terça-feira, 27 de março de 2018

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS COPIS-PASEP E COFINS. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.

Por Francisco Alves dos Santos  Júnior

O Plenário  do STF, sob repercussão geral, decidiu que o valor do  ICMS, um  imposto estadual, não pode compor o valor da base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS, contribuições federais, que incidem sobre o valor da receita bruta total. Embora com reservas do Juiz, mencionado julgado, por força do inciso III do art. 927 do vigente Código de Processo Civil, foi adotada na sentença que segue. 
Não se conheceu do pedido de declaração do direito à restituição/compensação das parcelas dessas Contribuições já pagas sobre  o valor do ICMS, porque não se fez quaisquer das provas exigidas pelo art. 166 do Código Tributário Nacional.
Boa leitura. 


PROCESSO Nº: 0812451-81.2017.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: S F LTDA
ADVOGADO: F Y J
ADVOGADO: T B M
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)


SENTENÇA TIPO B
EMENTA: - TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. RESTITUIÇÃO.
-Procede o pleito de não inclusão dos valores do ICMS nas bases de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS, porque o Plenário do Supremo Tribunal Federal,  no julgamento do RE 574.706/PR, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo de tais Contribuições.
-Diante da ausência de provas quanto às exigências do art. 166 do Código Tributário Nacional, não se conhece do pedido de restituição ou compensação dos valores já pagos, facultando-se à Impetrante, para tal fim, as vias ordinárias.
-Procedência parcial e concessão parcial da segurança definitiva.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

