sexta-feira, 5 de outubro de 2018

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI INSTITUIDORA DO SALÁRIO EDUCAÇÃO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior


Há muito o Plenário  do Supremo Tribunal Federal considerou recepcionada pela Constituição republicana de 1988 a Lei que instituiu o salário educação, reconhecendo-lhe a natureza tributária de contribuição social geral. E até cristalizou a sua jurisprudência em Súmula. 
Todo esse arcabouço jurídico-constitucional-legal é debatido na sentença que segue. 


PROCESSO Nº: 0808944-78.2018.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: INSTITUTO DE E E M N DO R LTDA
ADVOGADO: E I O S De R
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)


 
Sentença tipo A, registrada eletronicamente



EMENTA: - TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ALEGADA REVOGAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. INOCORRÊNCIA. ART. 149, PARÁGRAFO 2º, III, DA VIGENTE CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLIC. ROL NÃO TAXATIVO.

- O rol elencado no inciso III do § 2º do art. 149 da CF/1988, incluído pela EC nº 33/2001 -- referente às alíquotas das contribuições sociais e de intervenção do domínio econômico - é exemplificativo, inexistindo óbice à adoção da "folha de salários" como base de cálculo das contribuições sociais.
-Tratamento específico no § 5º do art. 212 da Carta Magna.

- Denegação da segurança.


Vistos etc.



INSTITUTO DE E E M N DO R LTDA., qualificado na petição inicial, impetrou este "Mandado de Segurança Preventivo com Pedido Liminar Inaudita Altera Parte", em face de ato adjetivado de coativo e inconstitucional a ser praticado pelo Ilmo. Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE. Alegou, em apertada síntese, que: contrataria colaboradores sob o regime da CLT; em razão disso, estaria sujeito ao recolhimento de inúmeros tributos incidentes sobre a remuneração paga a seus colaboradores, como a Contribuição Previdenciária; entre esses encargos, a Impetrante deveria recolher aos cofres públicos federais o salário-educação, nos termos do art. 212, § 5º, da CR/88; a Lei nº 9.424/96, em seu art. 15, teria fixado a alíquota e a base de cálculo do tributo em discussão; à luz da jurisprudência dos Tribunais pátrios, o salário-educação teria sido classificado, no Sistema Constitucional Tributário nacional, como Contribuição Social Geral, sujeita, portanto, ao regramento do art. 149, § 2º, III, "a", da CR/88, o que impediria que tivesse, como base de cálculo, a folha de salários da empresa; portanto, o salário-educação não poderia incidir sobre a folha de salários, tendo em vista que o art. 149, § 2°, III, "a", da CR/88, que teria limitado a incidência das Contribuições Sociais aos conceitos de renda bruta, faturamento, valor da operação ou valor aduaneiro; tendo em vista a insistência do Fisco em efetuar a cobrança do salário-educação, tomando como base de cálculo um montante expressamente vedado pela CR/88, não restaria à Impetrante alternativa a não ser recorrer ao Poder Judiciário, com o intuito de ver afastada a cobrança inconstitucional. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos legais e ementas de decisões judiciais. Requereu, a final, seja "DEFERIDA A LIMINAR 'INAUDITA ALTERA PARTE', para fins de se reconhecer indevido o salário-educação incidente sobre a folha de salários da forma como instituído pelo art. 15 da Lei nº Lei nº 9.424/96, determinando à D. Autoridade Coatora que se abstenha de cobrar referido tributo, de incluir o nome da Impetrante no CADIN e de impedir a renovação da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em relação ao crédito tributário em apreço". No mérito, requereu: "... a concessão, em definitivo, da segurança almejada para, reconhecendo, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da base de cálculo (folha de salário) do salário-educação, determinar à Autoridade Coatora que se abstenha definitivamente da cobrança do mencionado tributo e, via de consequência, seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante de compensar os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos - devidamente corrigidos monetariamente e acrescidos de juros legais, nos moldes em que indicado no art. 89 da Lei nº 8.212/91, e de acordo com os documentos anexos". Atribuiu valor à causa. Instruiu a inicial com instrumento de procuração e documentos.



Decisão proferida em 09/07/2018 (id. nº 4058300.5697582), na qual foi indeferida a pretendida medida liminar; determinada a notificação da Autoridade apontada como coatora para prestar informações, bem como ciência ao Órgão de representação judicial da União; e vista ao MPF, para o r. parecer legal.



A União (Fazenda Nacional) atravessou petição, informando ter interesse no feito (id. nº 4058300.5742127).



