quinta-feira, 17 de junho de 2010

A Contribuição sobre a Folha de Salário. Incidência sobre...

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A alta carga tributária do Brasil tem levado o setor empresarial a buscar,perante o Poder Judiciário, o afastamento da incidência de tributos sobre determinadas verbas.
No presente caso, uma determinada pessoa jurídica procura deixar à margem da incidência da Contribuição sobre a Folha de Salário diversas verbas que paga aos seus Empregados.
Segue a decisão, calcada em pesquisa feita pela Assessora Élbia Spenser no site do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, bem como na legislação de regência.
Boa Leitura.

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL

Processo nº 0007971-40.2010.4.05.8300 Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR. Recife, 16/06/2010

Encarregado(a) do Setor


D E C I S Ã O


1. Breve Relatório

B. S. N. LTDA, qualificada na petição inicial, impetrou, em 07/06/2010, este Mandado de Segurança com pedido de liminar, contra ato que teria sido praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – EM RECIFE, no sentido de exigir-lhe recolhimento da Contribuição Previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, adicional noturno, adicional de insalubridade, bem como vale-alimentação e vale-transporte, pagos em pecúnia, quando, no seu entender, não incide essa contribuição sobre tais verbas. Requereu, ao final, a concessão liminar da segurança, de forma a suspender a exigibilidade do tributo acima especificado sobre referidas verbas. Inicial instruída com comprovante de recolhimento de custas, cópia de instrumento de procuração, substabelecimento e documentos (fls. 23/2499).


2. Fundamentação

1. A CSFS e sua Comutatividade

A Contribuição Previdenciária, paga pelo Segurado e por seu Empregador, embora tida pelo C. Supremo Tribunal Federal como um tributo solidário, tem um forte caráter comutativo (art. 201 da Constituição da República), ou seja, ela é paga para receber-se em troca, no futuro e após o pagamento de determinado número de contribuições, um determinado benefício.
Esse característico da Contribuição Previdenciária (que, obviamente, não afasta a solidariedade, nela ínsita, reconhecida pelo C. Supremo Tribunal Federal) é destacado pelo Juiz Federal aposentado, Professor titular da cadeira de direito tributário da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e considerado um dos maiores juristas da área tributária do Brasil, o d. Sacha Calmon Navarro Coelho, verbis

“Nas contribuições previdenciárias, o caráter sinalagmático da relação jurídica é irrecusável.”

Assim, se determinados períodos e/ou valores são considerados para fins de contagem e/ou cálculo para aposentadoria, haja ou não trabalho ou prestação de serviço efetivo, tem que haver incidência da contribuição previdenciária, porque não pode haver pagamento de benefício sem a respectiva fonte de custeio(§ 5º do art. 195 da Constituição da República c/c § 11 do art. 201 da mesma Carta).

2. Verbas sobre as Quais a Impetrante não Quer Pagar CSFS

A Impetrante não quer pagar a CSFS sobre as seguintes verbas pelas razões abaixo analisadas:

2.1) Salário-maternidade

A respeito do salário-maternidade a 2ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça concluiu que incidiria a contribuição previdenciária:

2. "O salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas. Precedentes" (REsp 1.049.417/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3.6.2008, DJ 16.6.2008 p. 1)”.

No mesmo sentido a 1ª Turma desse mesmo E. Superior Tribunal de Justiça, a respeito desse assunto, decidiu:

“1. A Primeira Turma desta Corte consolidou entendimento no sentido de que o salário-maternidade possui natureza salarial, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes: AgRg no REsp 762.172/SC, Min. Francisco Falcão, DJ 19.12.2005; REsp 486.697/PR, Min. Denise Arruda, DJ de 17/12/2004; e REsp 641.227/SC, Min. Luiz Fux, DJ de 29/11/2004.”

É devida a contribuição por parte do Empregador, porque o respectivo tempo de afastamento é contado para fins de aposentadoria, havendo, pois, a necessidade de pagamento dessa contribuição, para custeio do futuro benefício de aposentadoria e também para o custeio do próprio salário-maternidade.

