quinta-feira, 5 de maio de 2011

Mandado de Segurança Impetrado Depois dos 120 Dias do Conhecimento do Ato e os Fenômenos da Preclusão, Decadência e Prescrição.

No indeferimento de uma petição inicial de um mandado de segurança, por ter sido impetrado depois dos 120(cento e vinte)dias previstos na respectiva Lei, o Juiz não extingue o processo, com resolução do mérito, baseado no inciso IV do art. 269 do CPC, porque a Parte Impetrante apenas perdeu o prazo para utilizar-se de um determinado meio processual, mas não houve reconhecimento da prescrição da sua pretensão, que, inclusive, poderá ser pleiteada em ação própria(desde que exercida antes do advento da prescrição).
Na sentença que segue, a Procuradora da República pediu a extinção do processo, em face da perda do prazo para uso do mandado de segurança, com resolução do mérito, mediante aplicação do art. 269-IV do CPC, pleito esse que não foi acolhido. Veja a fundamentação utilizada pelo Juiz.

Boa Leitura.




PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0018213-58.2010.5.05.8300 - Classe 126 - Mandado de Segurança
Impetrante: A M DE M S
Adv.: J M B G, OAB-PE nº 00000
Impetrado: SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU


Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2011

Sentença tipo C

EMENTA: PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO LEGAL PARA IMPETRAÇÃO. 120(CENTO E VINTE) DIAS. DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.


Vistos etc.

A. M. DE M. S., qualificada nos autos, impetrou, em 14.12.2010, o presente Mandado de Segurança contra ato denominado omissivo do SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU, requerendo preliminarmente os benefícios da justiça gratuita. Aduziu, em síntese, que teria prestado concurso público para uma das vagas oferecidas pela entidade impetrada, destinada a pessoas portadoras de necessidades especiais, no cardo de assistente operacional administrativo, conforme as normas discriminadas no Edital nº 001/05, que regulamentara referido certame; que, após a desclassificação de três candidatos aprovados em melhor posição, a Impetrante passara a figurara na primeira colocação para provimento do referido cargo; que, das 982 (novecentas e oitenta e duas) vagas ofertadas no mencionado edital, apenas cerca de 240 (duzentos e quarenta) candidatos teriam sido convocados; e teria notificado a CBTU, solicitando esclarecimento a respeito; que, exaurido o prazo de validade do certame, teria havido a efetiva consumação de lesão ao direito subjetivo público da Impetrante. Teceu outros comentários. Requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita; a “citação” da Autoridade Coatora; a remessa do feito ao Ministério Público; a procedência do pedido, de modo a conceder a segurança em favor da Impetrante. Deu valor à causa. Pediu deferimento.

Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 18/56).

Concedidos à Impetrante os benefícios da justiça gratuita (fls. 58/59).

A Impetrada apresentou Informações, às fls. 63/75, argüindo, como prejudicial ao exame do mérito, a decadência. Sustentou que a CBTU seria uma empresa idônea e que jamais transgredira as normas constitucionais e infraconstitucionais para a contratação de pessoal; que o Ministério das Cidades complementaria mensalmente os gastos com a folha de pagamentos da CBTU, implicando a impossibilidade de contratação de novos funcionários, ante a flagrante ausência de dotação orçamentária; que não se poderia nomear concursados e ultrapassar o limite estabelecido pela lei; que a regularidade fiscal teria prevalência sobre o direito subjetivo da concursada à nomeação; que o direito à nomeação ficaria obstado apenas enquanto os gatos com pessoal estivessem no limite prudencial ou máximo.
Fez outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos formulados na Inicial. Juntou cópia de documentos (fls. 76/103).

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofertou Parecer, às fls. 107/108, opinando pela extinção do processo com julgamento do mérito, com fulcro no art. 269, IV, do CPC.

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o Relatório.
Passo a decidir.

Fundamentação

Conforme afirmado pela própria Impetrante, exaurido o prazo de validade do certame, teria havido a efetiva consumação de lesão ao seu direito subjetivo público.

No caso em apreço, a nomeação da Impetrante poderia ter sido efetivada até o último dia de validade do referido concurso.

À luz da documentação acostada aos autos, verifica-se que, havendo a publicação do resultado do certame ocorrido em 08.02.2006, o prazo máximo de validade do mencionado certame foi prorrogado até 08.02.2010, de acordo com o “Aviso de Prorrogação” (cópia à fl. 50).

