quarta-feira, 2 de outubro de 2019

CONTRATO ADMINISTRATIVO. ILÍCITO QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DA IMPRESCRITIBILIDADE DO § 5º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

Por Francisco Alves  dos  Santos Júnior


Contrato firmado entre o Banco do Brasil S/A e o INSS, para pagamento de benefício previdenciário, caracteriza-se como contrato administrativo e não  contrato civil. Prazo de prescrição quinquenal, fixado no Decreto 20.910, de 1932, porque o seu eventual descumprimento culposo, sem dolo,  prima facie, não se caracteriza como improbidade administrativa.
A decisão infra enfrenta essa matéria.
Boa  leitura. 


Obs.: decisão pesquisada e minutada pela Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques


PROCESSO Nº: 0818042-53.2019.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: BANCO DO BRASIL SA
ADVOGADO: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

DECISÃO
1-Relatório
O BANCO DO BRASIL S/A - BB, qualificado na Petição Inicial, ajuizou, em 19/09/2019, esta "Ação Declaratória Negativa com pedido de Antecipação de Tutela" em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Alegou, em síntese, que: o INSS, após apurar irregularidades atinentes ao recebimento do benefício previdenciário nº 21/048.216.350-0 (período de 09/2003 a 06/2004), após o óbito da segurada, ANA FRANCELINA DA SILVA, falecida em 02/09/2003, teria instaurado contra o Banco do Brasil S.A. o Processo Administrativo de Cobrança nº 35204008631201398 (conforme ofício, planilha de cálculo, recursos e decisões de recusa dos recursos em anexo), com o propósito de ressarcir os danos causados ao Erário em razão do pagamento do benefício previdenciário após o óbito de segurada, com fundamento nos Contratos de Prestação de Serviços de Arrecadação e de Pagamento de Benefícios nos anos de 2003 e 2004, celebrados entre o INSS e o BB; os referidos Contratos estabeleceriam a obrigação para o BB de "proceder à renovação anual da senha dos benefícios pagos na modalidade de cartão magnético, com a identificação do recebedor do benefício conforme especificações contidas no Protocolo de Pagamento de Benefícios em Meio Magnético"; o INSS teria alegado que, após o óbito da segurada, teria havido a renovação da senha do cartão magnético em 13/10/2003, e ocorrido os saques indevidos; o BB teria sido intimado pelo INSS para apresentar defesa no processo administrativo, ou providenciar o ressarcimento ao erário do valor de R$ 13.080,34, calculado até abril de 2017; o BB teria apresentado defesa, a qual teria sido rejeitada pelo INSS; o INSS teria inscrito o CNPJ do BB no CADIN; a pretensão do INSS de ressarcimento de danos ao Erário, direcionada contra o BB, decorreria de suposto descumprimento do Contrato de Prestação de Serviços de Arrecadação e de Pagamento de Benefícios, ou seja, teria origem em obrigação contratual; portanto, na hipótese de ter ocorrido o descumprimento de uma obrigação contratual, restaria caracterizado o ilícito civil, embora o INSS, no âmbito de Processos Administrativos de Cobrança, proferisse decisões fundamentadas na parte final do § 5º do art. 37, da CRFB/88, para afastar a prescrição suscitada pelo Requerente e afirmar que as pretensões de ressarcimentos de danos ao Erário seriam imprescritíveis; os precedentes do INSS para afastar a alegada prescrição estariam fundamentadas em um julgado do Tribunal de Contas da União - TCU (Acórdão nº 2812/2009 - Plenário) o qual, por sua vez, faria referência a julgados do STF (MS nº 26.210/DF) e do STJ (Resp. nº 1.069.779/SP); todavia, referidos precedentes não seriam aplicáveis aos casos em tela, tendo em vista que, no caso concreto, a pretensão de ressarcimento ao Erário