AS BASES DE CÁLCULO DA COPIS E DA COFINS.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Segue sentença a respeito dos valores que compõem as bases de cálculo das COPIS e COFINS, à luz de julgados recentes de várias Cortes Judiciais do Brail. 

Boa leitura. 

 PROCESSO Nº: 0807894-46.2020.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

IMPETRANTE: A E E A E S/S - ME e outros
ADVOGADO: M De F C J e outro
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - DRFB EM RECIFE - PE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

SENTENÇA TIPO A

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COPIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO.

-Exceto o valor do ICMS próprio, por força de r. julgado do Plenário do STF, o valor de qualqu4r outro tributo só poderá ser excluído das bases de cálculo das COPIS e COFINS, se houver Lei expressa em tal sentido, por força do § 6º do art. 150 da vigente Constituição da República. 

Negação da Segurança.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

M C & A  - EPP; A P E E A EL S/S - ME; M C JÚ - SOCIEDADE DE A, devidamente qualificados nos autos, impetraram, em 22.04.2020, este mandado de segurança, em virtude de ato adjetivado de coator que teria sido praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE - PE. Os Impetrantes pretendem que lhe seja reconhecido o direito líquido e certo de não inclusão de valores relativos às contribuições sociais (Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL) e ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, na composição da receita bruta para fins de determinar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados com base no art. 15, §1º, inciso III, alínea "a" e no art. 20, inciso I, todos da Lei nº 9.249/95

A análise do pleito de medida liminar foi postergado para o momento da elaboração desta sentença (Id. 4058300.14400143).

A União (Fazenda Nacional) pugnou pelo seu ingresso no feito (Id. 4058300.14482123).

O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito da questão (Id. 4058300.14574155).

A DD Autoridade apontada como coatora apresentou Informações (Id. 4058300.14688521), aduzindo, em apertada síntese, que: a tributação pelo regime do lucro presumido seria facultativa; os contribuintes não seriam obrigados à apuração do IRPJ e da CSLL pelo regime de tributação do lucro real; poderia haver opção, à sua conveniência, pelo regime do lucro presumido, no qual a base de cálculo imponível seria apurada de acordo com parâmetros fixados pelo legislador; nesse caso, já seriam consideradas  todas as possíveis despesas no desenvolvimento da atividade empresarial ou civil, inclusive o ISS, o PIS e a Cofins sobre as vendas/prestação de serviços; seria induvidoso que o lucro real melhor refletiria o aspecto material da hipótese de incidência dos tributos em tela; todavia, no regime de tributação pelo lucro presumido, a base de cálculo decorreria de presunção legal, que não seria imposta aos contribuintes, mas, sim, oferecida como opção; a tributação pelo lucro presumido dispensaria o contribuinte dos intrincados controles contábeis e fiscais exigidos na sistemática do lucro real, fazendo incidir o imposto sobre uma base de cálculo presumida, apurada a partir dos percentuais ali citados;  tais percentuais estabelecidos pelo legislador levariam em conta as características de cada atividade em termos de custos e despesas, projetando uma margem de lucro esperada; a pretendida exclusão do ISS, PIS e Cofins, bem como dos próprios IRPJ e CSLL, da receita bruta, antes da incidência dos percentuais legais de presunção do lucro, este sim elemento da base imponível do IRPJ e da CSLL, geraria uma verdadeira distorção nos percentuais legais estabelecidos para o cálculo do lucro presumido; não se poderia admitir a construção de um sistema híbrido, em favor do contribuinte, com a utilização apenas das benesse de cada um dos regimes, o que poderia gerar graves distorções e injustiças, beneficiando um contribuinte em detrimento dos demais, que se encontrariam em situação equivalente; eventual acatamento do pleito da Impetrante  significaria ampliar indevidamente o escopo do quanto decidido no RE 574.706/PR; seria necessária expressa previsão legal para fins de isenção ou não incidência do IRPJ e da CSLL. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou ao final, pela denegação da segurança requestada.

