATRASO SER DEVIDAMENTE CORRIGIDOS E PAGAS À AUTORA, NA FORMA DA LEI, DETERMINANDO AINDA QUE A FUNCEF também COMPLEMENTE O VALOR DO PAGAMENTO DA PENSÃO POR MORTE, PAGOS PELO INSS À AUTORA, QUE SE ENCONTRAM EM ATRASO, COMO É DE SUA OBRIGAÇÃO;" Juntou instrumento de procuração e documentos.


2. Fundamentação

2.1. Dos benefícios da Justiça Gratuita e de prioridade de tramitação

 Inicialmente, merece ser concedido à parte autora, provisoriamente,  o benefício da justiça gratuita, porque presentes os requisitos legais, mas com as ressalvas da legislação criminal pertinente, no sentido de que se, mais tarde, ficar comprovado que declarou falsamente ser pobre, ficará obrigada ao pagamento das custas e responderá criminalmente (art. 5º, LXXXIV da Constituição da República e art. 98 do CPC).

Outrossim, o benefício ora concedido não abrange as prerrogativas previstas no § 5º, art. 5º da Lei nº 1.060/50, porque a parte Autora não é assistida por Defensor Público

No que se refere ao pedido de prioridade de tramitação, nos termos do art. 1.048, I do CPC, há igualmente de ser deferido, uma vez que preenchido o requisito etário para a concessão do benefício.

2.2. Do pedido de tutela de urgência

2.2.1 - Da norma contida no artigo 300 do Código de Processo Civil, colhem-se os pressupostos de concessão da tutela de urgência, das quais são espécie a tutela antecipada e a tutela cautelar.

Dispõe o aludido artigo, em seu "caput", que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Assim, além de a tutela de urgência submeter a parte interessada à demonstração da probabilidade do direito, convencendo o magistrado da veracidade de suas alegações, deve demonstrar a existência de risco iminente para o autor, de dano irreparável ou de difícil reparação.

Concomitante com estes requisitos extraídos do "caput" do art. 300, urge que a providência antecipatória não produza efeitos irreversíveis, ou seja, resultados de ordem que torne impossível a devolução da situação ao estado anterior (art. 300, § 3º, do CPC). É preciso, portanto, que o quadro fático, alterado pela tutela de urgência, tenha possibilidade de ser recomposto.

Somente a concorrência destes requisitos é que permite a concessão da tutela de urgência, liminarmente ou após justificação prévia (art. 300, §2º, CPC).

2.2.2 - Pois bem, à luz do disposto no art. 74 da Lei nº 8.213/91, são três os requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte: a) o óbito (ou morte presumida); b) a qualidade de segurada da pessoa falecida; c) a existência de dependentes, na forma prevista no art. 16 da Lei nº 8.213/1991.

 O (a) companheiro (a) do (a) segurado (a) figura no rol dos dependentes para fins de recebimento da pensão por morte:
"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; "
No que concerne à qualidade de companheira, a Constituição da República vigente, de 1988,  reconhece, no seu art. 226 e respectivo §3º,  a união estável entre homem e mulher, como entidade familiar, para efeito de proteção do Estado, e o referido dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei nº 9.278/96, que assim dispõe:
"Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida como objetivo de constituição da família.".
Por seu turno, no âmbito do RGPS, a Lei 8.213/91 assim define o (a) companheiro (a): 
"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
(...)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. ".
Note-se que mencionada Lei não faz referência à união estável entre "homem e mulher", mas apenas à união estável "com o segurado ou com a segurada", mas se reporta ao referido § 3º do art. 226 da Constituição. 
Todavia, interpretando o art. 1.732 do Código Civil do Brasil conforme com a vigente Constituição da República, o Plenário do Suprem Tribunal Federal consolidou o entendimento de que pessoas do mesmo sexo podem constituir união estável, verbis:
"Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO.
1. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir "interpretação conforme à Constituição" ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação.
2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de "promover o bem de todos". Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana "norma geral negativa", segundo a qual "o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido". Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da "dignidade da pessoa humana": direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea.
3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO "FAMÍLIA" NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão "família", não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por "intimidade e vida privada" (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas.
4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE "ENTIDADE FAMILIAR" E "FAMÍLIA". A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia "entidade familiar", não pretendeu diferenciá-la da "família". Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado "entidade familiar" como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem "do regime e dos princípios por ela adotados", verbis: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA "INTERPRETAÇÃO CONFORME"). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de "interpretação conforme à Constituição". Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. ".
(ADPF 132, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-01 PP-00001[1]) (Grifei).
2.2.3 - Tecidas essas premissas gerais, passo ao exame do pedido de tutela de urgência.