S.F.L LTDA., qualificado na Inicial, impetrou este Mandado de Segurança em face de do . DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em Recife/PE - integrante da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - MINISTÉRIO DA FAZENDA, buscando provimento jurisdicional que lhe assegure a concessão da liminar  para suspender a exigibilidade da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidentes sobre o ICMS, permitindo-se os recolhimentos futuros com a exclusão do ICMS na base de cálculo dessa exação. No mérito, pugnou pela procedência dos pedidos, consolidando-se, definitivamente, a ordem de segurança ora pleiteada, para convalidar o direito líquido e certo de a Impetrante apurar o PIS e a COFINS com a exclusão do ICMS de sua base de cálculo, autorizando-se ainda a compensação dos valores pagos indevidamente após a entrada em vigor da lei nº 12.973/2014. Teceu outros comentários. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.
Exarada respeitável decisão deferindo o pleito liminar (Id. 4058300.3822813).
A União pugnou pelo seu ingresso no feito  (Id. 4058300.3878227).
A autoridade apontada como coatora pugnou pela suspensão do feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos Embargos de Declaração a serem opostos pela Fazenda Nacional no RE n. 574.706/PR. No mérito, defendeu, em apertada síntese, que os atos da autoridade coatora estariam pautados pelo princípio da estrita legalidade. Teceu outros comentários. Transcreveu legislação. Pugnou, ao final, pela denegação da segurança (Id. 4058300.3932640).
Certificado o decurso de prazo sem manifestação do MPF (Id. 4058300.4103922).
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Do pedido de suspensão do processo
Verifica-se que a DD Autoridade coatora, quando das Informações, postulou pela suspensão do feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR, do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado,  sob repercussão geral, quando então haveria modulação dos feitos desse julgado na Suprema Corte, relativamente ao assunto em debate.
Com efeito, o argumento de possibilidade de modulação da decisão em eventuais embargos de declaração do Ente fazendário não socorre à DD Autoridade coatora, pois a modulação não implicará em modificação do mérito do acórdão do  mencionado recurso extraordinário.
Não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte e o julgamento a que se faz referência ratificou anterior decisão proferida em sede de controle difuso, consubstanciando, pois, entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional.
A mera possibilidade - diga-se, no atual contexto, remota - de aplicação de efeitos infringentes aos embargos declaratórios da Fazenda Nacional não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país.
A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 930647 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016).
Assim, tenho que eventuais adequações que se façam necessárias em razão da modulação de efeitos do mencionado julgado serão promovidas oportunamente.
2.2. Do mérito propriamente dito
A Impetrante requer, em apertada síntese, a concessão de segurança para determinar a não inclusão, na base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS, do valor correspondente ao ICMS, bem como declarar o direito de a Impetrante fazer a compensação dos valores dessas contribuições que incidiram sobre o valor  do referido  imposto estadual.
2.2.1.- Importante registrar que não se trata da COPIS/COFINS importação, mas sim das COPIS-PASEP/COFINS relativas a operações internas.
Como se sabe, quanto às COPIS-PASEP/COFINS importação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já concluiu que não se inclui nas suas bases de cálculo o valor do ICMS, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação (Recurso Extraordinário (RE - 559.937).
2.2.2 - No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:
"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."
Nota 1: Brasil. Supremo Trbunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário nº 240785. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Julgamento em 08/10/2014. Diário Judiciário Eletronôico-DJe nº -246, divulgado em 15-12-2014, publicado em 16-12-2014,  EMENTÁRIO, Vol. 02762-01, p. 01.
Registro que,  na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito,  a base de cálculo da COFINS era o faturamento.
No entanto, atualmente, com relação à COFINS, a nova regra constitucional que dela trata permite que o Legislador Ordinário eleja como base de cálculo a  receita bruta total ou o faturamento.
O Legislador Ordinário adotou a receita bruta total.
Já a base de cálculo da Contribuição PIS-PASEP é também a receita bruta total há mais tempo que a base de cálculo da COFINS.
Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999:
"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).
Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".
Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.
Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:
    " Art. 13 (...).
    § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput  deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
    I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"
Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado "por dentro",  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.
Num exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00, seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI, logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00. Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.
Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.
Nesta situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS, que passou a ser igual à da Contribuição PIS-PASEP, qual seja, a receita bruta, não mais se aplicaria o acórdão por último referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afastaria a pretensão da empresa Impetrante, no sentido de excluir da base de cálculo das mencionadas Contribuições, ou seja, da receita bruta, o valor do ICMS.
2.2.3 - Todavia, em 15.03.2017, o Plenário do STF, no julgamento do RE 574.706/PR, por maioria,  findou por afastar da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ICMS, mesmo para fatos geradores ocorridos depois da modificação da base de cálculo da mencionada COFINS para receita brutal total, e o fez sob repercussão geral, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia, com os votos vencidos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffloli e Gilmar Mendes
E assim ficou decidido no mencionado julgado com a seguinte ementa:
"RE 574706 / PR - PARANÁ
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento:  15/03/2017           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno
Publicação
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017
Parte(s)
RECTE.(S) : IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS LTDA ADV.(A/S) : LUIS AUGUSTO DE OLIVEIRA AZEVEDO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
Ementa 
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Decisão
Após o voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), dando provimento ao recurso extraordinário, no que foi acompanhada pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e os votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias Toffoli, negando provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso para colher os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello na próxima assentada. Falaram: pela recorrente, o Dr. André Martins de Andrade e o Dr. Fábio Martins de Andrade; pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada. Plenário, 09.03.2017. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.".
Nota 2