O Ministério Público Federal reiterou o parecer sob Id. 4058300.14574155. (vide 4058300.14815649).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Da suspensão do processo

A 1ª Seção do STJ, em sessão realizada em 12/03/2019, deliberou submeter a matéria à sistemática dos recursos repetitivos,  afetando para julgamento conjunto os REsp. 1.767.631/SC, 1.772.634/RS e 1.772.470/RS e determinando a suspensão da tramitação dos processos em todo território nacional que tratam da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL das empresas optantes do lucro presumido.

A questão controvertida (Tema 1008 do STJ) restou assim delimitada:

Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.

No caso, por se tratar de matéria distinta ao precedente acima, passo a analisar o mérito da questão posta à desate.

2.2. Do mérito propriamente dito

A Empresa Impetrante busca, via ação mandamental, seja reconhecido o direito líquido e certo de não inclusão de valores relativos às contribuições sociais (Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL) e ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, na composição da receita bruta para fins de determinar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados com base no art. 15, §1º, inciso III, alínea "a" e no art. 20, inciso I, todos da Lei nº 9.249/95

A primeira questão a ser destacada é que a sujeição do contribuinte ao regime de tributação com base no lucro presumido é uma opção deste, caso sua receita bruta total se enquadre em uma determinada faixa de valor, conforme art. 587 do atual Regulamento do IR, Decreto 9.580/2018:

 "Art. 587. A pessoa jurídica cuja receita bruta total no ano-calendário anterior tenha sido igual ou inferior a R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais) ou a R$ 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil reais) multiplicado pelo número de meses de atividade do ano-calendário anterior, quando inferior a doze meses, poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido (Lei nº 9.718, de 1998, art. 13, caput).".

Se o Contribuinte, atendido o requisito acima referido, e outros requisitos fixados na Lei própria, fizer a opção pelo lucro presumido, que é o caso das Empresas impetrantes, a base de cálculo do imposto de renda passa a ser um percentual da receita bruta.

Para uma melhor compreensão acerca do conceito de receita bruta, eis a sua atual definição legal, consignada no art 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, já com inúmeras alterações:

  " Art. 12.  A receita bruta compreende:      (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;         (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

II - o preço da prestação de serviços em geral;         (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e         (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.         (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

§ 1^o  A receita líquida será a receita bruta diminuída de:         (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

I - devoluções e vendas canceladas;         (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

II - descontos concedidos incondicionalmente;         (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

III - tributos sobre ela incidentes; e         (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n^o 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta.         (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

        § 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

        § 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas.(Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978).

        § 4^o  Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.         (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

        § 5^o  Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4^o.         (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)"

 Como se observa, por disposição do acima transcrito  § 5º,  "Na receita bruta incluem-se os tributo§s sobre ela incidentes".

A Lei 9.249/95, igualmente, em seu art. 15, tratando da base de cálculo em análise, determina a observância do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977,

Confira-se:

 "Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)".

Assim, como a base de cálculo do IRPJ, apurada na forma do regime de tributação com base no lucro presumido, é determinada a partir da aplicação de um percentual sobre a receita bruta definida, os tributos incidentes sobre a receita bruta, entre os quais se encontram a COPIS e a COFINS, não devem ser excluídos da base de cálculo de tal Imposto.

 Essa mesma norma de apuração, cumpre registrar, é aplicada à CSLL, conforme art. 57 da Lei 8.981/95, que segue:

"Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995);".

Logo, não há base legal que dê amparo ao pleito das Impetrantes.

Na oportunidade, é importante ressaltar acerca da impossibilidade de se aplicar, ao presente caso, de forma automática, a tese firmada pelo STF no RE 574.706, em sede de repercussão geral ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins").

Primeiro porque, em matéria tributária, como não se pode utilizar a analogia para se exigir tributo(§ 1º do art. 108 do Código Tributário  Nacional), mutatis mutandis, também não se pode deixar de exigir tributo mediante utilização dessa regra de interpretação integrativa, e, por outro lado, para tanto, haveria necessidade de Lei específica, conforme regra expressa do § 6ª do art. 150 da vigente Constituição da República.

