O SERVIÇO DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA E O SISTEMA TRIBUTÁRIO BRASILEIRO. MEDIDA CAUTELAR.

PODER JUDICIÁRIO SEÇÃO JUDICIÁRIA JUSTIÇA FEDERAL DE PERNAMBUCO 2ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO   Processo   Eletrônico nº 0800605-09.2013.4.05.8300S Data de Autuação : 15/03/2013 Data de Distribuição : 15/03/2013 Classe: PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
Autora: G. U. LTDA
Adv.: J. A, S. R.s

Ré: UNIÃO

 

D E C I S Ã O

 

 1 - Relatório

GRÁFICA ÚNICA, qualificada na Petição Inicial, ajuizou a presente "AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, COM URGENTE PEDIDO DE TUTELA JURISDICIONAL" contra a UNIÃO. Alegou, em síntese, que seria pessoa jurídica de direito privado e exerceria a atividade de prestação de serviços gráficos sob encomenda; que, no desenvolvimento da sua atividade teria cumprido com todas as suas obrigações fiscais, e recolhido regularmente todos os tributos federais e municipais; que, todavia, ao receber fiscalização da Secretaria da Receita Federal, apesar da completa demonstração da sua regularidade fiscal, teria sido surpreendida pela lavratura de Auto de Infração que ora se pretende anular; que tal Auto de Infração teria se restringido a cobrar o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados dos seguintes serviços gráficos por encomenda feitos pela ora Autora: envelopes impressos, pastas impressas e papéis impressos; que, conforme teria sido demonstrado no processo administrativo em tela, seria equivocada a autuação, pois a Autora não produziria envelopes, pastas e papéis, apenas realizaria os serviços sob encomenda de impressão da logomarca e endereço do encomendante nos citados papéis, pastas e impressos, operações estas que seriam exclusivamente tributadas pelo ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza; que, no referido processo administrativo, teria sido demonstrado que a Constituição da República/88 não permitiria a bitributação que lhe estaria sendo imposta; que o aludido Auto de Infração contrariaria a Súmula nº 156 do E. STJ; que a Autora teria demonstrado a incorreção do Auto de Infração, todavia, não obstante isso, o Julgador Administrativo o teria mantido; que os serviços gráficos sob encomenda jamais poderiam ser considerados como fato gerador do IPI porque, em tal atividade, não ocorreria a necessária operação de industrialização, mas apenas se verificaria uma prestação de serviços, a qual imporia exclusivamente a cobrança do ISSQN; que, ademais, não seria possível a cobrança de ISS cumulado com o ICMS e o IPI; que os materiais fornecidos com a composição gráfica não seriam comercializados, mas consumidos pelos próprios encomendantes dos serviços. Fez a seguinte diferenciação: se a produção gráfica resultar em produto a ser posteriormente comercializado, seria considerada uma operação industrial, sujeita ao IPI, todavia, se a composição gráfica for realizada sob encomenda, a fim de atender às necessidades do consumidor final, seria considerado como prestação de serviço, sujeito, exclusivamente, ao ISS; que, no presente caso, não restaria dúvida, até mesmo porque o fiscal autuante não negara que, no presente caso, estaríamos diante da segunda hipótese, vale dizer, a composição gráfica sob encomenda para atender necessidade do consumidor final pelo que seria fato gerador exclusivo do ISS; que teria anexado à sua defesa administrativa, cópias de Notas Fiscais que teriam servido de base para o levantamento do fiscal autuante, o qual seria equivocado; que a única duvida que poderia persistir residiria na caracterização ou não dos serviços feitos pela autora como "serviços de encomenda", todavia, as Notas Fiscais seriam claras em discriminar os serviços como envelopes, pastas e papéis impressos; que as notas que estaria anexando aos autos comprovariam que os serviços teriam sido contratados de forma específica, pessoal e realizados de forma personalizada, o que corroboraria a tese aqui defendida, e a insubsistência do auto de infração combatido; que a Autora teria feito expresso pedido para realização de perícia, e tal pedido não teria sido acatado pelos julgadores administrativos, o que demonstraria apenas a sanha arrecadatória que estaria perscrutada no presente caso; que, se fosse realizada perícia, ficaria evidente que se estaria tratando de serviços por encomenda e não de produtos sem marca como estaria pretendendo caracterizar a autoridade fiscal. Teceu outros comentários, e requereu a antecipação dos efeitos da tutela para que fosse determinada a suspensão da exigibilidade do débito proveniente da autuação fiscal resultante do Processo Administrativo nº 19647.006788/2006-94, impedindo que a Autora sofra os graves prejuízos resultantes da sua inscrição na dívida ativa estadual, CADIN ou qualquer outro órgão congênere de restrição de crédito, e, posteriormente, venha a ter seus bens restringidos mediante uma provável execução fiscal e, ainda, determinar a impossibilidade de a Fazenda Nacional/Receita Federal do Brasil promover qualquer forma de retaliação à autora, especialmente no que tange a expedição de Certidões de Regularidade Fiscal. Protestou o de estilo. Atribuiu valor à causa e anexou instrumento de procuração, cópias de documentos e comprovante de recolhimento das custas processuais.  