A Autoridade apontada como coatora, Ilmo. Sr. Delegado da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, prestou as informações legais (id. nº (id. nº 4058300.5892076). Alegou, em síntese, que: inexistiria direito líquido e certo da Impetrante a ser protegido mediante o presente mandamus; as contribuições sociais, ao contrário de outros tributos, não necessitariam de expressa previsão constitucional de uma atividade ou situação fática; o artigo 149, da CF, conteria normas gerais sobre todas as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, sem prejuízo de disposições específicas; no que tange, especificamente, à contribuição ao Salário-Educação, a vigente Constituição da República atribuira ao Legislador ordinário a fixação da sua forma de financiamento, sem restrição quanto à base de cálculo que poderia ser utilizada; a jurisprudência, mais de uma década após a EC 33/2001, permanece  favorável à constitucionalidade da legislação ordinária referente à contribuição denominada de Salário-Educação, havendo o STF editado a Súmula n.º 732. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos legais e constitucionais, e ementas de decisões judiciais. Pugnou, ao final, pela denegação da segurança.



O Ministério Público Federal ofertou seu r. parecer, no qual deixou de se manifestar sobre o mérito da lide, pugnando pelo normal prosseguimento do presente mandado de segurança (id. nº 4058300.5898857).



Vieram os autos conclusos.



É o relatório, no essencial.



Passo a decidir.



2. Fundamentação



2.1 Uma vez que não houve alteração das circunstâncias fático-jurídicas desde a prolação da decisão que indeferiu a medida liminar pleiteada, em 09/07/2018 (id. nº 4058300.5697582), passo a transcrevê-la como parte integrante desta fundamentação, nos seguintes termos:





"A concessão de medida liminar em mandado de segurança exige a concorrência dos dois pressupostos legais: a relevância do fundamento (fumus boni juris) e o perigo de um prejuízo se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso, ao final, seja deferida (periculum in mora).

No caso sob análise, pretende a Impetrante seja reconhecida a inexigibilidade do salário-educação incidente sobre a folha de salários, nos moldes instituídos pelo art. 15 da Lei nº 9.424/1996.

Eis o pedido formulado, liminarmente, pela Impetrante na peça inicial:

"IV.1. (...) a Impetrante requer seja DEFERIDA A LIMINAR "INAUDITA ALTERA PARTE", para fins de se reconhecer indevido o salário-educação incidente sobre a folha de salários da forma como instituído pelo art. 15 da Lei nº Lei nº 9.424/96, determinando à D. Autoridade Coatora que se abstenha de cobrar referido tributo, de incluir o nome da Impetrante no CADIN e de impedir a renovação da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em relação ao crédito tributário em apreço."

Em apertada síntese, defende a Empresa, ora Impetrante, que o salário-educação não poderia incidir sobre a folha de salários, tendo em vista que, ao alterar a redação do art. 149 da Constituição Federal, a Emenda Constitucional n° 33/2001 adicionou ao referido artigo o § 2°, III, "a", o qual teria limitado a incidência das contribuições sociais, entre as quais se insere o salário-educação, aos conceitos de renda bruta, faturamento, valor da operação ou valor aduaneiro, razão pela qual entende inconstitucional a cobrança de tal tributo, na forma instituída pelo art. 15 da Lei nº 9.424/1996.

Pois bem.

O Salário-Educação é uma contribuição social destinada ao financiamento de programas, projetos e ações voltados para a educação básica pública, com tratamento específico no § 5º do art. 212 da Constituição Federal/1988:

"Art. 212. (...)

(...)

§ 5º A educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)"

Note-se que o Legislador Constituinte, desde a redação originária da Constituição de 1988, deu a essa contribuição um tratamento específico, em dispositivo específico, remetendo o estabelecimento da sua base cálculo para o Legislador Ordinário.

Em nenhum momento, o Legislador Constituinte remeteu o delineamento da base de cálculo dessa contribuição para algum outro dos seus dispositivos, mas apenas e tão somente para a Lei.

E a Lei nº 9.424/96, que dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério, prevê, em seu art. 15, que o salário-educação, devido pelas empresas, é calculado com base na alíquota de 2,5% sobre o valor total das remunerações pagas ou creditadas a seus segurados empregados, in verbis:

"Art 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Regulamento)"

Por sua vez, a Lei no 9.766, de 18/12/1998, que alterou a legislação do salário-educação, descreve, em seu artigo 1º, §3º, quem são os contribuintes do tributo em questão:

" Art. 1o  A contribuição social do Salário-Educação, a que se refere o art. 15 da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996, obedecerá aos mesmos prazos e condições, e sujeitar-se-á às mesmas sanções administrativas ou penais e outras normas relativas às contribuições sociais e demais importâncias devidas à Seguridade Social, ressalvada a competência do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, sobre a matéria.

(...)

§ 3o  Entende-se por empresa, para fins de incidência da contribuição social do Salário-Educação, qualquer firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como as empresas e demais entidades públicas ou privadas, vinculadas à Seguridade Social."

Do mesmo modo, o Decreto nº 6.003, de 28/12/2006, que regulamenta a arrecadação, a fiscalização e a cobrança da contribuição social do salário-educação, dispõe em seu artigo 2º quem são os sujeitos passivos da obrigação tributária ora discutida, verbis:

"Art. 2o  São contribuintes do salário-educação as empresas em geral e as entidades públicas e privadas vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social, entendendo-se como tais, para fins desta incidência, qualquer firma individual ou sociedade que assuma o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem assim a sociedade de economia mista, a empresa pública e demais sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, nos termos do art. 173, § 2o, da Constituição.".