 

 Outrossim, a tese firmada pelo STF no RE 574.706 é bem restritiva e se refere a tributo bastante diverso daqueles em análise.

Acerca do assunto, há de se destacar entendimento do E. TRF da 5ª Região, ao apreciar caso semelhante:

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706/PR, SOB REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE AO IRPJ E À CSLL.

 1. É certo que o e. Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral, uniformizou o entendimento segundo o qual o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS(STF, RE 574.706/PR, Rel.: Min. CARMEN LÚCIA, órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Julgado em 15.3.2017, Publicado em 02.10.2017).

 2. Contudo, não é de ser aplicado tal entendimento relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática de recolhimento sobre o lucro presumido, pois, nesses casos, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência.

 3. Apelação improvida."[1]

Assim, diante da impossibilidade de aplicação, ao presente caso, da tese firmada pelo STF no RE 574.706, resta seguir a legislação, vista acima, e o entendimento dominante na jurisprudência de que, em regra, não é vedada a incidência de tributo sobre tributo, conforme consta do importante julgado, que segue, do Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.

 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".

 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência:

 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011.

 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010.

 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel.

 Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009.

 2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.

 Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.

 2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.

 3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.

 (....)

 14. Ante o exposto, ACOMPANHO o relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL. [2] 

3. Dispositivo

Diante de todo o exposto, denego a segurança e dou este processo por extinto,  com resolução do mérito(487, inciso I, do Código de Processo Civil).

Custas nos termos da lei.

Sem honorários advocatícios, nos termos do artigo 25, da Lei n. 12.016, de 2009.

Registrada, intimem-se.

Recife, 28.11.2020.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2 Vara/PE

(lsc)

__________________________________

[1]  Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, 2a Turma. Processo nº. 08243770920194058100, APELAÇÃO CÍVEL, Relator Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira  Lima, Julgamento em 30/06/2020, sem indicação de veículo de publicação.

Disponível em https://julia-pesquisa.trf5.jus.br/julia-pesquisa/#resultado.

Acesso em 27.11.2020

[2] Brasil. Superior Tribunal de Justiça, 1ª Seção, REsp 1144469/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho(vencido), Relator para o Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,  julgado em 10/08/2016, in  DJe 02/12/2016.

Disponível em https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?i=1&b=ACOR&livre=((%27RESP%27.clas.+e+@num=%271144469%27)+ou+(%27REsp%27+adj+%271144469%27.suce.))&thesaurus=JURIDICO&fr=veja.

Acesso em 28.11.2020

Tema 846 STF. Constitucionalidade da Contribuição FGTS do Art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, sob repercussão geral, concluiu ser constitucional, mesmo depois da EC 33, a Contribuição FGTS instituída  pelo art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001. 

E isso tornou sem sentido recurso de embargos de declaração, no processo infra, em cuja sentnça de mérito o Juiz decidira  da mesma forma. 

Boa  leitura. 

Obs.: pesquisa de jurisprudência feita pela Assessora Luciana Simões Correia. 

PROCESSO Nº: 0808188-98.2020.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

IMPETRANTE: L, C & T O LTDA
ADVOGADO: R B e outro
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO EM PERNAMBUCO
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

Sentença tipo A

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA.

-Não se constatando a existência do alegado erro material, não prospera o pedido do recurso de embargos de declaração.

-Não provimento

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

L, C & T O LTDA, qualificada na Inicial, opôs o Recurso de Embargos de Declaração sob Id. 4058300.15446236, com a seguinte principal argumentação:

"No caso dos autos, a decisão proferida no julgamento da ação encontra-se eivada de vícios de variada índole, incorrendo em erro material quando da análise da matéria discutida no julgamento das ADIs n° 2.556 e 2.558, haja vista a adoção de premissa equivocada pelo magistrado ao concluir por um suposto pronunciamento explícito da Corte Constitucional em relação a questões não devidamente enfrentadas na fundamentação do acórdão.