 2 - Fundamentação

 2.1-  Reza o art. 4º do atual Regulamento do IPI, Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010.

"Art. 4^o Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único):

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou

V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados.".

Então, mediante análise literal desse dispositivo da legislação do IPI, conclui-se que a operação descrita pela Autora na sua petição inicial seria enquadrável no inciso I do acima transcrito art. 4º do RIPI, vale dizer, seria uma operação de transformação, a mais típica operação caracterizadora da industrialização. 

E esse raciocínio é ratificado no art. 5º do mesmo Regulamento,que tem a seguinte redação:

"Art. 5^o Não se considera industrialização:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou

b) em cozinhas industriais, quando destinados a venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes;

II - o preparo de refrigerantes, à base de extrato concentrado, por meio de máquinas, automáticas ou não, em restaurantes, bares e estabelecimentos similares, para venda direta a consumidor (Decreto-Lei n^o 1.686, de 26 de junho de 1979, art. 5^o, § 2^o);

III - a confecção ou preparo de produto de artesanato, definido no art. 7^o;

IV - a confecção de vestuário, por encomenda direta do consumidor ou usuário, em oficina ou na residência do confeccionador;

V - o preparo de produto, por encomenda direta do consumidor ou usuário, na residência do preparador ou em oficina, desde que, em qualquer caso, seja preponderante o trabalho profissional;

VI - a manipulação em farmácia, para venda direta a consumidor, de medicamentos oficinais e magistrais, mediante receita médica (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, inciso III, e Decreto-Lei n^o 1.199, de 27 de dezembro de 1971, art. 5^o, alteração 2^a);

VII - a moagem de café torrado, realizada por estabelecimento comercial varejista como atividade acessória (Decreto-Lei n^o 400, de 30 de dezembro de 1968, art. 8^o);

VIII - a operação efetuada fora do estabelecimento industrial, consistente na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte:

a) edificação (casas, edifícios, pontes, hangares, galpões e semelhantes, e suas coberturas);

b) instalação de oleodutos, usinas hidrelétricas, torres de refrigeração, estações e centrais telefônicas ou outros sistemas de telecomunicação e telefonia, estações, usinas e redes de distribuição de energia elétrica e semelhantes; ou

c) fixação de unidades ou complexos industriais ao solo;

IX - a montagem de óculos, mediante receita médica (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, inciso III, e Decreto-Lei nº 1.199, de 1971, art. 5º, alteração 2^a);

X - o acondicionamento de produtos classificados nos Capítulos 16 a 22 da TIPI, adquiridos de terceiros, em embalagens confeccionadas sob a forma de cestas de natal e semelhantes (Decreto-Lei nº 400, de 1968, art. 9º);

XI - o conserto, a restauração e o recondicionamento de produtos usados, nos casos em que se destinem ao uso da própria empresa executora ou quando essas operações sejam executadas por encomenda de terceiros não estabelecidos com o comércio de tais produtos, bem como o preparo, pelo consertador, restaurador ou recondicionador, de partes ou peças empregadas exclusiva e especificamente naquelas operações (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, inciso I);

XII - o reparo de produtos com defeito de fabricação, inclusive mediante substituição de partes e peças, quando a operação for executada gratuitamente, ainda que por concessionários ou representantes, em virtude de garantia dada pelo fabricante (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, inciso I);

XIII - a restauração de sacos usados, executada por processo rudimentar, ainda que com emprego de máquinas de costura;

XIV - a mistura de tintas entre si, ou com concentrados de pigmentos, sob encomenda do consumidor ou usuário, realizada em estabelecimento comercial varejista, efetuada por máquina automática ou manual, desde que fabricante e varejista não sejam empresas interdependentes, controladora, controlada ou coligadas (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, inciso IV, e Lei n^o 9.493, de 10 de setembro de 1997, art. 18); e

XV - a operação de que resultem os produtos relacionados na Subposição 2401.20 da TIPI, quando exercida por produtor rural pessoa física (Lei n^o 11.051, de 29 de dezembro de 2004, art. 12, e Lei n^o 11.452, de 27 de fevereiro de 2007, art. 10).

Parágrafo único. O disposto no inciso VIII não exclui a incidência do imposto sobre os produtos, partes ou peças utilizados nas operações nele referidas.".

Essas regras regulamentares, decorrentes das Leis Ordinárias que tratam do IPI, amoldam-se ao Parágrafo Único do art. 46 do Código Tributário Nacional("Parágrafo Único - Para os efeitos deste imposto, considera-se industrialização o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo"), que é a primeira Lei Complementar que traçou as normas gerais sobre todos os tributos, com detalhamentos quanto aos impostos, detalhamentos esses hoje exigidos expressamente pela Constituição da República em vigor(art. 146, III, a).

Com relação aos produtos industrializados no Brasil, o fato gerador do IPI é saída do produto do estabelecimento que o fabrica ou do estabelecimento equiparado àquele(art. 46-II do Código Tributário Nacional).

Então, numa análise isolada, apenas à luz das Leis que tratam do IPI, realmente a ora Autora teria praticado o fato gerador desse imposto, por transformar os produtos gráficos, que sairam do seu estabelecimento para o respectivo cliente Encomendante e consumidor.