Logo, depreende-se dos supratranscritos dispositivos legais, que o salário-educação possui natureza de contribuição social, com regramento específico na Constituição da República e na Lei prevista nessa Carta Magna. 

Assim, prima facie, a tese, defendida na petição inicial, de que a base de cálculo dessa contribuição não poderia ser a folha de salários das Empresas, em face de regras da alínea "a" do inciso III do § 2º do art. 149 da mencionada Constituição, após a EC 33, de 2001, não pode ser, liminarmente, acolhida.

É que o rol elencado no inciso III do § 2º do art. 149 supra, incluído pela EC nº 33/2001 -- referente às alíquotas das contribuições sociais e de intervenção do domínio econômico -- é, prima facie,  meramente exemplificativo, inexistindo óbice à adoção da "folha de salários" como base de cálculo das contribuições sociais, sobretudo diante da clara previsão dos acima invocados parágrafos do art. 212 da Constituição da República.

Por outro lado, a constitucionalidade da cobrança do salário-educação teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Com feito, ao se analisar o mérito do Recurso Extraordinário nº 660.933, constata-se que foi reafirmada a jurisprudência dominante sobre a matéria, inclusive anteriormente sumulada por aquela Colenda Corte (Súmula nº 732), no sentido de que a cobrança do salário-educação é constitucional, com base nas Constituições Federais de 1969 e 1988, bem como no regime da Lei 9.424/96:

"Súmula nº 732 do Supremo Tribunal Federal: "É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei n.º 9.424 /96."

"Ementa: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. COBRANÇA NOS TERMOS DO DL 1.422/1975 E DOS DECRETOS 76.923/1975 E 87.043/1982. CONSTITUCIONALIDADE SEGUNDO AS CARTAS DE 1969 E 1988. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 732/STF. é constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996. A cobrança da exação, nos termos do DL 1.422/1975 e dos Decretos 76.923/1975 e 87.043/1982 é compatível com as Constituições de 1969 e 1988. Precedentes. Repercussão geral da matéria reconhecida e jurisprudência reafirmada, para dar provimento ao recurso extraordinário da União.
(RE 660933 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 02/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-037 DIVULG 22-02-2012 PUBLIC 23-02-2012 )"[1]

Sobre o tema, para ilustrar, colaciono recentes julgados do E. TRF da 5.ª Região[2]:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SALÁRIO EDUCAÇÃO. EC Nº 33/01. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 732 STF. RE660933/RG, SOB REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. ENTENDIMENTO PACIFICADO. IMPROVIMENTO.

1. Apelação da parte autora que visa a reforma da sentença, sob o argumento de que após o advento da EC nº 33/2001 deu-se a inconstitucionalidade superveniente da contribuição, dada a inexistência de critério material claro para a sua incidência.

2. A questão tem entendimento jurisprudencial pacífico no sentido da constitucionalidade da contribuição ao salário educação. Súmula 732, STF: "É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96". RE 660.933/RG, sob repercussão geral. REsp 1162307/RJ, submetido ao regime De recurso repetitivo. Precedentes desta Corte.

3. Portanto, há muito superada a discussão, é perfeitamente devida a incidência do salário educação sobre a folha de pagamento da apelante, não havendo se de falar em compensação ou repetição de indébito.

4. Sentença recorrida mantida em sua integralidade.

5. Apelação improvida.

(PROCESSO: 08084671020174058100, AC/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 15/06/2018, PUBLICAÇÃO:  )"

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O SALÁRIO-EDUCAÇÃO. REVOGAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. INOCORRÊNCIA. ART. 149, PARÁGRAFO 2º, III, DA CF/1988. ROL NÃO TAXATIVO.

I. Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou improcedente o pedido de declaração de inexigibilidade da contribuição ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE - Salário Educação, bem como o de reconhecimento do direito de se efetuar a compensação do que foi recolhido pela Impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios.

II. Em suas razões de recurso, requer a parte impetrante, preliminarmente, a  suspensão do presente feito, nos termos do art. 1.035, parágrafo 5º, do CPC/15, tendo em vista existência de Repercussão Geral reconhecida no RE 603.624, o qual versa sobre a inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao SEBRAE (contribuição de intervenção no domínio econômico - "CIDE"), sobre a folha de pagamento, em razão do advento da Emenda Constitucional nº 33/2001.

III. No mérito, alega a inexigibilidade da contribuição social salário-educação após a Emenda Constitucional 33/01, aduzindo que a incidência de contribuições sociais sobre folha de pagamento ficou limitada àquelas para seguridade social, estabelecidas no art. 195 da Carta Maior.