(...).

m suas razões, o juízo a quo alega que, no julgamento das ADIs n° 2.556 e 2.558, quando já vigente a EC n° 33/2001, o Supremo Tribunal Federal teria rechaçado a tese de inconstitucionalidade da base de cálculo do "adicional do FGTS" previsto na Lei Complementar n° 110/2001, utilizando como fundamento de sua alegação a transcrição de acórdão referente a um recente julgado do TRF-5 em que supostamente restaria demonstrado o enfrentamento da matéria por parte da Corte Constitucional. Contudo, em que pese a ementa do acórdão transcrito tenha tratado de outros fundamentos igualmente ventilados ao longo da sentença, é patente a existência de erro material da decisão na medida em que a alegação de que a contribuição social sobre o saldo adicional do FGTS não teria sofrido alterações em virtude da superveniência da EC 33/2001 não encontra guarida no decisório do TRF-5ª utilizado como reforço argumentativo da sentença, posto que sequer mencionado, restando claro que a fundamentação deste D. Juízo assenta-se sobre premissa absolutamente equivocada em relação a este ponto.".

A parte adversa apresentou contrarrazões (Id. 4058300.15537497), sustentando que não haveria o alegado vício na sentença  embargada e invocando julgado de efeito repetitivo do STJ, segundo a qual "o magistrado não está obrigado a enfrentar todos os argumentos trazidos pelas partes, bastando que, formado seu convencimento, proferida decisão fundamentada.".

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1 - Segundo o art. 1.022 do vigente Código de Processo Civil, os embargos de declaração podem ser manuseados para "esclarecer obscuridade ou eliminar contradição" ou "suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento" ou, ainda, "corrigir erro material".

2.2 - No caso dos autos, alegou a Recorrente a existência de vício de erro material na interpretação das das ADIs n° 2.556 e 2.558, quando já vigente a EC n° 33/2001, bem como com a invocação de julgado do TRF5R, que não conteria a conclusão que lhe fora dada na sentença. 

Eis o conteúdo da fundamentação da sentença embargada, verbis:

"2.1. Da repercussão geral acerca do tema

De início,  em que pese ter o STF reconhecido a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, nos autos do RE 878.313/SC, a ausência de ato do Ministro Relator determinando a suspensão nacional dos processos não autoriza a suspensão do presente feito.

Sendo assim, passo a analisar a pleito.

2.2. Do mérito propriamente dito

2.2.1 - Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADI nº 2.556 e 2.568, entendeu que a contribuição definida no art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001 possui caráter tributário, enquadrando-se na categoria de contribuições gerais, regidas pelo art. 149 da Constituição Federal, com destinação específica, sendo seus recursos utilizados em programas sociais e ações estratégicas de infraestrutura, sempre voltados à atuação da União na ordem social.

Nesse particular, oportuno destacar trecho do voto do Ministro Relator Moreira Alves, no julgamento da medida cautelar na referida ADI nº 2.556/DF:

"A primeira questão, que se coloca, é a de se saber se elas são, ou não, exações tributárias.

A meu ver, nesse exame sumário, são ambas exações tributárias pela adequação delas ao conceito que se encontra no art. 3º do Código Tributário (prestação pecuniária compulsória, em moeda, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada).

Segue-se a questão da espécie de tributo em que se enquadram essas exações tributárias.A esse respeito, não integrando o produto da arrecadação delas a receita pública, por ser ele recolhida pela Caixa Econômica Federal diretamente ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), para depois, com os recursos desse Fundo, que são vários, creditar nas contas vinculadas dos empregados o complemento de atualização monetária para cujo suporte foram essas exações criadas, não há que se pretender que sejam impostos por não gerarem receita pública.

De outra parte, sendo exações tributárias que também se destinam ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, enquadram-se elas no disposto no artigo 217, IV e V, do Código Tributário Nacional, o qual alude a contribuição destinada a ele e admite a criação por Lei de outras de fins sociais. E, tendo ambas as exações tributárias ora impugnadas inequívoca finalidade social (atender ao direito social referido no inciso III do artigo 7º da Constituição de 1988), são contribuições sociais.