No entanto, essa matéria não pode ser analisada apenas dentro da legislação do IPI, mas sim à luz do conjunto das Leis Complementares que traçam normas gerais sobre o sistema tributário brasileiro, hoje consignadas não só no Código Tributário Nacional, mas também em outras Leis Complementares,  tais como a Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as normas gerais do atual ICMS e a Lei Complementar nº 116, de 2003, que traça normas gerais sobre ISSQN.

A Lei Complementar nº 87, de 1996, estabelece no inciso V seu art. 3º que o ICMS não incide

"Art. 3º O imposto não incide sobre

V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;".

O § 2º do art. 1º da Lei Complementar nº 116, de 2003, reza:

"§ 2^o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.".

Extrai-se do sistema  que o  Prestador  de Serviço que aplica material no serviço pagará sobre o todo apenas ISS, exceto se na própria Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar 116, de 2003, ficar estabelecido que sobre o material aplicado incidirá o ICMS.

Por exemplo, eis o texto do subtópico "14.03" da referida Lista de Serviços:

"14.03 - Recondicionamento de motores (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS.".

Nessa operação, se o Estabelecimento prestador do Serviço aplicar peças e partes, pagará ISS sobre o valor do serviço e sobre o valor das peças e partes pagará ICMS.

Também, se for o fabricante e/ou importado das peças e partes sobre o preço delas também pagará IPI.

Se tiver adquirido as peças e partes no mercado nacional e, com relação a esses produtos, não for Equiparado a Industrial, sobre essas partes e peças não pagará IPI, apenas o ICMS.

Um outro exemplo, alguns serviços do subtópico "14.05" da referida Lista de Serviços:

"14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.".

Note-se que alguns desses serviços, como restauração, recondicionaento, acondicionamento, beneficiamento encontram-se nas regras acima transcritas do Código Tributário Nacional e do art. 4º do Regulamento do IPI como operações que se caracterizam como operação de industrialização. 

Todavia, só haverá o fato gerador do IPI, na saída dos produtos a ela submetidos, que o destinatário for dar destinação comercial ou industrial do produto, mas sim for um mero usuário final, o Estabelecimento que realizar aquelas operações como mera prestação de serviços, pagará sobre o respectivo valor o ISSQN, imposto municipal sobre serviços de qualquer natureza.

E assim será mesmo que aplica material, partes e/ou peças na realização dessas operações, porque na Lista de Serviços não há nenhuma exceção, como a que consta no acima transcrito subtópico "14.03".

Se o Prestador do Serviço tiver aplicado material, partes e peças da sua fabricação ou da sua importação própria, apenas estornará os créditos do IPI que fez quando da entrada dos insumos para fabricação desses produtos ou quando da entrada na época da importação, se for o caso.

Mas sobre o preço que cobrar da prestação do serviço, no qual incluirá o valor desse material, dessas partes e peças, incidirá apenas e tão somente o ISSQN, porque assim consta das Leis Complementares acima referidas.

É que a União não pode cobrar impostos sobre atividades que estejam submetidas ao campo de tributação das demais Unidades da Federação.

A União só poderá "invadir" o campo de tributação das demais Unidades da Federação na excepcional situação prevista no inciso II do art. 154 da atual Constituição da República, qual seja, quando o País estiver em guerra com outro País ou na iminência de entrar nesse tipo de guerra e assim mesmo temporariamente, isto é, enquanto perdurar essa situação.

 

2.2 - A questão dos autos é a seguinte, segundo trecho que segue da petição inicial:

"A autora é pessoa jurídica de direito privado que exerce a atividade de prestação de serviços gráficos sob encomenda.

No desenvolvimento da sua atividade empresarial sempre cumpriu com as suas obrigações fiscais, recolhendo regularmente todos os tributos federais e municipais devidos.

Ocorre que, ao receber fiscalização da Secretaria da Receita Federal, apesar da completa demonstração da regularidade fiscal da empresa, foi surpreendida pela lavratura de Auto de Infração que ora se pretende anular.

Tal Auto de Infração, como pode ser visto, restringiu-se a cobrar o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados dos seguintes serviços gráficos por encomenda feitos pela ora impugnante: envelopes impressos, pastas impressas e papéis impressos.

Acontece que, consoante foi sobejamente demonstrado no processo administrativo colacionado aos autos, é completamente equivocada a autuação lavrada pela Ré, pois, a autora não produz envelopes, pastas e papéis.

O que, unicamente, a autora realiza são os serviços sob encomenda de impressão da logomarca e endereço do encomendante nos citados papéis, pastas e impressos - OPERAÇÃO EXCLUSIVAMENTE TRIBUTADA PELO ISSQN - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.

No referido processo administrativo, tanto na defesa quanto em seu recurso, foi demonstrado que a Constituição Federal não permite a bitributação que tenta se impor a autora e, mais ainda, que o Auto de Infração lavrado contraria Súmula do STJ sobre a matéria (nº 156).

Não obstante a cabal demonstração da incorreção do Auto de Infração lavrado contra a empresa, o Julgador Administrativo entendeu por manter o Auto de Infração em todos os seus termos.