IV. A questão relativa aos efeitos da EC n.º 33/2001 sobre a base de cálculo das CIDEs em face da inclusão das disposições do art. 149, parágrafo 2.º, inciso III, da CF/88 está submetida ao regime de repercussão geral pelo STF (RE 603624 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 21/10/2010, DJe-224 DIVULG 22-11-2010 PUBLIC 23-11-2010 EMENT VOL-02436-02 PP-00328; e RE 928943 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 01/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 12-09-2016 PUBLIC 13-09-2016), mas sem determinação de suspensão dos processos em âmbito nacional.

V. Consoante o art. 149, parágrafo 2º, III, da Constituição Federalde1988, incluído pela Emenda Constitucional nº 33/2001, o rol elencado - referente às alíquotas das contribuições sociais e de intervenção do domínio econômico - é meramente exemplificativo, inexistindo óbice à adoção da "folha de salários" como base de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico.

VI. Não há que se falar, portanto, que as contribuições sociais gerais e as contribuições de intervenção no domínio econômico, quando possuírem alíquotas ad valorem, incidirão somente sobre as hipóteses arroladas no art. 149, parágrafo 2, III, "a" da CF/88, vez que não existe qualquer restrição nesse sentido.

VII. Diferentemente do alegado, a "AEC33/01não retirou a exigibilidade da contribuição, pois as bases econômicas enumeradas não afastam a possibilidade de utilização de outras fontes de receita. Interpretação restritiva não se ajustaria à sistemática das contribuições interventivas, pois o campo econômico, no qual o Estado poderá necessitar intervir por meio de contribuições, sempre se mostrou ágil, cambiante e inovador, não sendo recomendável limitar, a priori, os elementos sobre os quais a exação poderá incidir".  (PROCESSO: 08005752620174058302, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 19/12/2017).

VIII. Apelação improvida.

(PROCESSO: 08015304520174058500, AC/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 28/06/2018, PUBLICAÇÃO:  )"                                                                                          

No caso em tela, ante os argumentos expostos, não tenho por preenchido o requisito do fumus boni iuris a socorrer a tese da Impetrante.

Ausente o pressuposto supracitado, tenho por desnecessária a análise da presença do periculum in mora, tendo em vista, conforme delineado no corpo desta decisão, que a concessão do provimento demanda a concomitância dos dois pressupostos.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1  - Indefiro a pretendida medida liminar.

3.2 - Notifique-se a Autoridade apontada coatora, para prestar as informações legais, em 10 (dez) dias (Lei n.º 12.016/2009, art. 7.º, I).

3.3 - Determino, também, que a União (Fazenda Nacional), por seu órgão de representação judicial próprio, a Procuradoria da Fazenda Nacional em Recife-PE, seja cientificada desta decisão, para os fins legais.

3.4 - No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.

Intime(m)-se. Cumpra-se.".



Com as razões acima expostas, é de ser denegada a segurança pretendida.



3. Dispositivo



POSTO ISSO:



3.1 Julgo improcedentes os pedidos desta ação mandamental, denego a segurança e extingo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.



3.2 Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016. Custas ex lege.



3.3 Dê-se ciência do inteiro teor desta Sentença à DD. Autoridade Impetrada.



Registre-se. Intimem-se.
Francisco Alves dos Santos Júnior
  Juiz Federal, 2a Vara-PE



(PL)



MEDICAMENTO QUE NÃO CONSTA DA LISTA DO SUS. NOVA PRÁTICA JUDICIAL.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

Não poucas vezes, quer pelo alto custo, quer pelas dúvidas quanto ao respectivo efeito, medicamentos não são colocados, pelo Órgão de Saúde próprio, no rol daqueles que são obrigatoriamente  fornecidos pelo Serviço Único de Saúde - SUS. A repetição do fato no dia a dia da Justiça gerou novas práticas de apoio técnico aos Magistrados, os quais, apenas excepcionalmente, podem determinar o fornecimento desse tipo de medicamento, porque finda  por adentrar no mérito administrativo do ato de escolha de medicamento. 

Na decisão que segue, essa nova prática foi aplicada. 



Obs. Decisão pesquisada e minuta pela  Assessora Luciana Simoes Correa de Albuquerque, tendo sofrido retoques do Magistrado.



PROCESSO Nº: 0814331-74.2018.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: F J DA S
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. e outros
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
D E C I S Ã O
  1. Breve Relatório