Sucede, porém, que, havendo no sistema constitucional vigente contribuições sociais que se submetem ao artigo 149 da Constituição (as denominadas "contribuições sociais gerais" que não são apenas as tipificadas no texto constitucional, porque, se o fossem, não teria sentido que esse artigo 149 dispusesse que "compete exclusivamente à União INSTITUIR contribuições sociais") e contribuições sociais a que se aplica o artigo 195 da Carta Magna (as contribuições para a seguridade social), resta determinar em qual dessas sub-espécies se enquadram as duas contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar nº 110/2001.

Não obstante o esforço das informações para enquadrá-las nas contribuições sociais para a seguridade social, não me parece, em exame compatível com o pedido de concessão de liminar, que se possa fazer tal enquadramento para aplicar-se-lhes o disposto no artigo 195 da Constituição, até porque essas contribuições, pelo seu regime, não integram a proposta de orçamento da seguridade social, que, consoante o § 2º do citado dispositivo constitucional, será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos.

E, em assim sendo, pelo menos em exame compatível com a apreciação do pedido de liminar, enquadram-se as duas contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar nº 110/2001 na sub-espécie contribuições sociais gerais, que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna".

2.2.2 - Esclarecida a natureza da exação combatida, importa observar que a contribuição instituída pelo art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001 possui caráter permanente, diferentemente da contribuição definida no art. 2º da referida lei, que, nos termos do seu parágrafo 2º, seria devida apenas pelo prazo de sessenta meses, a contar de sua exigibilidade. Observe-se:

"Art. 1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

Parágrafo único. Ficam isentos da contribuição social instituída neste artigo os empregadores domésticos

Art. 2^o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990

[...]

§ 2^o A contribuição será devida pelo prazo de sessenta meses, a contar de sua exigibilidade".

Destaque-se que, no ordenamento jurídico pátrio, já foram instituídas outras contribuições provisórias, destinadas a custear uma demanda excepcional e temporária, tal qual a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF.

É de ver-se, contudo, que a técnica legislativa exige que o caráter temporário conste expressamente da norma de incidência tributária.

Essa não foi, porém, a vontade do Legislador ao redigir o art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001, uma vez que não condiciona a cessação da exigibilidade do tributo a termo ou condição.

Assim, não se sustenta a tese de que a referida contribuição destinava-se tão somente a custear déficit no FGTS, causado pela atualização monetária dos depósitos, decorrente de expurgos inflacionários.

De fato, através da exposição de motivos do Projeto de Lei Complementar 110/2001, resta incólume de dúvidas de ter sido essa a principal razão da apresentação do projeto, entretanto, não foi incorporada à norma como finalidade exclusiva ou mesmo sob a forma de condição.

Mas essa limitação de tempo de vida foi estabelecida apenas para a Contribuição prevista no art. 2º dessa Lei, conforme se vê no respectivo § 2º, verbis:

"§ 2^o A contribuição será devida pelo prazo de sessenta meses, a contar de sua exigibilidade.".

No entanto, como já dito, essa temporalidade não foi estendida à Contribuição do art. 1º dessa Lei e que se encontra em debate neste feito.  

Nesse cenário, não há, portanto, que se falar em esgotamento da finalidade para a qual foi criada a contribuição ora debatida que vigorará enquanto pelo meio Legislativo próprio não for revogada ou extinta.

2.2.3 - Quanto à alegada inconstitucionalidade superveniente por ofensa ao art. 149, § 2º, II, "a", incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001, a tese igualmente não merece prosperar.

É que, no julgamento das ADI nº 2.556 e 2.568, quando já vigente a EC nº 33/2001, o STF rechaçou tal tese da inconstitucionalidade da base de cálculo da exação.