Dessa forma, completamente irresignada com a presente cobrança ilegal, vem a autora interpor a presente Ação Ordinária Anulatória de Débito Fiscal, com pedido de tutela antecipada, visando à completa anulação do Auto de Infração indevidamente lavrado contra a empresa, posto que, consoante já afirmado, a autora cumpriu com todas as suas obrigações tributárias, não devendo persistir a cobrança do IPI sobre as operações acima descritas. Senão vejamos:

3. DAS RAZÕES DE MÉRITO

I - DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO IPI SOBRE A ATIVIDADE DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA POR ENCOMENDA - INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DO ISS - SÚMULA DO STJ - PRECEDENTES DO ANTIGO CONSELHO DE CONTRIBUINTES

Consoante será cabalmente demonstrado na presente peça, os serviços gráficos sob encomenda JAMAIS podem ser considerados como fato gerador do IPI.

Isso porque, de forma evidente, que, em tal atividade (serviços gráficos sob encomenda), não ocorre a necessária (para concretização do fato gerador do IPI) operação de industrialização, ao contrário, o que se verifica é apenas e tão-somente uma prestação de serviços, a qual impõe exclusivamente a cobrança do ISSQN.

Importante destacar que a primeira premissa que deve ser fixada neste tema, que foi totalmente contrariada pelo Julgador Administrativo, é que não é possível a cobrança de ISS cumulada com ICMS e IPI, uma vez que a Constituição Federal, na repartição das competências tributárias sobre os fatos econômicos exclui tal possibilidade.

Ressalte-se, desde já, que a atividade tida pelo Auditor Fiscal como passível de ser tributada pelo IPI foi a prestação de serviços gráficos para a composição dos seguintes itens: a) envelopes impressos; b) pastas impressas; e, c) papéis impressos.

Como o próprio auditor fiscal faz questão de informar, tais itens referem-se, exclusivamente a atividade de prestação de serviços de composição gráfica. Repare, Exa., que não estamos tratando de produtos gráficos não-personalizados. Se assim o fosse poderia haver a incidência do IPI. Estamos falando de serviços sob encomenda.

Tais serviços são expressamente previstos no Anexo à Lei Complementar 116/2006 (Lei do ISS), no item 13.05 que está assim redigido:

"13.05 - Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia." 

Se a Autora realmente faz apenas o serviço de composição gráfica, deverá pagar apenas o ISSQN, quer por força do sistema tributário resumido no subitem "2.1" acima, quer pelo entendimento jurisprudencial sedimentado na invocada Súmula 156 do E. Superior Tribunal de Justiça, que tem a seguinte redação:

"Súmula 156 - A prestação de serviços de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, esta sujeira apenas ao ISS".

No  entanto, com base apenas na documentação apresentada pela Autora não dá para concluir, de plano, que isso seja verdade, tampouco se a Autora fabrica mencionados produtos e os vende para Clientes, ainda que personalizados, como parece ter concluído o Auditor da Fazenda Nacional.

A questão será resolvida com a realização de perícia técnica.

Dessa forma, não cabe a pretendida antecipação de tutela e sim a concessão de medida cautelar, que assegure a eficácia de eventual sentença procedente.

O fumus boni iuris encontra-se presente nos fortes indícios de que a Autora realmente não fabrica, para venda, envelopes, pastas e etc, fazendo apenas composição gráfica sobre esses produtos, para clientes que são consumidores finais, situação essa que, se for finalisticamente comprovada, a deixará à margem da tributação do IPI.

E o periculum in mora também se faz presente, pois caso a exigibilidade do IPI não seja suspensa, a Autora poderá sofrer prejuízos jurídico-financeiros de difícil reparação, consistente no pagamento de um  tributo federal que, talvez, não seja devido.

Conclusão

Posto isso, com base no § 7º do art. 273 do Código de Processo Civil, considerando presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, concedo, inaudita altera pars, medida cautelar, suspendendo a exigibilidade do IPI, lançado no noticiado auto de infração, até ulterior decisão judicial, e determino que a União seja citada, na forma e para os fins legais, bem como intimada da decisão supra, para o seu efetivo cumprimento, sob as penas da Lei.

P. I.

Recife, 21 de março de 2013

 

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE

 

VALE-ALIMENTAÇÃO. VALOR PARA FINS FISCAIS NÃO PODE SER REDUZIDO POR ATO INFRALEGAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

 

O Poder Executivo Federal tentou reduzir, por atos infralegais, o valor do vale-alimentação, para fins fiscais, à ínfima quantia de R$ 1,99, tentativa essa barrada na sentença que segue, a qual foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região.[1]

Chamo a atenção do eventual leitor para a nota de rodapé 2.

Boa leitura.

 

PODER JUDICIÁRIO

                                                          JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

                     Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

 

Juiz Federal: FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

Processo nº 0010217-09.2010.4.05.8300 Classe 0126 – Mandado de Segurança

Impetrante: T S G E C LTDA E OUTRO (Advogado I. F. B, OAB-PE......)

Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE   

 

Registro nº ..............................................

Certifico que esta Sentença às fls..............

Recife, ........./........../2010.

 

Sentença tipo A                                                                             

 

EMENTA: TRIBUTÁRIO. INCENTIVO FISCAL.

