ICMS NÃO ENTRA NA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO STF, SOB REPERCUSSÃO GERAL. A REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DAS PARCELAS JÁ PAGAS SÓ À LUZ DO ART. 166 DO CTN.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

O Plenário do STF, sob repercussão geral, decidiu que o valor do ICMS não entra na base de cálculo da COPIS-PASEP. 

No entanto, as parcelas já pagas não podem ser restituídas ou compensadas, por não comprovar a Autora que não repassou para os seus Clientes mencionada parcela, tampouco que estes lhe tenham autorizado a pedir a restituição ou a compensação. 

Essas matérias são detalhadamente debatidas na sentença que segue. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0806542-58.2017.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: W M G I DO N LTDA.
ADVOGADO: V T Da C R G
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo B

EMENTA: - TRIBUTÁRIO.  ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP. REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRECEDENTE DO STF (RE 574.706/PR). PARCIAL PROCEDÊNCIA.

- À luz do entendimento do Plenário do STF, sob repercussão geral, o valor do ICMS não compõe o valor da base de cálculo da COPIS-PASEP.

- Como não está presente nenhuma das situações do art. 166 do CTN, não cabe a pretendida repetição do indevidamente pago ou a respectiva compensação.

- Procedência parcial.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório 

W M G I DO N LTDA, qualificada na Inicial, ajuizou esta ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária em face da União (Fazenda Nacional) com pedido de tutela provisória de natureza cautelar antecedente, em face da União Federal. Aduziu, em síntese, que: seria uma empresa dedicada às atividades comercialização de gases medicinais e industriais e, como tal, estaria sujeita à contribuição ao PIS e o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS); o E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já teria reconhecido a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, quando do julgamento do RE n.º 574.706, submetido ao rito da repercussão geral, não restaria alternativa à Autora que não o ajuizamento da presente ação, com pedido de tutela provisória, para o fim de ver reconhecido seu direito de excluir, das bases de cálculo da Contribuição ao PIS, apuradas a partir da implementação da sistemática não-cumulativa (dezembro de 2002 para a Contribuição ao PIS), o valor correspondente ao ICMS, pelas razões de direito que adiante passa a expor; que inexistiria litispendência com relação aos MS n. 2000.34.00.019386-0 e n.º 0802593-26.2017.4.05.8300, nas quais teria se visado o direito ao reconhecimento do direito à exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da Contribuição do PIS e da COFINS no período posterior à entrada em vigor da Lei n.º 12.973/2014 (a partir de 1º de janeiro de 2015) que, ao introduzir o §5º no artigo 12 do Decreto n.º 1.598/77, teria pretendido alterar o conceito de receita bruta (base de cálculo do PIS e da COFINS); tributária entre a Autora e a União Federal no que tange à inclusão na base de cálculo da Contribuição ao PIS o valor correspondente ao ICMS no período anterior à entrada em vigor das alterações promovidas pela Lei n.º 12.973/2014, ou seja, anterior a 1º de janeiro de 2015. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, fosse deferida a a tutela provisória de urgência cautelar antecedente, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário em questão, nos termos do artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional.  Requereu, ao final, fosse declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora e a União Federal no que tange à inclusão na base de cálculo da Contribuição ao PIS o valor correspondente ao ICMS, assim fossem reconhecidos os créditos decorrentes dos recolhimentos indevidos efetuados pela Autora, nos últimos cinco anos, especialmente no que tange aos valores referentes aos períodos que antecederam a vigência da Lei n.º 12.973/14, montante este que deverá ser acrescido da SELIC, conforme autoriza a legislação pertinente, para posterior e eventual exercício do direito de compensação perante a Receita Federal do Brasil. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

Determinada a remessa dos autos à 2ª Vara/PE (Id. 4058300.3297965).

Decisão,  na qual se firmou a competência deste juízo para  o processamento do feito, que fosse retificada a autuação para ação de repetição de indébito tributário, não conhecendo o pedido de tutela provisória de urgência e determinando a citação da União (Fazenda Nacional) (Id. 4058300.3323282).

A União (Fazenda Nacional) apresentou Contestação. Aduziu, em síntese, que: que o valor recebido a título de ICMS integraria o conceito de receita, ao contrário do defendido pela parte impetrante; a) o valor do ICMS como custo que seria na formação do preço da mercadoria ou do serviço deve compor o cálculo da receita bruta, base de cálculo do PIS/COFINS; o fato do ICMS ser recolhido aos cofres públicos estaduais não desnatura a sua condição de custo componente do preço da mercadoria ou do serviço, eis que os demais custos também não são, em regra, destinados ao contribuinte, mas sim a terceiros; não haveria nenhuma relevância jurídica no fato do ICMS ser destinado aos cofres públicos estaduais enquanto grande parte dos demais custos são destinados a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela decretação de improcedência dos pedidos. (Id. 4058300.3339298).