Acerca do tema, confira-se o recente  julgado proferido no âmbito do E. TRF da 5ª Região:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 1º DA LC Nº 110/2001. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL GERAL. ART. 149 DA CF/1988. FINALIDADE SOCIAL. LEGALIDADE  E CONSTITUCIONALIDADE. ADIN Nº 2556 E ADIN Nº 2568. AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO DE PRAZO. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que, em nos autos da ação ordinária originária, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, pela qual a ora agravante objetivava suspender a exigibilidade do crédito relativo à contribuição social geral destinada ao custeio do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), insculpida no art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001, devida pelo empregador em casos de despedida sem justa causa dos seus empregados.
2. Alega a parte agravante que: 1) a contribuição social instituída pela Lei Complementar n° 110/2001 perdeu sua finalidade, já que houve a arrecadação dos recursos suficientes à recomposição do déficit de FGTS, os quais passaram a ser destinados ao reforço do superávit primário, mediante a retenção dos recursos pela União; 2) não há justificativa constitucional que valide a instituição de contribuição social geral sobre a folha de salários, em razão das mudanças trazidas pela EC nº 33/2001, no art. 149, da CF/88; 3) o STF julgou constitucional a contribuição social, desde que mantida a sua destinação de custeio da recomposição do saldo das contas vinculadas ao FGTS e, exaurida esta, não mais existe o requisito constitucional necessário à validade da exação.
3. O STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.556, classificou as contribuições instituídas pela LC nº 110/01 como contribuições sociais de caráter geral, nos termos do art. 149 da CF/88, sujeitas ao "princípio da anterioridade geral" prevista no art. 150, III, "b", da Constituição Federal. Na oportunidade, o STF declarou inconstitucional tão somente o dispositivo da Lei Complementar nº 110/2001 relativo ao prazo para que a nova contribuição entrasse em vigor, diante da exigência daquele comando constitucional.
4. Conforme a jurisprudência desta Corte Regional, as exações da LC nº 110/2001 têm nítida finalidade social, enquadrando-se na subespécie contribuições sociais gerais, que se submetem à norma do art. 149, e não à do art. 195 da Constituição Federal, como bem entendeu o Supremo Tribunal Federal na ADIN nº 2556. A contribuição instituída pelo art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001 possui caráter permanente, uma vez que não há qualquer delimitação de prazo para sua vigência, tendo sido criada por prazo indeterminado, posto que não visava apenas cobrir o passivo de atualização das contas vinculadas, objetivando, mais precisamente, atender ao direito social estampado no inciso III do art. 7º da Carta Federal, fortalecendo o ajuste de contas do patrimônio do FGTS. Ressalte-se que, em nenhum momento, a Lei Complementar nº 110/2001 dispõe que a destinação das contribuições por ela instituídas seria a recomposição das contas do FGTS, o que afasta a alegação da apelante no sentido de que não vem sendo cumprida essa finalidade (AG/AL nº 08007112920194050000, Rel. Des. Fed. Roberto Machado, Primeira Turma, Julgamento: 03/05/2019; AC/RN nº 08087674220174058400, Rel. Des. Fed. Élio Wanderley de Siqueira Filho, Primeira Turma, Julgamento: 30/06/2018; AC/PE nº 08079106820184058300, Rel. Des. Fed. Rubens de Mendonça Canuto, Quarta Turma, Julgamento: 04/10/2018; AC/PE nº 08061269020174058300, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, Segunda Turma, Julgamento: 17/10/2017; AC/PE nº 08074092220154058300, Rel. Des. Fed. Paulo Machado Cordeiro, Terceira Turma, Julgamento: 08/06/2016).
5. Registre-se que o Plenário do STF, no julgamento da ADI 2556/DF e da ADI 2568/DF, nas quais se arguiu a inconstitucionalidade de artigos da LC nº 110/2001, dentre eles os artigos 1º e 2º, entendeu que as referidas contribuições não padeciam de qualquer inconstitucionalidade, respaldando a presunção de constitucionalidade daqueles comandos normativos, e que o STJ já pronunciou a validade da exação "ante o fato de que sua extinção foi objeto do projeto de Lei Complementar n. 200/2012, o qual foi vetado pela Presidência da República e mantido pelo Congresso Nacional em agosto de 2013" (REsp nº 1.487.505/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 24/03/2015).
6. Não sendo o art. 1º da LC 110/2001 de vigência temporária, tendo o STJ e o STF declarado e reafirmado sua validade, e inexistindo lei revogadora do dispositivo, é lícita a cobrança da multa de 10% incidente sobre a parcela indenizatória de FGTS em caso de despedida sem justa causa.
7. Agravo de instrumento improvido."[1].