F J DA S, qualificado na Inicial e assistido pela Defensoria Pública da União, ajuizou esta Ação sob Rito Comum com pedido de Tutela de Urgência em face da UNIÃO FEDERAL, do ESTADO DE PERNAMBUCO e do MUNICÍPIO DO RECIFE. Requereu, preliminarmente, os benefícios da Justiça Gratuita. Aduziu, em síntese, que: o Autor seria portador de ADENOCARCINOMA DE PRÓSTATA COM METASTASES ÓSSEAS RESISTENTES À CASTRAÇÃO HORMONAL (CID C 61.9), com diagnóstico em 2018; teria história de tratamento de câncer de próstata refratário há 15 (quinze) anos e teria realizado orquiectomia há 12 (doze) anos, época em que realizado hormonioterapia, quimioterapia e radioterapia; no final de 2017, teria apresentado recidiva tumoral, com a taxa do PSA aumentada; teria sido indicado procedimento cirúrgico de ressecção transuretral de próstata no início de 2018; diante de tal piora no quadro da doença, teria sido indicado o tratamento com a medicação ABIRATERONA (ZYTIGA®), a fim de se evitar a progressão da enfermidade e um ganho de sobrevida global, assim como consta do Laudo da médica assistente Drª. Candice Lima (CRM: 10769), vinculado ao IMIP, vez que o demandante já teria feito uso de outros medicamentos, sem que estes alcançassem os efeitos necessários; as opções disponíveis pela APAC e SUS não lhe seriam mais adequadas; não obstante a indicação de tratamento com o fármaco indicado, seu fornecimento teria sido negado pela Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco, já que a medicação, autorizada pela ANVISA, não seria fornecida pelo SUS por ainda não constar na lista de medicamentos do Ministério da Saúde; restaria configurada a hipossuficiência do demandante para adquirir tal fármaco, tendo em vista que o valor unitário de uma caixa com 120 comprimidos de 250mg custaria cerca de R$ 8.684,00 (oito mil seiscentos e oitenta e quatro reais), segundo orçamento disponibilizado pelo site da ANVISA. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela concessão da antecipação dos efeitos da tutela, inaudita altera parte, de forma que se determine à União, ao Estado de Pernambuco e ao Município do Recife que disponibilizem ao autor a quantidade prescrita do medicamento Abiraterona (Zytiga) na dose de quatro comprimidos de 250 mg por dia em uso contínuo, por prazo indeterminado (até deliberação médica em sentido contrário) ou depositem em juízo o valor necessário para a compra do mesmo por três meses, ou seja, a quantia de R$ 26.052,00 (vinte e seis mil e cinquenta e dois reais). Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.


É o relatório, no essencial.


Passo a decidir.


Fundamentação


2. Fundamentação


2.1. Do pedido de justiça gratuita


O pedido de concessão do benefício da Justiça Gratuita será concedido provisoriamente, até a contestação, porque deve a Parte Requerida também ser dele intimado para, querendo, a seu respeito manifestar-se na contestação.


2. Do encaminhamento de ofício ao NAT´S


Considerando que o  medicamento indicado  não consta da lista do SUS e que o Judiciário, só excepcionalmente, poderá interferir nessa seara típica de mérito administrativo, e ainda tendo em  vista a fixação de alguns parâmetros acerca da matéria nos autos do REsp 1.657.156/RJ, reputo necessário suporte técnico, razão pela qual  me valho do  Núcleo de Assessoria Técnica em Saúde (NATS) do TJPE antes mesmo de deliberar sobre o pleito antecipatório.


Com efeito, nos termos do acordo de cooperação institucional celebrado, em 18/12/2017, pelo Tribunal Regional Federal  da 5ª Região e pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, para a prestação de informações técnicas relevantes em demandas judiciais de saúde pelo Núcleo de Assessoria Técnica em Saúde (NATS) do TJPE, e diante da indispensável necessidade de esclarecimentos técnicos para a adequada apreciação do pedido deduzido nos presentes autos, que envolve matéria fática de elevada complexidade, solicite-se ao NATS/TJPE, que, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, encaminhe parecer técnico com as informações que repute relevantes acerca do medicamento postulado e do problema de saúde alegado pela parte autora, em que necessariamente esclareça:


a) se a documentação apresentada é evidência médica do problema de saúde alegado pela parte autora;


b) se o fármaco possui indicação em bula para o específico problema de saúde alegado pela parte demandante;


c) se o medicamento postulado possui eficácia cientificamente comprovada para o específico problema de saúde alegado pela parte autora, à luz da medicina baseada em evidências, ou se pode ser considerado experimental, demonstrando-se a fonte em que se baseia a respectiva conclusão;


d) se o fármaco possui registro na ANVISA, correlato à enfermidade alegada, e, caso não possua, se o medicamento possui registro em órgãos estrangeiros análogos e em quais;


e) se o medicamento é fornecido pelo SUS e, caso não o seja, se já houve pronunciamento da CONITEC a respeito e em que sentido;


f) se há alternativas terapêuticas para a enfermidade do autor no âmbito do SUS, quais são elas e se estas, tendo em vista a documentação médica apresentada, possuem prognóstico promissor, no que tange à sua efetividade, para o específico problema de saúde do autor;


g) se a documentação médica apresentada evidencia suficientemente que as alternativas terapêuticas eventualmente existentes no âmbito do SUS já foram tentadas pela parte autora e se mostraram inefetivas ou se já se sabe que não se mostram suficientemente efetivas para o específico problema de saúde alegado; 


h) se o fármaco pretendido, tendo em vista a medicina baseada em evidência, possui efetividade significativamente superior às alternativas terapêuticas abrangidas pelo SUS e quais seriam as eventuais vantagens e ou desvantagens comparativas, sob o prisma médico e o da economicidade.


3. Dispositivo


Diante de todo o exposto:


a) Concedo, provisoriamente, o benefício da Justiça Gratuita, concessão essa que será reapreciada, no momento oportuno (depois da contestação); 


b) Envie a Secretaria os questionamentos listados acima, por mensagem eletrônica, com aviso de recebimento, ao NATS/TJPE, para onde deverá ser encaminhado, a título de subsídio, arquivo na extensão ".pdf" contendo a cópia integral dos autos até o presente momento.


c)  Observe a Secretaria as prerrogativas inerentes à Defensoria Pública da União, que está assistindo a parte autora;


d) Paralelamente, citem-se os Requeridos, na  forma e para os fins legais;
e) Decorrido o prazo assinalado para emissão do Parecer (vide item 2 supra) certifique a Secretaria a respectiva juntada.
Caso não tenha sido apresentado, fica autorizado, desde já, o contato telefônico da Secretaria deste Juízo com o referido Núcleo para agilização respectiva, devendo tal diligência ser certificada nos autos;


d) Sucessivamente e cumprido o acima determinado, voltem-me os autos conclusos para deliberar sobre o pleito antecipatório.


e) Cumpra-se, com urgência.

Recife, 05.10.2018
Francisco Alves dos Santos Jr
 Juiz Federal




(lsc)

quarta-feira, 3 de outubro de 2018

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REMOÇÃO POR PROBLEMA DE SAÚDE EM MEMBRO DA FAMÍLIA. UM CASO DE IMPROCEDÊNCIA. SUBMISSÃO DO AUTOR AO DEMOCRÁTICO PROCESSO LEGAL DE REMOÇÃO

Por Francisco Alves dos Santos Júnior


Nem sempre o Servidor Público Federal tem direito de remoção do local no qual foi lotado para a cidade onde reside a sua família, por problema de saúde em algum membro desta. 
No presente caso, estamos diante de  um caso em que a pretendida remoção não pôde ser atendida. 
E, quando isso ocorre, o Servidor tem que se submeter ao democrático processo legal de remoção, no qual  prevalece a antiguidade. 
Boa leitura. 


OBS.: sentença pesquisada e minutada pelo Assessor Antonio Ricardo Ferreira.


PROCESSO Nº: 0806253-96.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: J M DA S
ADVOGADO: T M T
RÉU: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL

Sentença tipo A, registrada eletronicamente




EMENTA:- REMOÇÃO A PEDIDO. SAÚDE DO CÔNJUGUE DO SERVIDOR. PATOLOGIAS QUE NÃO ENSEJAM À REMOÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.



- O corpo probatório acostado aos autos demonstra que a patologia apresentada pela Esposa do Autor não é motivo para ensejar a remoção deste da cidade de Brasília/DF, onde se encontra logado, para a cidade do Recife.


- Parecer da Junta Médica Oficial é desfavorável à remoção do servidor e o Laudo do Perito Judicial atesta que a enfermidade da mencionada Senhora pode ser tratada no local de  lotação do Autor.
-Deve o Autor, democraticamente, submeter-se ao regular processo legal de remoção, em igualdade de condições com os seus companheiros do serviço público.


- Improcedência do pedido.



Vistos, etc.
1. Relatório



 J M DA SA, qualificado na petição inicial, propôs esta ação de obrigação de fazer, com premente pedido liminar de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional em face do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Alegou, em síntese, que: a) teria sido nomeado em caráter efetivo no cargo de "Te. Apoio Especializado - Transporte. Nível Médio, Classe "A", Padrão 1", em 09 de outubro de 2012, conforme os termos da Portaria SG/MPU n° 265, passada pelo Secretário Geral do Ministério Público da União, lotado em Brasília, Distrito Federal; b) a sua esposa, Z F dos S M, teria sido diagnosticada com a presença de pequena lesão hipodensa em situação subcortical no polo temporal direito, de características inespecíficas e, pela inexistência de sintomas e gravidade, teria tido aconselhamento de especialista de apenas acompanhamento periódico da evolução, por ser precipitada a perfuração sanguínea cerebral; c) em fevereiro do ano de 2014 teria sido constatado o aumento de volume da lesão cerebral da sua esposa, o que o obrigou a dedicar mais tempo a sua família e, diante das obrigações funcionais, teve de se socorrer do auxílio de amigos domiciliados na Cidade do Recife/PE, local no qual passou a residir nos finais de semana e feriados, arcando com os custos do tratamento e deslocamentos constantes; d) após o diagnóstico da anomalia cerebral, a sua esposa passou a ter sistematicamente momentos de ausência e falta de equilíbrio, não sendo a medicação ministrada totalmente segura contra os efeitos da doença, acarretando a falta de mobilidade e necessidade integral de acompanhamento por amigos, devido a impossibilidade da presença diária do Autor; e) teria requerido, pela via administrativa, a sua remoção, porém seu pedido teria sido indeferido sob a alegação de que a junta médica oficial, após avaliação documental e presencial de sua esposa, teria sido desfavorável à remoção do servidor, sob a alegação de motivo de saúde familiar; f) teria apresentado recurso em face da negativa administrativa e colacionou mais um atestado médico ; g) o pedido de reconsideração foi analisado e, inexistindo qualquer novo elemento produzido pela junta médica ou especialista no processo administrativo, na data de 30.03.2014, foi publicada decisão novamente indeferindo o pedido de remoção. Teceu outros comentários sobre o câncer no cérebro e seus sintomas. Colacionou precedentes jurisprudenciais. Ao final, requereu a antecipação dos efeitos da tutela para determinar a sua remoção por motivo de tratamento de saúde de seu cônjuge. Instruiu a inicial com Instrumento de Procuração e documentos. Comprovou o recolhimento das custas.