A autora apresentou Réplica rebatendo os argumentos da defesa e reiterando os termos da Inicial (Id. 4058300.3498613).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Do mérito propriamente

2.1.1.Importante registrar que aqui não se trata da COPIS-PASEP importação, mas sim das COPIS-PASEP relativa a operações internas.

Como se sabe, quanto à COPIS-PASEP importação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, no julgamento do RE 559.937,  que não se inclui na sua base de cálculo o valor do ICMS, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação.

2.1.2 - Neste feito, não discute a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da COFINS, mas apenas da COPIS-PASEP, incidente sobre operações internas.

A base de cálculo da Contribuição PIS-PASEP é, há muitos anos, a receita bruta total.

Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999 e no art. 31 e respectivo Parágrafo Único da Lei nº 8.981, de 1995:

"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).

Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".

Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:

    " Art. 13 (...).

    § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput  deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

    I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"

Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado "por dentro",  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.

Num exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00, seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI, logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00. Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.

Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.

Nesta situação, juridicamente, o pleito da ora Autora não poderia ser acolhido.

2.1.3 - Todavia, em 15.03.2017, o Plenário do STF, no julgamento do RE 574.706/PR, por maioria,  findou por afastar da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ICMS,  e o fez sob repercussão geral, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia, com os votos vencidos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffloli e Gilmar Mendes

E assim ficou decidido porque, segundo o voto da Relatora, o valor do ICMS não pertence à Empresa, mas sim ao Fisco Estadual, para o qual é posteriormente repassado.

Ou seja, adotou-se uma interpretação econômico-financeira e não jurídica do fenômeno.

Nessa situação, ficou superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp 1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava, a nosso ver, data maxima venia da mencionada maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal, com perfeição,  incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS o valor do ICMS.

Então, por força do referido julgado do STF, essa parte do pleito da Autora merece acolhida.

2.2 - No entanto, tenho que a Autora não possa repetir, em espécie ou via compensação,  as parcelas que já pagou do valor da COPIS-PASEP sobre o valor do ICMS, porque mencionada Contribuição enquadra-se como tributo indireto, submetido lançamento por homologação, pelo que se enquadra no art. 166 do Código Tributário Nacional, de forma que a Autoria só poderia pedir a restituição ou a compensação de tais parcelas se tivesse comprovado que não repassara para os preços dos seus produtos mencionadas parcelas ou que os seus Clientes, que suportaram o respectivo ônus financeiro, tivessem lhe autorizado a fazer esse pleito e, certamente, só o fariam se recebessem da Autora alguma compensação financeira. 

Se esse pleito fosse deferido, haveria um verdadeiro bis in idem, ou seja, a Autora receberia mencionada parcela duplamente.

2.3 - Diante da procedência parcial, no correspondente a 50%(cinquenta por cento) dos pedidos, tenho que cada Parte haverá de ser condenada a pagar verba honorária sobre a metade do valor da causa ao Patrono da outra Parte e, considerando que se trata de matéria já por demais conhecida, supõe-se que mencionados Patronos não necessitaram dispensar grandes esforços na elaboração das suas peças, dessa forma verba será fixada no mínimo legal do § 2º do art. 85 do vigente Código de Processo Civil.

E a UNIÃO deverá restituir à Autora metade das custas processuais que tenha despendido, com atualização pelos índices da tabela SELIC, por se tratar de um tributo federal.

3. Dispositivo

Posto isso, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação, declaro não haver relação jurídica entre a Autora e a UNIÃO que obrigue aquela a incluir na base de cálculo da COPIS-PASEP o valor do ICMS e autorizo a Autora a, no cálculo da mencionada Contribuição, não incluir o valor desse imposto estadual na respectiva base de cálculo, e determino que a UNIÃO abstenha-se de autuá-la por essa prática, sob as penas da Lei. 

Outrossim, condeno a UNIÃO ao reembolso de metade das custas eventualmente despendidas pela parte Autora, atualizadas pelos índices da tabela SELIC, por se tratar de um tributo federal,  e em honorários advocatícios no percentual mínimo de 10%(dez por cento) sobre a metade do valor da causa, qual seja, sobre R$ 100.000,00(cem mil reais), portanto, no montante de R$ 10.000,00(dez mil reais), atualizados(correção monetária e juros de mora) a partir da data da citação, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal.

Finalmente, condeno a Parte Autora a pagar idêntica verba honorária ao Patrono da UNIÃO, com igual atualização.

Intimem-se.

Recife, 24.01.2019

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2a Vara-PE.

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