decorreria de um suposto ilícito civil (descumprimento de obrigação contratual) e, assim, a pretensão do INSS seria prescritível, conforme já teria se manifestado o C. STF, em sede de repercussão geral, nos autos do Recurso Extraordinário nº 669.069/MG; por sua vez, o E. STJ, nos autos dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 662.844/SP, já teria se manifestado no sentido de que prescreve em 05 (cinco) anos a pretensão de ressarcimento de danos ao Erário não decorrente de ato de improbidade. Acrescentou que: no caso, incidiria o prazo prescricional de três anos estabelecido no art. 206, §3º, V, do CC/2002; a contagem do prazo prescricional estaria prevista no art. 189 do CC/2002, a teor do qual, com a ocorrência da lesão começaria a fluir o início da contagem do prazo prescricional; nos casos concretos, as lesões (suposto pagamento indevido de benefício previdenciário após o óbito do segurado) teriam ocorrido nos períodos de 09/2003 a 06/2004, portanto, a pretensão do INSS estaria extinta pela prescrição; então, a inclusão do CNPJ do BB no CADIN teria sido injusta, temerária e abusiva. Aduziu que: o BB sempre teria agido como  agente financeiro intermediador, meramente fornecendo a conta bancária e efetuando os lançamentos dos créditos, conforme determinação do agente pagador (INSS); a responsabilidade pela comunicação do óbito seria do Sucessor do de cujus beneficiário e do Cartório que fez a certificação do óbito; e a responsabilidade em cessar o pagamento/ordem de crédito do benefício seria do INSS, após receber a informação; se tiver havido algum ato que resultou em danos no presente caso, o mesmo teria sido causado ou pelo sucessor do de cujus, que não teria informado o óbito à Autarquia Ré, e utilizado indevidamente do dinheiro disponibilizado do benefício (caso o mesmo não consiga comprovar sua boa-fé), ou do próprio INSS, por conta de eventual falha administrativa, se assim o sucessor conseguir comprovar em ação própria; discorreu sobre os efeitos penais do recebimento indevido de benefício previdenciário após o óbito do beneficiário, bem como sobre a ilegitimidade das instituições financeiras em restituir valores indevidamente pagos, pois não existiria fundamento jurídico para que o Banco do Brasil S/A seja responsabilizado pela restituição de valores indevidamente recebidos e levantados por agente de benefício previdenciário pós óbito; não estariam presentes os pressupostos da responsabilidade objetiva, pois não teria havido violação ao necessário e legal dever de cuidado, elencado pela legislação pátria.Teceu outros comentários. Transcreveu ementas de decisões judicias e sustentou, ao final, que estariam presentes os requisitos previstos no art. 300 para a concessão da tutela antecipada de urgência, e requereu: "a) Liminarmente, a antecipação da tutela de urgência, a fim de determinar que o INSS se abstenha de incluir o CNPJ do Banco do Brasil no CADIN ou, já o tendo feito, promover a baixa imediata; b) seja declarada a ocorrência de prescrição trienal do período de 09/2003 a 06/2004 em relação ao beneficiário ANA FRANCELINA DA SILVA c) seja determinado ao INSS que cancele a guia GPS/GRU, no valor de R$ 13.080,34 (treze mil, oitenta reais e trinta e quatro centavos). c) seja reconhecida e declarada como indevida a cobrança de valores no valor de R$ 13.080,34 (treze mil, oitenta reais e trinta e quatro centavos), referente a ANA FRANCELINA DA SILVA, em relação as parcelas de benefício de competência dos meses mencionados. d) seja julgada integralmente procedente a ação proposta para fins de anulação do débito previdenciário, vez que não restaram comprovados, no processo administrativo, nem o ato do banco que tenha causado