Desse modo, a denegação da segurança é medida que se impõe, não se olvidando de consignar a notícia, no subitem seguinte,  da extinção da contribuição  ora debatida.

2.2.4 - Registre-se que a contribuição em debate, prevista no art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001, foi extinta pela Medida  Provisória nº 905, de 2019("Art. 24.  Fica extinta a contribuição social a que se refere o art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001. "), a partir de 01 de janeiro de 2020, conforme inciso II do § 1º do art. 53 da mencionada Medida Provisória.

Todavia, mencionada Medida Provisória nº 905, de 2019, foi expressamente revogada pela Medida Provisória nº 955,  de 20.04.2020.

Deixo de tecer qualquer comentário a respeito dos efeitos de tais atos legais, tampouco se, nesse particular, o respectivo dispositivo da Lei Complementar 110, de 2001,  foi ou não repristinado,  porque não é objeto desta causa.

3. Dispositivo

Diante de tudo o que foi exposto, denego a pretendida segurança e extingo o processo com resolução do mérito(art. 487, I, CPC).

Custas,  ex lege.

Sem condenação em honorários em respeito ao art. 25 da Lei n.12.016/2009.

Registre-se. Intimem-se.".  

Pois bem.

A questão atinente à superveniência da EC n. 33 encontra-se devidamente listada dentre as questões suscitadas no processo de origem, tendo o resultado do julgamento refletido entendimento consolidado no âmbito dos Tribunais, no sentido de manter hígida tal cobrança.

De todo modo, há de se registrar que a Emenda Constitucional nº 33/01, ao acrescentar o § 2º, inciso III, alínea 'a', ao artigo 149, não restringiu a competência tributária da União para a instituição de contribuições sociais, limitando-as ao faturamento, receita bruta ou valor da operação e sobre a importação. Apenas esclareceu que, nessas hipóteses, as alíquotas das contribuições sociais poderão ser ad valorem ou específicas. A competência para a instituição das contribuições sociais, assim, continuou ampla, ficando legitimada sempre que a União atuasse na Ordem Social.

O d. julgado do E. TRF5R, invocado na sentença, data venia, amolda-se à perfeição à matéria  nela debatida.

Por fim, há de se registrar que no ínterim entre a sentença em questão e este ato judicial foi reconhecida a existência de repercussão geral da questão relativa à contribuição social versada no artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001 (Tema 846 do STF), e recentemente julgada pelo Tribunal Pleno, em sessão virtual realizada de 07-08-2020 a 17-08-2020, cuja decisão transcrevo:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 846 da repercussão geral, negou provimento ao Recurso Extraordinário, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão. Foi fixada a seguinte tese: "É constitucional a contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, tendo em vista a persistência do objeto para a qual foi instituída", vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Edson Fachin, Rosa Weber e Roberto Barroso. Falaram: pela recorrente, o Dr. Carlos Eduardo Domingues Amorim; e, pela recorrida, o Dr. Paulo Mendes, Procurador da Fazenda Nacional. Não participou deste julgamento o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020.".

Vale dizer, a tese adotada na sentença embargada também o foi pelo Plenário da Suprema  Corte no referido julgado sob repercussão geral.

Então, por todos os ângulos que se examine a questão, resta, data venia,  totalmente sem sentido o recurso de embargos de declaração ora sob análise. 

No fundo, noto que a alegação da Recorrente, consubstanciada essencialmente em julgamento contrário ao seu entendimento, traz ínsito o escopo de reforma do julgado, vertendo-se, pois, contra os próprios argumentos de direito abraçados na fundamentação da sentença embargada, insurgência que não cabe na estreita via declaratória, havendo de conformar-se ao recurso cabível, precisamente o de apelação.

3. Dispositivo

Diante do exposto, conheço, mas  nego provimento ao recurso de embargos de declaração acima analisado.

Registre-se. Intime-se.

Recife, 27.11.2020.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2a Vara/PE