quinta-feira, 29 de junho de 2017

EXCLUSÃO DO VALOR DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DAS COPIS-PASEP E COFINS.


Por Francisco Alves dos Santos Júnior


A exclusão do valor do ISS da base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS é o tema da decisão que segue, com análise de importantes julgados do Plenário do Supremo Tribunal Federal. 
Boa leitura. 




PROCESSO Nº: 0809945-35.2017.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: XX A LTDA
ADVOGADO: R S P
IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)



D E C I S Ã O


1. Relatório



XX A LTDA(nome alterado) impetrou este Mandado de Segurança com pedido de medida liminar em face do ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, objetivando afastar a incidência do ISS na apuração da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS(Lei nº 10.833, de 29.12.2003) e Contribuição para os Programas de Integração Social (PIS) e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep) - COPIS/PASEP(Lei nº 10.637, de 30.12.2002), bem como seja reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Teceu outros comentários. Inicial instruída com procuração e documentos.



É o relatório, no essencial.



Passo a decidir.




2. Fundamentação




2.1 - A concessão da medid liminar exige a presença simultânea dos dois pressupostos estabelecidos no inciso III do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, demonstração da relevância do fundamento (fumus boni iuris) e perigo da demora (periculum in mora).


A Impetrante, na sua petição inicial, afirmou que, a inclusão, na base de cálculo das contribuições para o PIS e para o FINS, do valor do ISS,  afrontaria o princípio da legalidade tributária.


Importante registrar que não se trata das COPIS-PASEP/COFINS importação, mas sim da COPIS-PASEP/COFINS relativas a operações internas.


Como se sabe, quanto às COPIS-PASEP/COFINS importação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já concluiu que não se inclui nas suas bases de cálculo o valor do ICMS, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação (Recurso Extraordinário (RE) 559.937).


2.2 - No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:


"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."
Nota: Brasil. Supremo Trbunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário nº 240785. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Julgamento em 08/10/2014. Diário Judiciário Eletronôico-DJe nº -246, divulgado em 15-12-2014, publicado em 16-12-2014,  EMENTÁRIO, Vol. 02762-01, p. 01.


Registro que,  na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito,  a base de cálculo da COFINS era o faturamento.


No entanto, atualmente, com relação à COFINS, a nova regra constitucional que dela trata permite que o Legislador Ordinário eleja como base de cáclulo a  receita bruta total ou o faturamento.
 O Legislador Ordinário adotou a receita bruta total.


Já a base de cálculo da Contribuição PIS-PASEP é também a receita bruta total há mais tempo que a base de cálculo da COFINS.


Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999:


"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).


Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".


Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.


Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:


    " Art. 13 (...).


    § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput  deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)


    I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"


Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado "por dentro",  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.


Num exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00, seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI, logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00. Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.


Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.


Nesta situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS, que passou a ser igual à da Contribuição PIS, qual seja, a receita bruta, não mais se aplicaria o acórdão por último referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afastaria a pretensão da empresa Impetrante, no sentido de excluir da base de cálculo das mencionadas Contribuições, ou seja, da receita bruta, o valor do ICMS.


2.2.1 - Todavia, mais recentemente, o Plenário do STF, por maioria,  findou por afastar da base de cálculo da COFINS o valor do ICMS, mesmo para fatos geradores ocorridos depois da modificação da base de cálculo da mencionada Contribuição para receita brutal total, e o fez quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia. E assim ficou decidido porque, segundo o voto da Relatora, o valor do ICMS não pertence à Empresa, mas sim ao Fisco Estadual, para o qual é posteriormente repassado.
Ou seja, adotou-se uma interpretação econômica e não jurídica do fenômeno.


 Nessa situação, ficou superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp 1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava, a nosso ver, data maxima venia da mencionada maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal,  incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS o valor do ICMS.  


2.3 - No que diz respeito ao ISS (objeto desta ação), comparando a sua estrutura legal, fixada na Lei Complementar nº 116, de 2003, verifica-se grande semelhança com a do ICMS(exceto quanto ao fato de que o valor deste faz parte indissociável do preço da mercadoria, o que não ocorre como o ISS), pois também é um imposto indireto, cobrado, na maioria das vezes,  na nota fiscal, tendo o respectivo ônus financeiro repassado no preço do serviço, sendo, pois, arcado pelo Consumidor final(aquele para quem se presta o serviço), sendo, posteriormente,  o respectivo quantum recolhido para os cofres do Município.
Ou seja, utilizando-se o argumento econômico-financeiro da Relatora do julgado do STF por último referido, referente ao ICMS, como o respectivo quantum não pertence ao Prestador de Serviço, mas sim ao Município, não poderá ser considerado na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS que esse Prestador recolherá para a UNIÃO. 
2.4 - Diante do quadro supra, tenho por presente: 2.4.1 - o requisito do fumus boni iuris, pois a tese da Impetrante encontra-se respaldada em julgado do Pleno do Supremo Tribunal; 2.4.2 - o periculum in mora, porque se a Impetrante não calcular mencionadas Contribuições como consta da Lei, será autuada e sofrerá todo tipo de constrangimento por parte dos Órgãos de Fiscalização da Receita Federal do Brasil.
2.5 - O pedido de repetição de indébito não pode ser acolhido liminarmente e por isso só será apreciado na sentença.



3. Conclusão



Posto isso,  defiro parcialemente o pedido de medida liminar e autorizo a Impetrante a, doravante,  não incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS os valores relativos ao ISS e determino que a DD Autoridade apontada como coatora abstenha-se de autuá-la e/ou de aplicar-lhe qualquer penalidade por essa prática, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.


Notifique-se a Autoridade coatora para apresentação de informações (art. 7º,I, da Lei nº 12.016, de 2009), bem como para cumprir o acima decidido, sob as penas já indicadas, e também que se  dê ciência desde writ ao órgão de representação judicial da UNIÃO(a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em Recife-PE), para os fins do inciso II do art. 7º da mencionada Lei.


Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal para o r. parecer (art. 12 da Lei nº 12.016/2009).


Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.



Recife, 29 de junho de 2017
Francisco Alves dos Santos Jr

Juiz Federal, 2a Vara-PE