quinta-feira, 14 de março de 2019

ICMS: EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. ICMS DIRETO, PRESUMIDO E POR SUBSTITUIÇÃO. TUTELA DE EVIDÊNCIA PARCIAL.


Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Segue decisão relativa à pretendida exclusão do valor do ICMS direto, presumido e por substituição tributária das bases de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS. 
Concedeu-se tutela de evidência apenas com relação ao ICMS de operações internas, lançado e recolhido diretamente  pela Empresa Autora, pelas razões consignadas na decisão.  
Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0800034-92.2019.4.05.8311 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: 
M J DE A LTDA
ADVOGADO: L. J De F
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

D E C I S Ã O
EMENTA: - ICMS. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS.
À luz do julgado do Plenário do STF exclui-se das bases de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS apenas o ICMS lançados e recolhidos diretamente pela Empresa Contribuinte, não abrangido o ICMS presumido, tampouco o ICMS submetido a substituição tributária.
Deferimento em parte da tutela de evidência.

1. Breve Relatório
M J DE A LTDA., qualificado na Inicial, ajuizou a presente Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária com Pedido de Tutela Antecipada em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), pugnando pela concessão de tutela antecipada de evidência, determinando que a Ré se abstenha de exigir do Autor a inclusão dos valores atinentes ao ICMS (próprio, presumido e ST) na base de cálculo da COFINS e do PIS. No mérito, pugnou pela confirmação da liminar concedida, com a suspensão da questionada cobrança. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.
Distribuídos os autos para a 30ª Vara Federal, sobreveio a decisão de identificador 4058311.9710170, na qual restou determinada a intimação da Parte Autora para se manifestar sobre possível incompetência daquele juízo.
Nas petições de identificador 4058311.9725536 e 4058311.9873347, a Autora corrigiu o valor da causa e requereu a redistribuição dos autos para uma das Varas Federais.
Na decisão de identificador 4058311.9969787 declarou-se a incompetência daquele juízo e determinou-se a remessa dos autos para uma das Varas Cíveis da Seção Judiciária de Recife, quando então o feito  foi distribuído para esta 2a Vara Federal.

Vieram os autos conclusos.
É o que importa relatar.
Passo a decidir.

2. Fundamentação
Inicialmente, firmo a competência desta Vara para processar o presente feito.
Passo à análise da tutela de evidência.

2.1 - Da Tutela de Evidência
2.1.1. Consoante o Código de Processo Civil, a tutela provisória demanda elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300), dispensando-se o periculum in mora nas hipóteses de tutela de evidência (art. 311).
Pugna a Parte Autora pelo deferimento de tutela de evidência, a fim de que seja reconhecido o seu direito de recolher as contribuições para o PIS e para a COFINS excluindo da base de cálculo o valor do ICMS (próprio, presumido e ST), sob a justificativa, dentre outros aspectos, da existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos.

2.1.2. Como se sabe, o Programa de Integração Social (PIS) e o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) são custeados por contribuição social de natureza tributária, devida pelas pessoas jurídicas, com objetivo de financiar o pagamento do seguro-desemprego, dentre outros.
Antigamente tínhamos duas contribuições, uma para o PIS, outra para o PASEP. Em meados da década de setenta, do século passado, os dois fundos foram unificados em um só, pela Lei Complementar 26, de 11.09.1975.

Então a sigla correta, data venia, é COPIS-PASEP - Contribuição para o Fundo PIS-PASEP, assim como a COFINS é a sigla da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social. 
2.1.3 - Importante registrar que não se trata da Contribuição PIS/COFINS importação, mas sim da Contribuição PIS/COFINS de operações internas.
Como se sabe, quanto às COPIS-PASEP/COFINS importação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já concluiu que o valor do ICMS não se inclui na base de cálculo, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação (Recurso Extraordinário (RE) 559.937).
2.1.4 - No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:

"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."
Nota 1: Brasil. Supremo Trbunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário nº 240.785. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Julgamento em 08/10/2014. Diário Judiciário Eletronôico-DJe nº -246, divulgado em 15-12-2014, publicado em 16-12-2014,  EMENTÁRIO, Vol. 02762-01, p. 01.

Registro que, na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito, a base de cálculo da COFINS era o faturamento.
No entanto, atualmente, com relação à COFINS, a nova regra constitucional(art. 195, I, "b", Constituição da República), a partir da EC 20, de 1998, que dela trata, permite que o Legislador Ordinário eleja como base de cálculo a receita bruta ou o faturamento.
O Legislador Ordinário adotou a receita bruta total(Lei 12.973, de 2014, art. 52)

Já a base de cálculo da Contribuição PIS-PASEP, autorizada pelo art. 230 da vigente  Constituição da República, é também a receita bruta total há mais tempo que a base de cálculo da COFINS, mas  hoje com fixação na invocada Lei nº 12.973, de 2014, art. 52).
E o que vem a ser receita bruta?
Eis a sua definição legal, consignada no 12 e respectivos §§ 4º e 5º da atual redação do Decreto-lei nº 1.598, de 26.12.1977, já com inúmeras alterações:

"Art. 12.  A receita bruta compreende:
I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II - o preço da prestação de serviços em geral;
III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e
IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.
(...)
§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.
§ 5º  Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o,"..

Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.
Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:

"Art. 13 (...).
§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput  deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;".

Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado "por dentro", diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.
Num exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00, seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI, logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00. Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.
Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.
Nesta situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS, que passou a ser igual à da Contribuição PIS, qual seja, a receita bruta, tenho que, prima facie, não se aplica mais o acórdão por último referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afastaria a pretensão da empresa Autora, no sentido de excluir da base de cálculo de ambos(da receita bruta)o valor do ICMS.
2.1.4 Todavia, em 15.03.2017, o Plenário do STF, no julgamento do RE 574.706/PR, por maioria, findou por autorizar a exclusão do valor do ICMS  das bases de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS, mesmo para fatos geradores ocorridos depois da modificação da base de cálculo da mencionada COFINS para receita brutal total, e o fez sob repercussão geral, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia, com os votos vencidos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffloli e Gilmar Mendes.
E assim ficou decidido no mencionado julgado com a seguinte ementa:

"RE 574706 / PR - PARANÁ
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento:  15/03/2017           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno
Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017
Parte(s)
RECTE.(S) : IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS LTDA ADV.(A/S) : LUIS AUGUSTO DE OLIVEIRA AZEVEDO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
Ementa 
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Decisão
Após o voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), dando provimento ao recurso extraordinário, no que foi acompanhada pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e os votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias Toffoli, negando provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso para colher os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello na próxima assentada. Falaram: pela recorrente, o Dr. André Martins de Andrade e o Dr. Fábio Martins de Andrade; pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada. Plenário, 09.03.2017. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.
Nota 2
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário  574.706 / PR - PARANÁ. Relatora Ministra Cármen Lúcia. Julgamento em 15.03.2017. Publicado no Diário da Justiça Eletrônico - DJe nº 223, de 02.10.2017.

Disponível em:
Acesso em 31.01.2018.

Note-se que, na repercussão geral, adotou-se a TESE 69, que destaco:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.".

Ou seja, ignorou-se o fato de que o valor do ICMS faz parte da receita bruta e que as duas Contribuições em debate incidem sobre a receita bruta total, que corresponde à receita bruta e mais outras verbas indicadas em Lei.
Nessa situação, ficou superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp 1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava, a nosso ver, data maxima venia da mencionada maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal, com grande acerto, incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS o valor do ICMS.
2.1.5 - Mas, como este Magistrado é obrigado, por Lei(art. 927, III, CPC), a aplicar os acórdãos do Supremo Tribunal Federal sob repercussão geral, o pleito liminar da Autora, via tutela de evidência,   merece ser deferido parcialmente apenas quanto ao  ICMS que é lançado e recolhido diretamente pela Autora. 
E assim há de ser,  porque a Suprema Corte não tratou, no julgado acima transcrito, do ICMS presumido, tampouco do ICMS objeto de Substituição Tributária, quer quando a Autora  figura como Substituída, quer quando figura como Substituta[1].

Nesse sentido, d. julgado do TRF4, confira-se o precedente que se segue:

"Veja-se que o contribuinte substituto (fabricante/fornecedor vendedor), além de recolher o próprio ICMS devido sobre a operação da venda da mercadoria, recolhe, de maneira antecipada, o ICMS que será devido pelo adquirente do produto (contribuinte substituído/revendedor) quando este vier a revender a mercadoria ao consumidor final. Ao contribuinte substituído compete então, quando adquire a mercadoria para revenda, reembolsar ao contribuinte substituto o valor por esse pago antecipadamente a título de ICMS-Substituição (ICMS-ST). Por tal motivo, o referido valor não representa custo de aquisição, mas encargo que irá incidir no momento da revenda da mercadoria ao consumidor final. Ademais, o ICMS-ST é tributo recuperável, porquanto vai ser embutido no preço praticado pelo contribuinte substituído quando da revenda do produto ao consumidor final. No âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a questão se encontra pacificada no sentido da impossibilidade de aproveitamento dos créditos referentes ao PIS e à COFINS, sobre o valor do ICMS-ST recolhido pelo contribuinte substituto. Vejamos nesse sentido o posicionamento adotado pela Primeira Turma do TRF da 4ª Região: (...). Na mesma linha, segue o posicionamento da Segunda Turma do TRF da 4ª Região: (...). Além disso, caso fosse a intenção do legislador adotar, para fins de aproveitamento de créditos relativamente aos bens adquiridos para revenda, o valor do ICMS-ST, bastaria incluí-lo na legislação de regência, hipótese também não verificada. A interpretação extensiva pretendida pela Impetrante mostra-se contrária, inclusive, à própria descrição contida no art. 3º dos diplomas legais em testilha, nos quais são elencadas as hipóteses em que o crédito é passível de aproveitamento. Se a intenção da norma fosse garantir, indistintamente, a apropriação de créditos decorrentes de todos os valores despendidos pela pessoa jurídica decorrentes da compra e revenda da mercadoria (assim considerado em sentido amplo), não haveria necessidade de se elencar, nos incisos do aludido art. 3º, situações específicas para o aproveitamento do tencionado crédito. (...). Assim sendo, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS, não tem o substituído tributário direito ao creditamento dos valores que pagou ao contribuinte substituído a título de reembolso do recolhimento antecipado do ICMS-ST, de modo que a ordem deve ser denegada. Pois bem. A impetrante apura as contribuições ao PIS/COFINS pelo sistema não cumulativo, previsto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. O ICMS incidente na venda das mercadorias para a impetrante é exigido do vendedor, na condição de substituto tributário. O vendedor (substituto) tem o direito de excluir da sua receita bruta o valor correspondente ao ICMS-ST destacado na nota fiscal de venda, tal como expressamente prevê o artigo 12, § 4º, do DL nº 1.598/77, por força do artigo 1º, § 1º, das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002. Ao revender as mercadorias adquiridas, a impetrante não recolhe o ICMS porque o imposto já foi antecipadamente pago pelo substituto tributário. Logo, não havendo o destaque do ICMS nas notas fiscais de venda, não cabe a exclusão do imposto da base de cálculo do PIS/COFINS. Alfim, cabe mencionar que, à primeira vista, o precedente do STF no RE nº 574.706 não se aplica à hipótese dos autos, uma vez que a situação levada a julgamento perante o Pretório Excelso referia-se à apuração cumulativa do PIS/COFINS, não tendo havido o exame da questão da substituição tributária do ICMS. Nesses termos, ao menos neste momento processual, não se pode afirmar que há probabilidade de provimento do recurso de apelação interposto pela requerente, ainda em tramitação na origem. Alfim, ainda que se considere relevante a fundamentação trazida pela requerente/apelante, a sentença de primeiro grau, no ponto em que denegou a segurança, não representa risco de dano grave ou de difícil reparação. Cabe destacar que o prejuízo econômico, quando existente, não configura, por si só, perigo de dano que justifique o deferimento de antecipação de tutela recursal/a concessão de efeito suspensivo ao recurso. (...)
Nota 3
Brasil. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 2ª Turma. Processo nº 5021496-21.2018.4.04.0000. Relator Desembargador  Federal Alcides Vettorazzi.
Disponível em https://www2.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=consulta_processual_resultado_pesquisa&txtPalavraGerada=UDmm&hdnRefId=85e4f3e89c205597079db003bea48f5d&selForma=NU&txtValor=5021496-21.2018.4.04.0000&chkMostrarBaixados=&todasfases=&todosvalores=&todaspartes=&txtDataFase=&selOrigem=TRF&sistema=&codigoparte=&txtChave=&paginaSubmeteuPesquisa=letras
Acesso  em 14.03.2019

Sendo assim, a concessão parcial do pleito é medida que se impõe. 

3. Conclusão
Posto isso:
3.1 - Defiro em parte a tutela de evidência e autorizo a Autora a excluir das bases de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor  do ICMS das operações nas quais lança e recolhe diretamente esse imposto, fazendo crédito desse imposto nas entradas no seu estabelecimento e débito nas saídas, não abrangendo, essa tutela ora deferida, as operações decorrentes de aquisições de mercadorias/produtos sob o regime de substituição tributária, tampouco do ICMS presumido, e determino que a UNIÃO, ora Requerida, abstenha-se de aplicar-lhe qualquer penalidade por essa prática, sob as penas da Lei.
3.2 - Cite-sea UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, ora Requerida, na forma e para  os fins legais e a intime para o efetivo cumprimento do acima decidido, sob as penas da Lei.

3.3 - Deixo de designar audiência de conciliação, pois os interesses em tela não são susceptíveis de harmonização (art. 334, §4º, II, CPC).
Intimem-se. Cumpra-se.
Recife, 14.03.2019
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2a Vara Federal-PE

Recife,  14.03.2019.

Francisco Alves dos Santos Jr
 Juiz Federal, 2a Vara-PE