danos à Ré, nem tampouco o nexo causal, inexistindo, portanto, qualquer responsabilidade ou dever de indenização pelo ocorrido; e) subsidiariamente, não sendo este o entendimento deste D. Juízo, pugna também pela procedência da presente demanda, vez que os danos foram causados por culpa exclusiva de terceiro dotado de má-fé, que não reportou o óbito, e utilizou dos valores, sabendo que eram indevidos; do cartório que deixou de repassar a lista de óbito mensal ao INSS; ou mesmo da própria autarquia, que não tomou as providências para cessar o pagamento dos benefícios, se houve o reporte a ela do óbito; f) seja a ré condenada em honorários advocatícios em favor do Banco Autor, nos termos da legislação em vigor;" Protestou o de estilo. Atribuiu valor a causa e juntou instrumento de procuração e documentos.
Comprovou o recolhimento das custas processuais.
2- Fundamentação
Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência constam no art. 300 do CPC, que assim dispõe:
"Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão."
Portanto, dois requisitos devem estar sempre presentes para a concessão da tutela de urgência: a probabilidade do direito alegado, que surge do confronto entre as alegações da parte autora e as provas constantes dos autos, baseada em uma cognição sumária; e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, quando houver uma situação de urgência que não possa aguardar o desenvolvimento natural do processo, sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.
No caso em análise, há probabilidade do direito invocado na inicial no tocante à ocorrência da prescrição para cobrança dos créditos pretendidos pelo INSS.
O C. STF, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 669.069, com repercussão geral, quando discutido o alcance do disposto no § 5º do art. 37 da Constituição da República/88, firmou o entendimento no sentido de que é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil, no que não se enquadram os casos tipificados como de improbidade administrativa e o ilícito penal.
O v. Acórdão está assim ementado, verbis:
"Ementa: CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 669069, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-082 DIVULG 27-04-2016 PUBLIC 28-04-2016[1])
Por ocasião do julgamento do recurso de Embargos de Declaração, esclareceu-se o conceito de ilícito civil: 
          "(...)
3. Nos debates travados na oportunidade do julgamento ficou clara a opção do Tribunal de considerar como ilícito civil os de natureza semelhante à do caso concreto em exame, a saber: ilícitos decorrentes de acidente de trânsito. O conceito, sob esse aspecto, deve ser buscado pelo método de exclusão: não se consideram ilícitos civis, de um modo geral, os que decorrem de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante. Ficou expresso nesses debates, reproduzidos no acórdão embargado, que a prescritibilidade ou não em relação a esses outros ilícitos seria examinada em julgamento próprio. Por isso mesmo, recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral de dois temas relacionados à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário: (a) Tema 897 - "Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa"; e (b) Tema 899 - "Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas". Desse modo, se dúvidas ainda houvesse, é evidente que as pretensões de ressarcimento decorrentes de atos tipificados como ilícitos de improbidade administrativa, assim como aquelas fundadas em decisões das Cortes de Contas, não foram abrangidas pela tese fixada no julgado embargado. (...)" (RE 669069 ED, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-136 DIVULG 29-06-2016 PUBLIC 30-06-2016[2]) (G.N.).