2.2) Adicional noturno e adicional de insalubridade

Quanto aos valores pagos pelo Empregador ao Empregado a título de adicional noturno e de insalubridade, a 1ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça decidiu, verbis:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF). 2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60). 3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária. 4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade. 5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido.
(RESP 200201707991, DENISE ARRUDA, STJ - PRIMEIRA TURMA, 17/12/2004) (G.N.)
Portanto, os adicionais noturno e de insalubridade têm nítida feição salarial, (cfr. Súmula nº 60 do E. TST ), de forma que sobre os valores pagos a tal título, há de incidir a respectiva contribuição previdenciária.
Ademais, ao editar a Lei nº 8.212/91, o legislador ordinário enumerou no art. 28, § 9º, as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não está prevista a exclusão desses adicionais.


2.3) Vale-alimentação

Nos termos da Súmula nº 241 do E. TST, o vale-refeição fornecido por força do contrato tem caráter salarial .
Mas, não tem natureza salarial a ajuda-alimentação fornecida por empresa participante do Programa de Alimentação do Trabalhador-PAT, instituído pela Lei nº 6.321/1976, posto que não integra o salário para nenhum efeito legal, a teor do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 133 da SDI-I do TST .
O caso da Impetrante, vale-refeição pago em pecúnia, por força de contrato, enquadra-se na primeira hipótese, ou seja, tem natureza salarial.
O E. Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de incidir contribuição previdenciária na hipótese de ser o auxílio-alimentação pago em espécie (que é o caso Impetrante):

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. EFEITOS INFRINGENTES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM ESPÉCIE. CABIMENTO. I - A decisão embargada partiu da falsa premissa de que o pagamento do auxílio alimentação estava sendo feito in natura, quando, na verdade, conforme confessado pelo recorrente, em suas razões de recurso especial, o pagamento se deu mediante depósito em conta corrente dos empregados. II - Em se tratando de auxílio-alimentação pago em espécie, incide contribuição previdenciária. III - Embargos acolhidos, com efeitos modificativos, a fim de negar provimento ao recurso especial.
(EARESP 199900947266, FRANCISCO FALCÃO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 17/05/2004)

Nessa situação, não merece acolhida a pretensão liminar da Impetrante quanto a essa verba.

2.4) Vale-transporte

A Impetrante requer que sobre os valores pagos a título de vale-transporte(em pecúnia)não incida a contribuição previdenciária.
O vale-transporte não tem feição salarial se pago nos termos da Lei nº 7.418/1985, observando o desconto de até 6% do salário do empregado, a ser suportado por este.
A esse respeito, há pelo menos um precedente do C. Supremo Tribunal Federal, pela não incidência, mesmo que pago em dinheiro, e vários precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça, pela incidência.
Pela não-incidência da contribuição:

EMENTA: RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.
(RE 478410, em branco, STF).

Pela incidência da contribuição:

TRIBUTÁRIO – SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO – VALORES GASTOS COM A EDUCAÇÃO DO EMPREGADO (BOLSAS DE ESTUDO) – NÃO-INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO – AUXÍLIO-TRANSPORTE – PAGAMENTO EM DINHEIRO – LEI N. 7.418/85 – DECRETO N. 95.247/87 – INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. 1. O Tribunal de origem assentou que o vale-transporte foi pago pela empresa a seus funcionários em dinheiro e de forma habitual, o que gera a incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba, não se enquadrando na hipótese prevista no parágrafo único do art. 5º do Decreto n. 95.247/87, bem como que os acordos e convenções coletivas não podem sobrepujar-se às normas de ordem pública. 2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é pacífico no sentido de que os valores gastos pelo empregador, na educação de seus empregados, não integram o salário-de-contribuição; portanto, não compõem a base de cálculo da Contribuição Previdenciária. Agravos regimentais improvidos.
(AGRESP 200801704469, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, 12/11/2008)


TRIBUTÁRIO – VALE-TRANSPORTE – PAGAMENTO EM DINHEIRO DE FORMA CONTÍNUA – ARTS. 28, § 9º, "F", DA LEI 8.212/91 E 2º, "B", DA LEI 7.418/85, REGULAMENTADOS PELO ART. 5º DO DECRETO 95.247/87 – INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – PRECEDENTES. 1. O vale-transporte, não integra o salário-de-contribuição para fins de pagamento da contribuição previdenciária. Inteligência dos arts. 28, § 9º, "f", da Lei 8.212/91 e 2º, "b", da Lei 7.418/85. 2. O pagamento habitual do vale-transporte em pecúnia contraria o estatuído no art 5º do Decreto 95.247/87 que estabelece que "é vedado ao empregador substituir o vale-transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo". 3. Não há incompatibilidade entre a Lei 7.418/85 e o art. 5º do Decreto 95.247/87, que apenas instituiu um modo de proceder a concessão do benefício do vale-transporte, de modo a evitar o desvio de sua finalidade com a proibição do pagamento do benefício em pecúnia. 3. O pagamento do vale-transporte em dinheiro, inobservando-se a legislação pertinente, possibilita a incidência de contribuição previdenciária. 4. Recurso especial provido.
(RESP 200701845130, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, 29/10/2008)


TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. LEI 7.418/85. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. 1. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que "se o auxílio-transporte é pago em pecúnia, e não por meio de vales, como determina a Lei nº 7.418/85, o benefício deve ser incluído no salário de contribuição para efeito de incidência da contribuição previdenciária e do FGTS." (REsp 873.503/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 1º/12/2006). 2. Recurso Especial não provido.
(RESP 200502020714, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, 03/09/2008)


MANDADO DE SEGURANÇA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. HABITUALIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. I - Encontra-se pacificado no âmbito desta Corte o entendimento no sentido de que o vale-transporte, quando descontado do empregado no percentual estabelecido em lei, não integra o salário-contribuição para efeitos de pagamento da previdência social, conforme a norma inserta no artigo 3º da Lei 7.418/85. II - No entanto, quando o pagamento do benefício ocorre em dinheiro, de forma habitual, como na hipótese dos autos, esse passa a integrar a remuneração do trabalhador, não havendo legislação que ampare a isenção da contribuição previdenciária. Precedentes: REsp nº 816.829/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 19/11/07; REsp nº 664.068/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 16/05/05; REsp nº 638.092/PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 28/02/05 e REsp nº 653.806/TO, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 16/11/04. III - Agravo regimental improvido.
(AGRESP 200800500711, FRANCISCO FALCÃO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 28/05/2008)


TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO-INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTES. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. LEI N.º 7.418/85. DECRETO N.º 95.247/87. 1. Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição. Inteligência do verbete sumular n.º 310/STJ: "O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição" (Precedentes: REsp n.º 412.238/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 07/11/2006; EDcl no REsp n.º 667.927/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 06/02/2006; e EREsp n.º 413.322/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 14/04/2003) 2. O pagamento habitual em pecúnia do vale-transporte não está albergado pelas normas isentivas da contribuição previdenciária (artigos 28, § 9.º, alínea 'f', da Lei n.º 8.212/91 e 2.º, alínea 'b', da Lei nº 7.418/85), encerrando, inclusive, prática vedada, conforme se infere do disposto no art. 5.º do Decreto n.º 95.247/87: "Art. 5.º É vedado ao empregador substituir o Vale-Transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo. Parágrafo único. No caso de falta ou insuficiência de estoque de Vale-Transporte, necessário ao atendimento da demanda e ao funcionamento do sistema, o beneficiário será ressarcido pelo empregador, na folha de pagamento imediata, da parcela correspondente, quando tiver efetuado, por conta própria, a despesa para seu deslocamento." 3. Destarte, pago habitualmente o auxílio-transporte em pecúnia, e não por meio de vales, como determina a Lei n.º 7.418/85, o benefício deve incluir o salário-de-contribuição para efeito de incidência da contribuição previdenciária (Precedentes: REsp n.º 873.503/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 01/12/2006; REsp n. 387.149/PR, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 25/05/2006; REsp n.º 508.583/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 12/09/2005) 4. Recurso especial parcialmente provido.
(RESP 200600251240, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 19/11/2007)

Data maxima venia dos d. Ministros do C.Supremo Tribunal Federal, tenho que merece ser seguida a tese das diversas Turmas do E. Superior Tribunal de Justiça, pois o pagamento do vale-transporte às margens do estabelecido na Lei nº 7.418/1985, transmuda-se em mera parcela salarial, que deve, por isso, ser submetida à CSFS, por falta de isenção prevista em Lei, na forma exigida pelo § 6º do art. 150 da Constituição da República.

3. Compensação

O Código Tributário Nacional só admite a compensação tributária após o trânsito em julgado da decisão judicial(art. 170-A), logo essa pretensão não pode ser acolhida liminarmente.

Conclusão

Posto isso, NEGO a concessão liminar da segurança e determino que a Autoridade apontada como coatora seja notificada para apresentar informações, na forma e no prazo da Lei.
Outrossim, determino que a União, por seu órgão de representação judicial próprio, seja cientificada desta decisão, para os fins legais.
No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.

P. I.

Recife, 17 de junho de 2010.


Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE