Por Francisco Alves dos Santos Júnior
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça findou por adotar a mesma tese que adotamos em sentenças anteriores: o valor ISSQN não pode ser excluído das bases de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0810998-80.2019.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: SL E H LTDA
ADVOGADO: I M Da C P e outros
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
AUTOR: SL E H LTDA
ADVOGADO: I M Da C P e outros
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
Sentença tipo B
EMENTA: - TRIBUTÁRIO. ISSQN. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. IMPROCEDÊNCIA.
-Não há fundamento constitucional, nem legal, nem jurisprudencial para excluir da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ISSQN.
-Precedente da 1ª Seção do STJ, com efeito repetitivo, negando idêntica pretensão.
-Improcedência.
Vistos, etc.
1. Breve Relatório
SL E H LTDA.,
qualificada na Inicial, ingressou com a presente Ação Declaratória c/c
Repetição de Indébito Tributário com Pedido de Tutela de Urgência em
desfavor da FAZENDA NACIONAL, requerendo, em antecipação de
tutela, que a Ré se abstenha de cobrar a inclusão do ISS na base de
cálculo da COFINS e do PIS, nos termos da decisão vinculante exarada
pelo Supremo Tribunal Federal (RE 574.706/PR). Teceu outros comentários.
Inicial instruída com procuração e documentos.
Decisão de identificador 4058300.11040271, na qual foi indeferida a tutela de urgência e determinada a citação da Ré.
Contra
a r. decisão, a Autora opôs recurso de embargos de declaração (Id.
4058300.11164350), ao qual foi negado provimento (Id. 4058300.11348517).
Contra
a r. decisão, a Autora interpôs agravo de instrumento (processo nº
0808841-08.2019.4.05.0000), no qual foi homologado o pedido de
desistência (Id. 4050000.16105180).
A
União (Fazenda Nacional) apresentou contestação, defendendo, em suma a
legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem
como a inaplicabilidade do RESP 574.706 ao caso, pleiteando a
improcedência dos pedidos (Id. 4058300.11160870).
Intimada para apresentar réplica, a Autora quedou-se inerte.
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
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a Autora provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de
excluir o valor do ISSQN da base de cálculo das contribuições de
PIS-PASEP e COFINS, ficando, consequentemente, suspensa a exigibilidade
dos créditos tributários do PIS-PASEP e da COFINS sobre o valor do
ISS(Art. 151, IV do CTN) resultantes dessa exclusão. Pretende também
compensar o valor que já recolheu dessas contribuições sobre o valor do
ISSQN.
Não
se aplica ao caso o entendimento consagrado no Supremo Tribunal
Federal, segundo o qual essas Contribuições não incidem sobre a parcela
do ICMS (RE nº 574.706/PR, com repercussão geral), porque a estrutura
desse imposto estadual é totalmente diversa da estrutura do ISSQN,
imposto municipal.
A
COPIS-PASEP e a COFINS incidem sobre a receita bruta total, que
corresponde à receita bruta e mais alguns itens indicados na Lei.
O valor do ISSQN não é excluído da receita bruta, logo faz parte da base de cálculo dessas Contribuições.
Eis a atual definição legal de receita bruta, regida no art. 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26,12,1977:
"Art. 12. A receita bruta compreende:I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;II - o preço da prestação de serviços em geral;III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e(...)§4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.".
O
ISSQN não se enquadra no acima transcrito § 4º, porque não é um imposto
não cumulativo, cobrado destacadamente do comprador ou contratante dos
serviços da Prestadora, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI -
Imposto sobre Produtos Industrializados.
Ademais,
o valor relativo ao ISSQN ingressa na receita bruta da Empresa, compõe o
seu preço e finda por ser repassado para o Cliente da Empresa.
Se
não entrasse na composição da receita bruta, seria bom, porque a
Empresa poderia cobrar um valor menor do seu Cliente pelos serviços
prestados (e isso é uma prova de que o ônus financeiro dessas
Contribuições é repassado para Terceiro).
Mas essa exclusão depende de Lei e o Judiciário não pode legislar.
Outrossim,
o ISSQN é imposto na maioria das vezes submetido ao lançamento por
homologação (exceto o ISSQN dos médicos, advogados, dentistas e outros
autônomos de profissões regulamentadas, que pagam por valor fixo, via
lançamento de ofício, direto), da modalidade imposto indireto, porque repassado no preço dos serviços e não é um imposto não cumulativo, tampouco o seu valor faz parte da sua própria base de cálculo, pelo que, segundo a definição de receita bruta, acima estudado, não pode ser dela extraído.
Ora,
constata-se na ementa do mencionado Recurso Extraordinário - RE nº
574.706/PR, acima invocado, que toda a sua fundamentação foi voltada
para o ICMS, um imposto estadual, tendo em vista a sua estrutura
jurídico-legal e constitucional, especialmente a não cumulatividade, ao
qual se submete, não tendo, pois, como estender para o ISSQN, imposto
municipal, não submetido à não cumulatividade.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, sob efeito repetitivo, nesse mesmo sentido:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.
1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9. Recurso especial a que se nega provimento."[1
Assim, a improcedência do pedido é medida que se impõe.
3. Dispositivo
Diante de todo o exposto:
3.1. Julgo improcedentes os pedidos desta ação e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
3.2.
Condeno a Autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios,
os quais fixo em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art.
85, §2º, do CPC.
Registre-se. Intimem-se.
Recife, 23.11.2019.
Francisco Alves dos Santos Jr.
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
smbs
___________________________________________________________
[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Processo nº REsp 1330737 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0128703-1. Relator Ministro Og Fernandes. Julgado em 10.06.2015, in DJe 14/04/2016. [efeito repetitivo].
Disponível emhttp://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1330737&repetitivos=REPETITIVOS&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true
Acesso em 28.03.2019.