No sentido do julgado do C. STF, tem decidido o E. STJ, a saber:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO NÃO DECORRENTE DE ATO DE IMPROBIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a pretensão de ressarcimento de danos ao erário, não decorrente de ato de improbidade, prescreve em cinco anos.

III - O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ.

IV - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

V - Honorários recursais. Não cabimento. VI - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1559407/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018[3])"

No presente caso, a cobrança do INSS/Réu ao Banco do Brasil S.A., ora Autor, está fundamentada em alegado descumprimento contratual por parte do Banco do Brasil S.A., que resultou no pagamento de benefício previdenciário após o óbito da segurada; trata-se, pois, prima facie, de suposto ilícito administrativo, mas sem conotação de improbidade administrativa.
Nesse contexto, em que o INSS pretende ser ressarcido, não decorre de ilícito penal ou da prática de ato de improbidade administrativa por parte do BB (sequer foi apontado servidor faltoso do BB), resta afastada a imprescritibilidade prevista no § 5º do art. 37 da vigente Constituição da Repúbica - CR de 1988.
Tratando-se de suposto ilícito administrativo, sem conotação de  improbidade administrativa, aplica-se ao caso, por simetria, o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, e não a prescrição trienal estabelecida no Código Civil/2002, conforme advoga a Parte Autora, por se tratar de uma relação de direito administrativo e não de direito civil.
Portanto, tendo em vista que o Banco do Brasil, ora Autor, foi notificado apenas em 05/04/2017, para, relativamente ao apontado descumprimento de "Contrato de Prestação, de Serviços" celebrado com o INSS/Réu, quitar a GRU no valor de R$ 13.080,34 ou apresentar defesa, vislumbra-se a plausibilidade da tese da prescrição quinquenal, já que decorridos mais de 05 (cinco) anos desde o último pagamento efetuado em 06/2004 e a cobrança administrativa empreendida pelo INSS/Réu em 05/04/2017.
No sentido do exposto decidiu, recentemente, o E. TRF-5ª Região, verbis:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ATO ILÍCITO. PRESCRITIBILIDADE NOS TERMOS DO DECRETO Nº 20.910/32. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia em verificar a possibilidade de acatamento da ação anulatória de ato administrativo proposta pelo Banco do Brasil S/A, por meio da qual a instituição financeira pugnou pela concessão de liminar no sentido de que fosse suspensa a exigibilidade do crédito exigido pelo INSS, com a consequente exclusão do seu CNPJ do CADIN.

2. O crédito exigido pelo INSS corresponderia ao ressarcimento ao erário por ato ilícito do banco autor, o qual teria descumprido o Contrato de Prestação de Serviços de Arrecadação e de Pagamento de Benefícios, uma vez que a instituição financeira teria pago benefício previdenciário a pensionistas após o óbito destes.

3. In casu, reconhece-se a forte plausibilidade na tese da prescrição quinquenal, uma vez que as intimações para que o Banco do Brasil S/A apresentasse defesa nos processos administrativos só ocorreram em abril de 2017, quando já transcorridos 14 anos da data do primeiro pagamento e mais de 06 anos do último pagamento do benefício, ocorrido em 07/2011.

4. Agravo de instrumento improvido."([4] )
Tal cenário mostra-se suficiente a concessão da tutela provisória de urgência, aliado ao perigo de dano, decorrente dos transtornos advindos da inclusão do nome da Parte Autora no CADIN.
Saliente-se que a concessão da tutela não prejudica o direito da Parte Ré, pois, em caso de julgamento final desfavorável ao pleito autoral, não há risco de insolvabilidade da Parte Autora (Banco do Brasil S.A.), para o pagamento da quantia pretendida.
3- Conclusão
Posto isso
3.1 - defiro, parcialmente, o pedido de tutela provisória de urgência antecipada, e determino que o INSS se abstenha de incluir o Banco do Brasil S.A. no CADIN, relativamente ao débito constituído no Processo Administrativo de Cobrança nº 35204008631201398, no valor de R$ 13.080,34 (treze mil e oitenta reais e trinta e quatro centavos), e, se já incluiu, que providencie, com urgência, a imediata exclusão,  até ulterior decisão judicial,  sob pena de multa a ser oportunamente fixada.
3.2 - cite-se o INSS, na forma e para os fins legais, e o intime para, no prazo de cinco dias, cumprir a presente Decisão.
Int.
Recife, 02.10.2019
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
(rmc)





[1]BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DISPONÍVEL EM: http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000253251&base=baseAcordaos Acesso em: 01/10/2019.
[2]BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=11264843 Acesso em: 01/10/2019.
[3]BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em:  https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1559407&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true Acesso em: 01/10/2019.
[4]BRASIL. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO. 4ª Turma. Processo nº 08001345120194050000, AG - Agravo de Instrumento -, relator Desembargador Federal Edilson Nobre, julgamento em 05/04/2019. Publicação(n/c).