O incentivo fiscal concedido por Lei, só por Lei pode ser reduzido ou revogado.

Concessão de Segurança.

Vistos etc.

T S G E C LTDA e T S E V LTDA qualificadas na Inicial, impetraram, em 29.07.2010, este Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato denominado ilegal que teria sido praticado pelo Ilmº. Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE. Aduziram que seriam pessoas jurídicas de direito privado e se dedicariam, respectivamente, à prestação de serviços de telefonia, engenharia, limpeza e conservação e serviços de segurança e vigilância armada e desarmada, como se perceberia nos seus estatutos sociais em anexo; que considerando que as Impetrantes teriam, respectivamente, 2667 e 1624 empregados, por possuir algumas filiais, teriam aderido ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT a fim de proporcionarem refeições nutritivas aos seus empregados, conforme se verifica nos demonstrativos de inscrição do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE; que, de forma a incentivar a participação empresarial no referido Programa, a Lei nº 6.321/76 previu a possibilidade de se deduzir do lucro tributável, para fins do Imposto de Renda, o dobro das despesas comprovadamente realizadas em Programas de Alimentação do Trabalhador – PAT, bem como estabelecera um limite máximo para as deduções em 5% do referido lucro tributável; que, todavia, o Decreto nº 05/91 que modificou o procedimento de dedução, de forma a determinar que apenas o resultado da aplicação da alíquota do Imposto de Renda sobre as despesas de custeio como Programa de Alimentação, seria deduzido do valor do imposto devido e não mais do lucro tributável; que teria estabelecido como limite máximo para as deduções 5% do imposto devido e não mais do lucro tributável; que o Decreto nº 05/91 não apenas regulamentara, mas também restringiu a dedução garantida na Lei nº 6.321/76, em total desrespeito à hierarquia das leis e ao Princípio da Legalidade; que a Portaria interministerial nº 326/77, de 07 de julho de 1977, e a Instrução Normativa SRF nº 143/86, da Secretaria da Receita Federal, ainda estabelecera um custo máximo por refeição para o benefício fiscal instituído pela Lei nº 6.321/76, em valores irreais que não condizem com o gasto atual das empresas, principalmente pela constante atualização salarial das categorias profissionais; que o Governo Federal, através do Ministério da Fazenda, alterara a IN nº 143/86, trazendo à baila a Instrução Normativa SRF nº 267/2002, que continuou a limitar o valor gasto por refeição, que estaria fixado na irrisória quantia de R$ 1,99 (um real e noventa e nove centavos), como se isso significasse alguma forma de incentivo fiscal aos contribuintes, mormente porque os atuais valores gastos com alimentação do trabalhador representariam o quíntuplo dos patamares estabelecidos pelo Governo Federal, através dos malsinados atos infralegais; que a referida Instrução Normativa teria restringido o montante a ser deduzido, vez que não mais poderia ser abatido o valor total das despesas com a alimentação dos trabalhadores, mas tão somente R$ 1,99 (um real e noventa e nove centavos) por refeição e por trabalhador; que o Decreto nº 05/91, a Portaria interministerial nº 326/77 e demais Instruções Normativas, teriam restringido o direito concedido na Lei nº 6.321/76, em total desrespeito a hierarquia das leis e ao princípio da legalidade; que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional teria publicado ato declaratório nº 13, determinando a desistência das contestações e recursos em todas as ações que versarem sobre o “PAT”.  Sustentou, ainda, que o Decreto nº 05/91, que “regulamentou” a Lei nº 6.321/76, teria modificado o procedimento de dedução, bem como o limite a ser deduzido; que o Decreto nº 05/91 teria modificado o procedimento de dedução, de forma que apenas o resultado da aplicação da alíquota do Imposto de Renda sobre as despesas de custeio com o Programa de Alimentação seria deduzido do valor do imposto devido e não do lucro tributável; que o referido Decreto restringira ainda o limite de dedução de 5% do lucro tributável, estabelecido pela Lei nº 6.321/76, para cinco por cento do imposto devido em cada exercício; que a Lei nº 6.321/76 teria concedido a dedução do total das despesas comprovadamente realizadas com o Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT; que, não obstante a instrução normativa da Secretaria da Receita Federal nº 267/2002, estabelecera um valor máximo de refeição para fins de limitação do benefício criado pela Lei nº 6.321/76; que tais limitações ao valor gasto com alimentação também estiveram presentes na Portaria Interministerial nº 326/77; que as Instruções Normativas e Portaria Interministerial teriam restringido a limitação imposta tanto na Lei nº 6.321/76, quanto o Decreto nº 05/91, balizando o benefício no valor da alíquota do IR sobre o fruto da multiplicação entre R$ 1,99 e o número de refeições, bem como limitando a dedução em quatro por cento do imposto devido; que estaria demonstrado nos autos a completa desordem e desajuste das normas que regulam o benefício em questão, mormente porque o Decreto nº 05/91, a Portaria Interministerial nº 326/77, a Instrução Normativa nº 143/86 e a Instrução Normativa nº 267/2002 não teriam respeitado o direito concedido na Lei nº 6.321/76. Defenderam a afronta ao princípio da hierarquia das leis e aduziram acerca dos efetivos prejuízos causados às Impetrantes em face do Decreto nº 05/91. Transcreveram decisões judiciais favoráveis. Requereram a concessão de medida liminar, inaudita altera pars, no sentido de ser permitida a dedução das despesas com o PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador nos respectivos Impostos de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), nos moldes estabelecidos na Lei nº 6.321/76, sem as atuais limitações impostas pela Portaria Interministerial nº 326/77, pelo Decreto nº 05/91, pelas Instruções Normativas SRF nº 143/86 e nº 267/2002 da Receita Federal do Brasil, afastando o premente ato da Autoridade coatora de autuá-los em razão dessa conduta; a notificação da Autoridade Impetrada para prestar informações; a oitiva do Ministério Público Federal; a concessão da segurança em definitivo, confirmando-se a liminar, acaso deferida, no sentido de que às Impetrantes fosse permitido deduzirem do seu Imposto de Renda, as despesas como PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador, nos moldes estabelecidos na Lei nº 6.321/76, sem as limitações impostas pelo Decreto nº 05/91, pela Portaria Interministerial nº 326/77, pela Instrução Normativa/SRF nº 267/2002 e Instrução Normativa SRF/143/86, afastando o premente ato da Autoridade coatora de autuá-los em razão dessa conduta; que nos termos da Súmula nº 213 do STJ, fosse declarado o direito de as Impetrantes compensarem, após o trânsito em julgado, os valores do IRPJ recolhidos indevidamente, em razão da ilegal restrição na dedução das despesas do “PAT” sobre o imposto de Renda Pessoa Jurídica, retroativos a 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente mandamus, com quaisquer tributos e contribuições administradas pela Receita Federal do Brasil, a teor do art. 74 da Lei nº 9.430/96, alterado pela Lei nº 10.637/2002, com atualização pela Taxa SELIC. Atribuíram valor à causa e pediram deferimento. Inicial instruída com cópia de documentos, às fls. 23-112.