Em decisão proferida sob identificador nº 4058300.1331436 foi proferida determinação para que o Autor emendasse a inicial indicando a União como ré no lugar do MPF.


Emendada a inicial, foi proferida a decisão de identificador nº 4058300. 1346494, pela qual foi apreciado e indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determinada a citação da União.


O Autor anexa as petições sob identificadores nºs 4058300.1353565 e 4058300.1353571, requerendo a juntada de Tomografia Computadorizada do Crânio, em 22/08/2011, a qual apresentaria como conclusão a possibilidade de glioma de baixo grau, uma Ressonância Magnética Encefálica de 21/11/2011, na qual atestaria aumento de pequena lesão no polo temporal direito e nova Tomografia realizada em 23/03/2015, onde se verificaria aumento de dimensões de substância branca no giro frontal superior do lado direito, Ressonância Magnética do Crânio em 08/07/2013 e 24/02/2014 onde comprovaria a existência de lesão hipodensa.   Requereu novo exame do pedido de antecipação de tutela, por considerar ter apresentado fatos novos e ter comprovado que o tumor está evoluindo inobstante o tratamento ministrado.


Decisão de identificador nº 4058300.1373791 por meio da qual foi mantida a decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela.


Em petição de identificador nº 4058300.1445641, o Autor comunica a interposição de Agravo de Instrumento contra a decisão de identificador nº 4058300.1373791 e requer a reconsideração da decisão agravada.


Devidamente citada, a União apresenta contestação (Id. 4058300.1577039). Alegou em síntese, que não há nos autos laudo médico conclusivo ou outro documento hábil a comprovar a doença que supostamente acomete a esposa do autor e que o ato administrativo que indeferiu sua remoção, com base nos laudos médicos apresentados, foi perfeitamente legal e devidamente fundamentado.


Decisão de identificador nº 4058300.1700169 pela qual foi mantida a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos.


Anexado aos autos a comunicação da decisão proferida pela Primeira Turma do Egrégio TRF 5ª Região, na qual, por unanimidade, foi negado provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Autor (Id. 4058300.3790869).


O Autor apresenta réplica à contestação da União (Id. 4058300.1747004) e ao final requer o deferimento de perícia médica.


Decisão de identificador nº 4058300.1882160 pela qual foi deferida a prova pericial, nomeada perita médica e formulado quesitos.


Após sucessivos atos processuais, incluindo a substituição da perita inicialmente nomeada pelo Dr. Antonio Marco Duarte de Albuquerque, foi anexado sob identificador nº 4058300.2518442, o Laudo de Perícia Médica, realizado em 22.08.2016, tendo como pericianda a Sra. Z F DOS S, esposa do Autor.


A UNIÃO, em petição de identificador nº 4058300.2533093, se manifesta sobre o laudo e alega que restou comprovado que o Autor não teria direito à remoção pleiteada e que a sua esposa poderia ser tratada em Brasília.


Em petição de identificador nº 4058300.2582787 o Autor se manifesta sobre o laudo e requer alguns esclarecimentos por parte do Perito.


O Perito apresenta os esclarecimentos solicitados e que estão anexados sob identificadores nºs 4058300.2829104 e 4058300.2829107.


As Partes foram intimadas a se manifestar sobre os novos esclarecimentos. A União, por meio do Assistente Técnico, apresenta manifestação sobre os esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito e alega que nada tem a opor. A Parte Autora, apesar de devidamente intimada, deixou transcorrer o prazo e não se manifestou (Id. 4058300.3102845).


Decisão de identificador nº 4058300.4903380, na qual a instrução processual foi dada por encerrada e às Partes foi facultado a apresentação de Memorial de Razões Finais.


A União apresenta razões final na petição de identificador nº 4058300.5378063 e o Autor apresenta suas razões finais na petição de identificador nº 4058300.5401344. 


Vieram os autos conclusos.


 É o relatório. Passo a decidir.


 2. Fundamentação



A pretensão do Autor, servidor do Ministério Público Federal, lotado em Brasília, no Distrito Federal, é de remoção definitiva para o Quadro de Pessoal do Ministério Público Federal na cidade do Recife, em caráter definitivo, em razão de problemas de saúde de sua esposa.


Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. Dentre outras hipóteses, o Regime Jurídico do Servidor Público Civil estabelece a possibilidade de remoção a pedido, para outra localidade, independente do interesse da Administração, por motivo de saúde.
Com efeito, mencionado Estatuto do Servidor Público  Civil da União, atualmente regido pela Lei n.º 8.112/90, tem, para o caso,  o seguinte regramento no  seu art. 36, parágrafo único, inciso III, alínea "b", alterada pela Lei nº 9.527/97, in litteris:



"Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.


Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção:


I - de ofício, no interesse da Administração;


II - a pedido, a critério da Administração;


III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração:


a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração;


b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; 


c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados." (negritei).



Da leitura do dispositivo acima transcrito, verifica-se que a situação do Autor se harmoniza, em princípio, com a hipótese prevista na alínea b do inciso III do art. 36 da Lei nº 8.112/90.
Porém, o referido inciso condiciona a remoção por motivo de saúde à comprovação por junta médica oficial.


De acordo com o os documentos acostados aos autos nós temos:

1. Parecer da Junta Médica do MPF, em 28/10/2014(Id. 4058300. 1330841):

"A Junta Médica Oficial, após avaliação presencial e documental, é desfavorável à remoção do servidor por motivo de saúde familiar (esposa e filha)."

2. Parecer da Junta Médica do MPF, em 27/03/2015, após pedido de reconsideração do Autor e juntada de novos exames ao processo administrativo (Id. 4058300.1330843 - 7/10)






"A Junta Médica Oficial, por motivo de pedido de reconsideração, solicita parecer técnico de médico especialista para melhor embasamento de sua decisão."



3. Parecer da Junta Médica do MPF, em 27/03/2015, após pedido de reconsideração do Autor e juntada de novos exames ao processo administrativo e do parecer de médico especialista (Id. 4058300.1330843 - 8/10)





"A Junta Médica Oficial, após avaliação do pedido de reconsideração e do parecer de médico especialista, permanece desfavorável à remoção do servidor por motivo de saúde da esposa Z F dos S F"



Portanto, o corpo probatório acostado aos autos do processo administrativo, exames e avaliação médica presencial, inclusive parecer de um especialista, foram suficientes para formar o convencimento da Junta Médica Oficial do Ministério  Público Federal - MPF no sentido de ser desfavorável ao pedido de remoção do Autor.



 E, nos autos deste processo judicial, foi designada perícia médica, realizada pelo Dr. Antônio Marco Duarte de Albuquerque, em 22/08/2016, cujo laudo foi anexado sob identificador nº 4058300.2518442, o qual  chegou às seguintes conclusões:



"Há uma lesão temporal direita que ocupa espaço, sem diagnóstico preciso definido. Com exame neurológico normal, com queixas inespecíficas de tonturas e dor de cabeça do lado direito."


"Não se pode definir prognóstico, uma vez que nenhum tratamento foi até o momento iniciado apesar de exames de 2014 e relato da pericianda de ter tal lesão desde 2011(há 05 anos)."


"...Em ambas as hipóteses o Distrito Federal tem serviços de referência que podem sim executar o tratamento adequado"


"Até o momento não há nenhum tratamento em curso, nem uso de qualquer medicamento"....."Portanto, não há até o presente momento necessidade de acompanhamento"



Ao final, quando questionado sobre a possibilidade de o acompanhamento da lesão e tratamento poder ser realizado em Brasília/DF, o senhor perito alegou que sim e que independentemente do diagnóstico de certeza a cidade de Brasília teria serviços de neurocirurgia para o tratamento.


É de se concluir, portanto, que a enfermidade da esposa do Autor pode ser tratada na cidade onde o Autor está lotado, não havendo justificativa plausível para sua remoção para a cidade de Recife.


É preciso ter presente que a remoção é ato que deve atender ao interesse público. Somente excepcionalmente é que se poderia admiti-la com fundamento única e exclusivamente no interesse do servidor.


Não desconhecemos a importância e a proteção constitucional dispensada à família, inclusive pelo caput do art. 226, da CF/88.
Mas tais garantias são destinadas a todos os Servidores e como não há vagas para todos na cidade do Recife, o Legislador criou o democrático processo legal para remoção, quando há vários Servidores pretendendo ser removidos para um mesmo lugar, conforme se vê na alínea "c" do  dispositivo legal acima transcrito.
Deve, pois, o Autor, democraticamente, submeter-se ao mencionado  processo legal administrativo de remoção.


Diante de tais considerações e em face de todo corpo probatório anexado aos autos, a pretensão de remoção do Autor não merece ser acolhida.


  3 - Dispositivo


Posto isso, julgo improcedentes os pedidos formulados na petição inicial e dou este processo por extinto, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, CPC.


Condeno o Autor ao pagamento da verba honorária, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.


R.I.
Recife, 03.10.2018
Francisco Alves dos Santos Jr.
  Juiz Federal.












(ARF)