Disponível em
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+574706%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+574706%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/aelef8p
Acesso em 31.01.2018.
Note-se que, na repercussão geral, adotou-se a TESE 69, que destaco:
"O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"
Ou seja, ignorou-se o fato de que o valor do ICMS faz parte da receita bruta e que as duas Contribuições em debate incidem sobre a receita bruta total, que corresponde à receita bruta e mais outras verbas indicadas em Lei.
Nessa situação, ficou superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp 1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava, a nosso ver, data maxima venia da mencionada maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal, com grande acerto,  incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS o valor do ICMS.
Mas, como este Magistrado é obrigado, por Lei(art. 927, III, CPC), a aplicar os acórdãos do Supremo Tribunal Federal sob repercussão geral, o pleito do Impetrante, neste particular, procede.
2.3. Do pedido de restituição
Em face da inclusão dos valores do ICMS, bem como da COPIS-PASEP e da COFINS nos preços dos produtos e serviços que a Impetrante cobra dos seus Clientes, vale dizer, em face do repasse financeiro dos valores de tais tributos para Terceiros (Contribuintes de Fato) e considerando que, nessa hipótese, o art. 166 do Código Tributário Nacional exige a prova de que o Contribuinte de Direito (no caso, a Impetrante) assumiu esse encargo ou que os seus Clientes (Contribuintes de Fato) lhe autorizaram a pleitear a respectiva restituição e considerando que a prova de que uma das hipóteses tenha ocorrido não se encontra realizada, tenho que o pedido de restituição, formulado na petição inicial, não merece, sequer, ser conhecido.
Eis o texto desse dispositivo desse Código:
"Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."
É o caso das Contribuições em debate, que, incidentes sobre a receita bruta total,   com aplicação do princípio da não cumulatividade, os respectivos valores findam por ser repassados para preços dos produtos ou serviços da Empresa Contribuinte, vale dizer, o respectivo ônus financeiro transfere-se para Terceiro o verdadeiro "Contribuinte de Fato" dessas Contribuições, figurando a Empresa Impetrante como mera "Contribuinte de Direito", que repassa o valor para a UNIÃO. 
Então, com relação a eventuais parcelas que pague indevidamente, só poderá pedir a restituição/compensação se provar que não repassou o ônus financeiro do tributo para os seus Clientes ou se tiver autorização expressa destes para realizar mencionado pedido.
Não há, nos autos, como já dito, mencionada comprovação.
Conceder-se à Impetrante essa pretensão, seria incidir em bis in idem, pois, até prova  em contrário,  a Impetrante já se ressarciu dos valores da COPIS-PASEP e COFINS que incidiram sobre o valor do ICMS, repassando o respectivo ônus financeiro nos preços dos seus produtos.
Acerca dessa questão, registro não desconhecer o teor do acórdão do REsp nº 1.185.070/RS, verbis:
 "ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA. REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES DO PIS E DA COFINS. LEGITIMIDADE.
1. É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS devido pela concessionária.
2. Recurso Especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08."[1].
Veja que nesse acórdão do STJ, de efeito repetitivo, concluiu-se que, para o caso mencionadas,  essas contribuições tinham natureza de tributo indireto, porque a Lei específica autorizou o repasse dos respectivos valores para os Consumidores de energia elétrica.
É verdade que no respectivo voto condutor o d. Ministro Relator sustentou-se a tese de que essas contribuições, com relação aos demais setores produtivos, comerciais e de serviços, seriam tributos diretos, e calcou-se o referido d. Ministro Relator apenas nas respectivas estruturas jurídicas.
É verdade também que no acórdão relativo ao Recurso Especial nº 118.488/RS, 1ª Turma, tenha-se defendido a tese de que:
"2- NEM TODOS OS TRIBUTOS, POR SUA PRÓPRIA NATUREZA, COMPORTAM TRANSFERÊNCIA DO RESPECTIVO ENCARGO FINANCEIRO.
3- A IDENTIFICAÇÃO DOS TRIBUTOS QUE NÃO COMPORTAM TRANSFERÊNCIA DO RESPECTIVO ENCARGO FINANCEIRO DAR-SE-Á COM BASE EM CRITÉRIOS NORMATIVOS HAURIDOS DO ORDENAMENTO POSTO E NÃO EM RAZÕES DE CIÊNCIA ECONÔMICA.
4- A TRANSFERÊNCIA A QUE SE REFERE O ART. 166 DO CTN E A TRANSFERÊNCIA JURÍDICA DO ENCARGO FINANCEIRO POR AGREGAÇÃO A RELAÇÃO SUBJACENTE DE NATUREZA CIVIL, COMERCIAL OU SEMELHANTE, VINCULANDO AS PARTES (TRANSFERIDOR E DESTINATÁRIO DA TRANSFERÊNCIA).
5- A NATUREZA DO TRIBUTO É FORNECIDA PELO SEU FATO GERADOR (ASPECTO MATERIAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA), PORTANTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO E NA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA ESPECÍFICA É QUE SERÃO ENCONTRADOS OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS A CARACTERIZAÇÃO DO CRITÉRIO A SER UTILIZADO NESSA IDENTIFICAÇÃO.
6- COMPORTAM TRANSFERÊNCIA: 6.1 TRIBUTOS CUJO FATO GERADOR ENVOLVE UMA DUALIDADE DE SUJEITOS, OU SEJA, O FATO GERADOR E UMA OPERAÇÃO, E 6.2 CUJO CONTRIBUINTE E PESSOA QUE IMPULSIONA O CICLO ECONÔMICO PODENDO TRANSFERIR O ENCARGO PARA O OUTRO PARTICIPE DO MESMO FATO GERADOR. (MARCO AURÉLIO GRECO, IN "REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO - O IOF OPERAÇÕES DE CÂMBIO OU IMPORTAÇÃO DE BENS", CITADO POR LINDEMBERG DA MOTA SILVEIRA, PG. 77, CADERNO DE PESQUISAS TRIBUTÁRIAS, VOL. 8, EDITORA RESENHA TRIBUTÁRIA)."
Todavia, tais Contribuições passaram a ser não cumulativas, de uma forma diferenciada da não cumulatividade dos ICMS/IPI, mas não há nenhuma demonstração jurídica segura de que essa nova estrutura jurídico-constitucional e legal dessas Contribuições não as tenham transformado em tributos indiretos, ou seja, que os seus valores não sejam repercutidos para os seus preços finais, pois a não cumulatividade, mesmo na modalidade  "base por base", implicou em agregar essas duas Contribuições,  a operações econômico-financeiras anteriores, com estrutura bem semelhantes as do ICMS/IPI, induvidosamente tributos indiretos, permitindo-se que se deduzam os valores das aquisições dos seus insumos, o que não ocorre na apuração do IRPJ, pelo lucro real, tampouco na apuração da contribuição sobre o lucro líquido(CLL), o que afasta  a identificação da apuração das contribuições em debate com a apuração destes dois tributos por último referidos, que são considerados tributos diretos.
O certo, data maxima venia dos d. Ministros da 1ª Turma do STJ, no julgado por último invocado, é que não se pode saber se o ônus financeiro de um tributo foi ou não repassado para os Clientes do Contribuinte de Direito apenas por sua estrutura jurídica, pois essa apuração exige complexa prova pericial no campo econômico-financeiro, principalmente, como no casos das COPIS-PASEP e COFINS, que passaram a ser não  cumulativas.
A sua estrutura jurídica, data maxima venia, é o que menos importa.
Independentmente do enquadramento em tributo direto ou indireto, só se poderia saber se a parcela em questão(incidência de ambas sobre valores do ICMS)foram ou não repassadas para os Clientes da ora Embargante, mediante apuração contábil-financeira,  que não pôde ser cogitada, em face do instrumento processual escolhido pela Impetrante, o mandado de segurança, no qual o Juiz, à vista da mencionada Súmula 213 STJ, só poderá declarar o direito à repetição/compensação se tiver certeza que não houve esse repasse.
2.4 - Diante do quadro supra, tenho que a Impetrante obterá êxito na metade dos pleitos deste writ, pelo que há de ser condenada na metade das custas processuais.