Custas recolhidas, às fls. 21-22.

Decisão fundamentada concedendo, liminarmente, a segurança pleiteada, às fls. 114-115.

A União – Fazenda Nacional noticiou a interposição de agravo de instrumento no E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à fl. 126.

 

Notificada, a Autoridade Impetrada apresentou Informações, às fls. 146-157, argumentando que o Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT teria o objetivo de melhorar as condições nutricionais dos trabalhadores, com repercussões positivas para a qualidade de vida, a redução de acidentes de trabalho e o aumento da produtividade; que desde sua implementação houveram ganhos para as Empresas – aumento da produtividade, maior integração entre trabalhador e empresa, redução de faltas e atrasos ao serviço, redução da rotatividade de trabalhadores, isenção de encargos sociais sobre o valor da alimentação fornecida e incentivo fiscal, para o Governo, a redução de despesas e investimentos na área de saúde, crescimento da atividade econômica e bem estar social; que a adesão ao PAT, com o advento da Portaria Interministerial nº 05, de 30.11.1999, da SSST, poderá ser efetuada a qualquer tempo e terá validade, a partir da data de aprovação pelo Ministério do Trabalho e Emprego, esta considerada a de registro do formulário de adesão, definido pelos Ministérios da Fazenda, do Trabalho e Emprego e da Saúde, na ECT, por prazo indeterminado, podendo ser cancelada por iniciativa da empresa beneficiária ou pelo Ministério do Trabalho e Emprego, em razão da execução inadequada do Programa; que, no entanto, a empresa deverá informar anualmente no Relatório Anual de Informações Sociais – RAIS se participa ou não do PAT; que as empresas que, aderindo ao PAT, custearem a alimentação para seus empregados poderão usufruir benefício fiscal na área do Imposto de Renda; que para se beneficiarem desse incentivo, as empresas devem observar certos requisitos na elaboração desses programas; que destacar-se-iam os programas que confeririam prioridade ao atendimento dos trabalhadores de baixa renda contratados pela pessoa jurídica beneficiária; que a inclusão de trabalhadores de renda mais elevada far-se-ia desde que já garantido o atendimento da totalidade dos empregados com renda mensal até 05 (cinco) salários mínimos. Discorreu sobre a legislação relativa à matéria. Sustentou, ainda, que o PAT constituiria um incentivo fiscal, via dedução do IRPJ, ressaltando que no tocante à desoneração de tributos ou contribuições a legislação deveria ser interpretada de forma literal, conforme disposto no Código Tributário Nacional, art. 111; que, conforme previsão constante do Regulamento do PAT -  Decreto 05/91, para que a pessoa jurídica se beneficiasse do incentivo, a participação do trabalhador nos custos de refeição deveria ser diminuída do custo direto da refeição; que com efeito, regulamentando a Lei nº 6.321/76, o referido Decreto determina expressamente que “a participação do trabalhador fica limitada a 20%; que igual determinação consta do § 2º do art. 585 do RIR/99 (Decreto nº 3.000/99), e no art. 4º, da Portaria nº 3, de 1º de março de 2002, da Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho (SSST), que revogou a Port. MTb 87/97; que cumprindo a determinação contida no art. 582 do RIR/99, que complementa o regulamento do PAT, a SRF teria editado a referida IN definindo o custo máximo da refeição em R$ 2,49, devendo o valor do incentivo fiscal por refeição, dedutível do imposto de renda, ser calculado mediante a aplicação da alíquota do imposto sobre R$ 1,99; que, assim sendo, no caso de o custo efetivo da refeição ser igual ou superior a R$ 2,49 o valor mensal do benefício será calculado mediante a aplicação da alíquota do imposto sobre o resultado da multiplicação do número de refeições fornecidas, no período de apuração, pelo valor de R$ 1,99; que a pessoa jurídica que estiver apurando lucro real anual deverá considerar como valor do benefício o resultado da soma dos valores correspondentes aos meses do ano-calendário, observados os limites em relação ao imposto devido; que tal previsão já teria sido corroborada por decisões no contencioso administrativo e judicial, que transcreveu; que não poderia ser diferente, pois, dada a especificidade da matéria referente a valores, nosso ordenamento jurídico não exigiria que tais previsões fossem fixadas em lei no sentido estrito, mas sim em normas de inferior hierarquia. Defendeu a impossibilidade de compensação de débitos relativos às contribuições previdenciárias com créditos de outros tributos federais e a prescrição qüinqüenal. Teceu outros comentários. Requereu, ao final, a denegação da segurança pleiteada.