Ora, considerando que, durante o prazo de validade do concurso, a Impetrante não foi nomeada, o prazo para o ajuizamento desta ação mandamental começou a fluir a partir do dia 08.02.2010.

Dispõe textualmente o art. 23 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009 que:

"Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".

O termo inicial do prazo preclusivo(Nota 1) de 120(cento e vinte) dias começa a fluir, para efeito de impetração de Mandado de Segurança, a partir da efetiva lesão ao direito da Impetrante, extinguindo-se cento e vinte dias depois.

Foi o que aconteceu nestes autos, pois, escoando o prazo de validade do concurso em 08.02.2010, sem que a Impetrante lograsse ser nomeada, o direito de valer-se desse tipo de ação precluiu em 08.06.2010(Nota 2).
Pois bem.

Observo que a Inicial do presente mandamus foi protocolada em 14.12.2010. Assim, nos termos do dispositivo legal acima invocado, merece ser extinta esta ação mandamental, ressalvando-se à Impetrante, no entanto, as vias ordinárias, caso a pretensão ao noticiado direito material ainda não tenha sido fulminada pela prescrição(Nota 3)

Não é outro o entendimento jurisprudencial, conforme arestos abaixo transcritos:

"DECADENCIA DE MANDADO DE SEGURANÇA. ATO OMISSIVO. ESGOTADO O PRAZO LEGAL (ART. 7 DA LEI DE LICENCA PREVIA, N 842 DE 4 DE OUTUBRO DE 1949, PARA A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA DECIDIR A ESPÉCIE, COMECA A CORRER O PRAZO DE CENTO E VINTE DIAS, PARA IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO OMISSIVO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (RMS 2866, RIBEIRO DA COSTA, STF)"

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATO OMISSIVO. DECADÊNCIA. 1. Esta Corte firmou entendimento segundo o qual, em se tratando de impetração contra a ausência de nomeação de aprovados em concurso público, a contagem do prazo decadencial de cento e vinte dias deve ser iniciada com o término do prazo de validade do certame. 2. Agravo regimental improvido.
(AROMS 200600691132, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - SEXTA TURMA, 03/11/2009) (G.N.)"

Mas, data maxima venia da d. Procuradora da República, Dra. Mona Lisa Duarte Abdo Aziz Ismail, que, no r. parecer de fls. 102-108, pugna pela extinção do processo, com resolução do mérito, mediante aplicação do art. 269-IV do Código de Processo Civil, não se aplica esse dispositivo, pois não estamos diante de decadência ou prescrição do direito material da ora Impetrante, mas sim de preclusão(chamada pela doutrina e pela jurisprudência brasileira de decadência)de um direito processual: o de utilizar-se do mandado de segurança, uma ação mandamental.

No caso, data maxima venia, aplica-se o art. 267-I do Código de Processo Civil, ou seja, extinção do processo, sem resolução do mérito, por indeferimento da petição inicial, por não caber mais o mandado de segurança, todavia, como previsto no art. 19 da Lei nº 12.016, de 2009, a ora Impetrante poderá discutir o assunto pelo meio processual próprio, caso ainda não tenha ocorrido a prescrição da pretensão do noticiado direito material.

Conclusão:

Posto ISSO, indefiro a Petição Inicial, dou o processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 267, inciso I do CPC, c/c arts. 19 e 23 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009) e nego a segurança pleiteada.
Sem custas, ex lege.
Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009(Nota 4).
Após o trânsito em julgado, remetam os autos ao Arquivo após regular baixa na Distribuição.
P.R.I

Recife, 05 de maio de 2011

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara-PE

Nota 1 - A doutrina e a jurisprudência tratam desse assunto como decadência. Todavia, como se trata de um direito de cunho processual, quer me parecer que estamos diante do instituto da preclusão, a perda de prazo para fins processuais, é tanto que, como veremos, a pretensão ao direito material persiste e poderá ser discutida em ação própria.

Nota 2 - Gosto da tese de Pontes de Miranda, segundo o qual o mandado de segurança é uma ‘ação mandamental’.

Nota 3 - A pretensão,buscando reparação de um direito violado, sofre prescrição(art. 189 do Código Civil Brasileiro em vigor).

Nota 4 - Art. 25. Não cabe, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.