3. Conclusão

Posto isso:
3.1 - não conheço do pedido  de declaração do direito de repetição de indébito ou da possibilidade de compensação acima debatido, facultando-se à Impetrante a via ordinária, na qual poderá  fazer a prova acima indicada;
3.2 - com reservas quanto ao meu entendimento pessoal, com base no RE 574.706/PR do Plenário do Supremo Tribunal Federal, submetido à repercussão geral, na qual se gerou a Tese 69("O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"), por força do inciso III do art. 927 do vigente Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e concedo parcial segurança definitiva apenas para determinar, como de fato determino,  que a DD Autoridade Impetrada não exija da Impetrante a inclusão dos valores do ICMS nas bases de cálculo da COPIS-PASEP e COFINS incidentes sobre operações no mercado interno e condeno a Impetrante na metade das custas processuais, metade essa já recolhida.
Sem honorários sucumbenciais (art. 25, da Lei n.º 12.016/2009).
Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição (art. 14, § 1º, Lei n. 12.016/2009). 
Registre-se. Intimem-se.
Recife, 27.03.2018.

Francisco Alves dos Santos Júnior
  Juiz Federal, 2a Vara-PE.
 
lsc

segunda-feira, 26 de março de 2018

O MUNICÍPIO EM JUÍZO. LICITAÇÃO PÚBLICA NA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARTICULAR.

PROCESSO Nº: 0802319-67.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: MUNICÍPIO DE A (PE)
ADVOGADO: M T A B e outros
RÉU: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF. e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)


D E C I S Ã O


1.1. Ante o teor da decisão de 09/06/2017 (Id. 4058300.3383865), o Município protocolou manifestação (Id. 4058300.3564043), aduzindo, em apertada síntese, que: estaria demonstrado que, em relação ao contrato objeto da presente ação, estariam presentes os elementos necessários à contratação por inexigibilidade de licitação, uma vez que o serviço contratado seria de natureza singular, bem como seria um Escritório que gozaria de notória especialização como prescrito pelo art. 25, II, § 1º, da Lei de Licitações, requerendo, naquela oportunidade, a juntada de documentos.