 

A Procuradoria da Fazenda Nacional peticionou afirmando que teria interesse na demanda, pugnando, ainda, pela sua intimação de todos os atos exarados no feito (fl. 159).

 

Despacho mantendo a decisão agravada, à fl. 161.

 

O Ministério Público Federal – MPF apresentou r. Parecer às fls. 163-163vº, aduzindo que a controvérsia suscitada não estaria inserida nas atribuições do Parquet estabelecidas no art. 127, caput, da Constituição da República, razão pela qual deixava de se manifestar, pugnando pelo normal prosseguimento da demanda.

Às fls. 167-168 e 170-171, cópias de decisões proferidas em sede de agravo de instrumento, deferindo o pedido de efeito suspensivo e mantendo a eficácia das condições de dedutibilidade das despesas do PAT estabelecidas no Decreto nº 05/91.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o Relatório.

Fundamentação.

                Rezam o artigo 1º e respectivos parágrafos da Lei nº 6.321, de 14.04.1976:

Art 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei.

§ 1º A dedução a que se refere o caput deste artigo não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5% (cinco por cento) e cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15 de dezembro de 1975, a 10% (dez por cento) do lucro tributável.

§ 2º As despesas não deduzidas no exercício financeiro correspondente poderão ser transferidas para dedução nos dois exercícios financeiros subsequentes.

No nosso ordenamento, sobretudo no campo jurídico-tributário, é elementar que o Decreto não pode modificar a Lei. Outrossim, também não podem modificar a Lei as normas complementares, editadas com base no art. 100 do Código Tributário Nacional.

            No caso em questão, o Decreto Presidencial  e as normas complementares, editadas pelos Ministérios do Poder Executivo e pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, não poderiam limitar o gozo do benefício delineado nos acima transcritos dispositivos da Lei nº 9.321, de 1976, mas apenas e tão somente tratar dos detalhamentos, visando o controle do uso do benefício, nunca reduzir este.

            Então a Impetrante pode continuar se utilizando do referido incentivo fiscal na forma preconizada na Lei, ou seja, pode deduzir do lucro tributável para fins do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza o dobro das despesas realizadas para o programa de alimentação do trabalhador, sendo que a dedução não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5%(cinco por cento) e cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15.12.19075, a 10%(dez por cento)do lucro tributável.

            Assim as regras do Decreto nº 05, de 1991, que modificarm, para menor,  a fórmula da Lei, qual seja, para “5%(cinco por cento)do imposto devido” e a Portaria Interministerial nº 326, de 1977, e a Instrução Normativa SRF nº 143, de 1986, que limita o valor da refeição à irrisória quantia de R$ 1,99(um real e noventa e nove centavos)[2], são írritas, nulas, sem nenhum valor, porque visivelmente ilegais.

            E nesse sentido a ora Impetrante indica duas v. decisões do E. Superior Tribunal de Justiça, das quais destaco a que segue:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR – PAT. IMPOSTO DE RENDA. INCENTIVO FISCAL. LEI Nº 6.321/76. LIMITAÇÃO. PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 326/77 E INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 143/86. OFENSA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA HIERARQUIA DAS LEIS.

1.                 A Portaria Interministerial nº 326/77 e a Instrução Normativa nº 143/86, ao fixarem custos máximos para as refeições individuais como condição ao gozo do incentivo fiscal previsto na Lei nº 6.321/76, violaram o princípio da legalidade e da hierarquia das Leis, porque extrapolaram os limites do poder regulamentar. Precedentes.

2.                 Recurso especial não provido”.

(REsp 990313/SP, rel. Min. Castro Meira. Segunda Turma. DJU de 06.03.2008).

No mesmo sentido, conforme indicado na petição inicial, REsp 157990/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJU de 17.05.2004.