Cumpre verificar a satisfação dos requisitos legais pela parte autora. 

O evento morte de Maria das Neves Couceiro Lins ocorrido em 06/09/2014 está comprovado pela certidão de óbito (Id. 4058300.8830679).

A qualidade de segurada de Maria das Neves Couceiro Lins está demonstrada, pois a falecida era titular de benefício previdenciário de Aposentadoria por Tempo de Contribuição (Id. 4058300.8830703).

A controvérsia versa sobre a existência de união estável entre a parte autora e a falecida até a data do óbito.

Com a finalidade de comprovar a união estável com a falecida, a parte autora apresentou documentos, dentre os quais destaco:
 1-  Conta conjunta em nome de Maria das Neves Couceiro Lins e/ou Jaira Dourado Cavalcanti aberta em 02/07/1985 com registro de movimentação em julho de 1987;

2-  Maria das Neves Couceiro Lins figurou como responsável por despesas médicas referentes a atendimentos médicos prestados a Jaira Dourado Cavalcanti em 12/03/2014; e

3-  Sentença que declarou a união estável entre a Autora e Maria das Neves Couceiro Lins, proferida nos autos processo tombado sob o nº 049512-76.2015.8.17.0001, que tramitou perante 4º Vara de Família da Capital, e que foi confirmada pelo E. TJPE em sede de recurso de Apelação.
Pois bem, dos documentos trazidos aos autos há fortes indícios da relação de união estável havida entre a Autora e a Srª Maria das Neves Couceiro Lins, entretanto, não se pode concluir da prova documental que a união estável tenha perdurado até a data do óbito; afinal, a jurisprudência do E. STJ é firme no sentido de que a aferição da qualidade de dependente ao benefício de pensão por morte deve ser aferida no momento do óbito, verbis:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE FILHA MAIOR INVÁLIDA. INCAPACIDADE. AFERIÇÃO NO MOMENTO DO ÓBITO. JURISPRUDÊNCIA REMANSOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a aferição da qualidade de dependente do postulante ao benefício pensão por morte deve ser aferida no momento do óbito.

2. O Tribunal de origem, soberano na análise das provas, consignou que a invalidez é anterior ao óbito do instituidor da pensão por morte.

3. Nesse sentido, os argumentos utilizados para fundamentar a pretensão trazida no recurso especial somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o reexame de matéria fática, o que é vedado ante o óbice da Súmula 7/STJ.

4.. Agravo regimental não provido.".

(AgRg nos EDcl no AREsp 821.543/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 26/04/2016[2])
 Saliento que, embora a coabitação não seja um requisito para o reconhecimento da união estável, pode constituir um relevante indício, o que, pela leitura da r. Sentença e do v. Acórdão, não ocorria com a Autora e a falecida Maria das Neves Couceiro Lins, o que poderá ser esclarecido durante a fase instrutória, sobretudo na audiência de instrução a ser realizada no momento oportuno.

Com essas considerações, reputo ausente, neste momento processual, o requisito da probabilidade do direito alegado, pois, embora os documentos trazidos pela Autora sirvam de início de prova material, e apesar de os argumentos explanados mostrarem-se relevantes, a constatação da união estável e que a dita união perdurou até a data do óbito  requer dilação probatória a fim de se proceder a uma análise mais acurada dos fatos, não comportando decisão in limine

3. Dispositivo

Diante de todo o exposto:

3.1- concedo à parte autora, provisoriamente, os benefícios da Justiça Gratuita e a prioridade de tramitação processual por ser idosa;

3.2 - indefiro o pedido de tutela de urgência;

3.3 - cite-se o INSS e o intime para apresentar a íntegra do processo administrativo de concessão de pensão da Autora, bem como para informar acerca de dependente habilitado à pensão deixada pela falecida Maria das Neves Couceiro Lins.

Int.

Recife, 10.12.2018


Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

(rmc)