1.2. Foi requerida, ainda, a intimação pessoal do Município-Autor, através do seu atual representante legal (Prefeito Municipal), para regularizar a representação contratual, eis  que a vigência do contrato firmado perante o mencionado escritório de advocacia teria expirado  em 30/09/2015 e que os patronos da causa não possuiriam  relação contratual com a atual gestão municipal.

1.3. Pois bem.
A Revista CONJUR, de 17.12.2017, noticiou que o Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco - TCE/PE já se posicionara, em julgado pioneiro, sobre esse assunto e não afastou a necessidade de licitação, exceto para contratação de jurista de notório saber jurídico. 

Como se sabe, qualquer Unidade da Federação pode ter o Órgão Procuradoria, para a defesa judicial e extrajudicial dos seus interesses e, na ausência desse Órgão, pode contratar Escritório de Advocacia ou Advogado, mas, para tanto, tendo em vista regras constitucionais e legais vigentes, só poderá fazê-lo por licitação pública, uma vez que nessa seara não existe a figura legal denominada de "notória especialização", que poderia dispensar a licitação(inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, e, principalmente, o respectivo § 1º).

Obviamente, como está na Lei e como já decidiu o TCE/PE, para casos muito especiais poderá contratar, sem licitação mas por meio do processo administrativo próprio, jurista de notória especialidade para um parecer ou até mesmo para funcionar como advogado, mas essa notória especialidade tem que ser clara e sem necessidade de delongas para a sua comprovação, o que não parece ser o caso dos autos.

O assunto não é desconhecido do Superior Tribunal de Justiça, que já teve oportunidade de decidir a respeito do assunto, no qual determinado Prefeito e determinado Advogado foram enquadrados no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa(Lei 8.429, de 1992), porque o primeiro contratou o segundo para representar judicialmente o Município, sem licitação pública, para serviços advocatícios que não se enquadravam na denominada "notória especialidade", com a agravante de que o Município tinha o Órgão Procuradoria Jurídico-Judicial(Nesse sentido, vide: Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Relator Ministro Humberto Martins. Recurso Especial - REsp nº 1..368.129/GO, julgado em 27/10/2015, publicado no Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 12/02/2016).

A matéria controvertida é propensa a debates calorosos e, não por outra razão, teve a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 656.558, cujo julgamento (ainda não concluído) teve início no dia 14/06/2017, com o voto do relator Ministro Dias Toffoli pela constitucionalidade da regra da Lei de Licitações (art. 25, inciso II) relativa à inexigibilidade de licitação para serviços técnicos especializados, entre os quais o texto inclui expressamente os serviços jurídicos, sendo necessário ainda para que tal ato configure improbidade administrativa a comprovação de presença de dolo ou culpa por parte dos agentes envolvidos.
Registro que fatos como este foram comunicados ao Ministério Público Federal, em outras ações, e este opinou, com base nos Enunciados nºs 2 e 4 da 1ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, opinião tal lançada no Declínio de Atribuições nº 35/2017/PRM/STA, Ref. N.F n] 1.26.003.000107/2017-12,  que, doravante, a comunicação deveria ser feita aos mencionados Órgãos Estaduais, aos quais competem as providências supra.

Nessa situação, tenho que o fato deva ser cientificado ao Tribunal de Contas do Estado - TCE e ao Ministério Público Estadual, para investigação e providências de praxe, devendo, posteriormente, comunicar a este Juízo, para juntada nestes autos, o resultado de tais investigações e providências.

Diante de todo o exposto:

a)      Determino que a Secretaria, em cumprimento do consignado no item 1.3 supra, remeta cópia desta decisão, instruído com a petição inicial, procuração, diploma de Prefeito e Termo de Posse do Prefeito na respectiva Prefeitura, para o Tribunal de Constas do Estado de Pernambuco - TCE/PE e para o Ministério Público do mesmo Estado, para os fins acima indicados, e que mencionados Órgãos Estaduais encaminhem, posteriormente, para este Juízo, para juntada nestes autos, cópia das providências que venham a tomar;


b)     Quanto ao mais, intime-se pessoalmente o Município-Autor, por intermédio do seu atual Prefeito, para regularizar sua representação processual, no prazo de 10 (dez) dias úteis, ante as razões expendidas no item 1.2. supra,  sob pena de extinção do feito, sem julgamento do mérito (art. 76, §1º, I do CPC).
Intimem-se.
Recife, 26.03.2018
Francisco Alves dos Santos Jr.
 Juiz Federal, 2a Vara-PE.