Felizmente, Decreto, Portarias e Instruções Normativas não podem modificar Lei, merecendo lembrar que o princípio da legalidade vem sendo considerado o primeiro grande direito humano obtido pelo mundo dito civilizado, tendo suas origens na vetusta Carta Magna Libertatum de 1215, não sendo, pois, aconselhável que em pleno início de século XXI seja desrespeitado a favor da Fazenda Pública, para prejudicar, finalisticamente, a alimentação dos trabalhadores.

            O princípio da determinação, mesclado com o princípio da legalidade e da segurança jurídica, não admitem, no Brasil, que o Poder Executivo, no campo do direito tributário, possa reduzir incentivo fiscal e/ou aumentar a carga tributária.

 

            Conclusão

 

            POSTO ISSO, julgo procedente os pedidos desta ação mandamental, data máxima vênia do d. relator do noticiado agravo de instrumento, que assina r. decisão, cuja cópia se encontra às fls. 167/168 destes, ratifico a decisão de fls. 114/115, e concedo a segurança em caráter definitivo, para todos os fins de direito.

Outrossim, condeno a União a ressarcir as custas despendidas pela impetrante, atualizadas desde a data do efetivo desembolso, pelos índices do manual do conselho da Justiça Federal – CJF.

De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.

Intimações e ciências previstas na Lei.

P. R. I.

 

Recife, 26 de novembro de 2010.

Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE

 

 

 

 

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[1] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Apelação/Reexame Necessário nº 15760-PE(0010217-09.2010.4.05.8300). Quinta Turma. Relatora Desembargadora Federal Margarida Cantarelli.Julgado em 19.04.2011. Unânime. Trânsito em Julgado em 10.02.2011.

[2] Seria bom que se limitasse o valor da refeição que pudesse ser gasto no cartão corporativo dos Srs. Ministros e outros Servidores graduados do Poder Executivo Federal a essa mísera quantia, para que eles pudessem sentir na pele, digo, no estômago, o que procuram impor aos operários e demais trabalhadores brasileiros.

JUROS FIXADOS EM DECISÃO JUDICIAL. MODIFICAÇÃO POR LEI POSTERIOR.

    Por Francisco Alves dos Santos Jr.

   O Tribunal fixou, no seu acórdão, juros com base na Lei então vigente. Na fase de execução, percebe-se que, após o trânsito em julgado daquele acórdão, mas antes do início da execução, adveio uma nova Lei,  modificando a sistemática dos juros, inclusive seus percentuais.

   Deve prevalecer a nova Lei para o período posterior a sua vigência, ou o estabelecido no acórdão do Tribunal.

   Na decisão que segue, esse tema é discutido, inclusive invocando-se r. julgados do Superior Tribunal de Justiça.

 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

2ª VARA

 

Processo nº 0002105-08.1900.4.05.8300

Classe:    206 EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA FAZENDA PÚBLICA 

AUTOR: C. V. LTDA e outros

RÉU: UNIAO FEDERAL

 

C O N C L U S Ã O

 

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

 

Recife, 13/03/2013

 

Encarregado do Setor

 

D E C I S Ã O

 

Relatório

As Exequentes apresentaram cálculos de atualização dos valores homologados na sentença dos Embargos à Execução, requerendo a expedição dos requisitórios (fls. 490/508).

Intimada, a Fazenda Nacional discordou da aplicação dos juros de mora de 12% (doze por cento) ao ano, que foi determinada no v. acórdão, alegando que teria havido mudança posterior na Legislação (Lei nº 9.250/96), defendendo que fosse aplicado o juros de mora de 12% (doze por cento) até a vigência da Lei nº 9.250/96 e a partir daí fosse aplicada apenas a SELIC (fls. 510/514).

Os Exequentes discordaram da argumentação da Fazenda Nacional, alegando ofensa a coisa julgada, em face do trânsito em julgado do referido acórdão (fls. 527/528).

 

Fundamentação

O direito positivo não fica engessado diante de decisões judiciais transitadas em julgado, principalmente na parte de direito econômico, cujo dinamismo está sempre a exigir modificações, porque atrelado à movimentação econômico-financeira do País, de forma que os juros de mora fixados no v. acórdão em execução seguem a orientação nele fixada até o advento de Lei nova que tenha modificado a Lei nele aplicada.

E a UNIÃO demonstrou, na sua petição de insurgência, que nesse sentido foi o entendimento da 1ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça[1] no julgamento dos ERESPs 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC.   

Conclusão

Posto isso, defiro o pedido de fl. 514 da UNIÃO, estabeleço que os juros de mora, fixados no v. acórdão em execução,  incidem na forma nele estabelecida até dezembro de 1995, inclusive, e que, a partir de janeiro de 1996, incidem os juros da tabela SELIC até o mês anterior ao do efetivo pagamento ou compensação, sendo que no mês de um destes eventos incidem somente juros de mora de 1%(um por cento), conforme preconizado no § 4º[2] do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, que é posterior à Lei invocada no mencionado v. acórdão.

Após o trânsito em julgado desta decisão, retornem os autos à Contadoria Judicial para refazer a conta, observado o ora decidido.

 

P. I.

Recife, 19.03.2013

 

Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE

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[1] Como se sabe, a 1ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça é composta de Turmas especializadas em direito público. 

[2] Lei nº 9.250, de 1995:

 

“Art. 39 – (...).

 

§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Vide Lei nº 9.532, de 1997)”.