terça-feira, 19 de junho de 2018

CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. STF, STJ, TRF5R. ATUAL ENTENDIMENTO. CASO DE IMPROCEDÊNCIA.


Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Na sentença abaixo, indica-se o último entendimento dos Tribunais Superiores e do Tribunal Regional Federal da 5ª Região a respeito do direito à nomeação em concurso público, feito para formação de reserva de mão de obra. 
Boa leitura. 




Pesquisa e minuta feita pela Assessora Luciana Simões Correa de Albuquerque


PROCESSO Nº: 0810481-46.2017.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: E I S DE C
ADVOGADO: F A De A
IMPETRADO: CHESF - COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SÃO FRANCISCO
AUTORIDADE COATORA: DIRETOR PRESIDENTE DA CHESF - COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SÃO FRANCISCO
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)


Sentença tipo A, registrada eletronicamente


EMENTA: - MANDADO DE SEGURANÇA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO  PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA TERCEIRIZADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO. INEXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS. DESVIO DE FINALIDADE NÃO CONSTATADO.
DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

Vistos, etc.
1. Breve Relatório
E I S DE C, qualificado na Inicial, impetrou este Mandado de Segurança  contra ato de Dirigente da Companhia Hidro-Elétrica do São Francisco - CHESF.  Inicialmente, teceu comentários sobre a tempestividade e competência da Justiça Federal. Aduziu, em síntese, que: a impetrada não estaria convocando o pessoal qualificado e aprovado para o concurso; estaria contratando, de forma irregular, motivo pelo qual teria sido instaurado Inquérito Civil perante o Ministério Público do Trabalho; a empresa impetrada teria oferecido aos seus empregados, Plano de Incentivo de Desligamento Voluntário-PIDV; a Impetrada estaria perdendo empregados com o PIDV e estaria contratando empresas para prestar serviço de manutenção alegando não haver necessidade de nomeação dos aprovados no concurso público. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela concessão de liminar no sentido de serem adotada as medidas necessárias para a convocação do Impetrante para ocupação do cargo em eletrotécnica, com carga horária de 180H, no pólo de trabalho de Paulo Afonso. Protestou o de estilo.  Inicial instruída com procuração e documentos.
Exarada decisão pelo MM. Juiz da 1ª Vara Federal Cível  determinando a notificação da Autoridade apontada como coatora.
O Impetrante pugnou pela juntada das decisões exaradas nos autos na noticiada Ação Civil Pública
Decisão da MM. Juíza Flávia Macedo Colasco, indeferindo o pleito liminar.
Pedido de reconsideração para reconhecer a ilegitimidade passiva do Administrador Regional da Chesf em Paulo Afonso, para que se procedesse a remessa dos autos para uma das Varas da Seção Judiciária de Pernambuco, sem prejuízo do disposto no art. 1009. §1º do CPC vigente.
O Ministério Público Federal  em Paulo Afonso não opinou sobre o mérito da questão
Determinou-se a intimação do Impetrante para indicar a autoridade cotora responsável pelo ato impugnado.
O Impetrante indicou o DIRETOR PRESIDENTE DA COMPANHIA HIDROELÉTRUCA DO SÃO FRANCISCO-CHESF, com o endereço em Recife.
Declarada a incompetência absoluta da Subseção Judiciária de Paulo Afonso  (fl. 285)
Decisão deste Juízo, sob identificador nº 4058300.3732002, negando, por enquanto,  o pleito de concessão de medida liminar, com determinação para notificação da autoridade apontada como coatora.
O COORDENADOR GERAL DA PRESIDÊNCIA DA COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO - CHESF apresentou Informações, aduzindo, em apertada síntese, que: a Companhia teria deflagrado  concurso público para provimento de cargos no quadro funcional, visando a formação de cadastro de reserva, fato este notório e confessado pelo impetrante na inicial; os candidatos que lograssem aprovação nesse concurso seriam chamados, conforme a necessidade da Companhia, dentro de sua política de contratação, respeitando-se, ainda, os limites de contratação definidos pela Lei Orçamentária e as diretrizes do Departamento de Controle das Estatais-DEST, órgão vinculado ao Ministério Orçamento, Planejamento e Gestão; em decorrência das limitações acima, a convocação, também, perpassaria pela análise da Direção da Companhia, de quais polos mais necessitassem de reposição, bem como quais funções seriam priorizadas, exame este que competiria àqueles que conduzissem os negócios da empresa, tendo em vista, sempre, a preservação do interesse público a continuidade dos serviços públicos prestados pela Companhia; o edital do certame teria sido explícito na medida em que teria previsto, expressamente, que o concurso público, realizado no ano de 2012, teria por objeto a formação de cadastro de reserva, inexistindo, pois, não somente para o impetrante, mas para todos os demais concursandos, aprovados, o direito público subjetivo à contratação; o Impetrante teria sido aprovado no referido certame no cargo Profissional de Nível Médio Operacional I (PMO I), com formação em Técnico em Eletrotécnica, com carga horária de 180h mensais, para o polo de trabalho de Paulo Afonso/BA; o candidato teria obtido a 11ª colocação; que no certame de 2012, teria havido a lista de candidatos aprovados para PMO I - Técnico em Eletrotécnica com carga horária de 180h e 220h, sendo listas distintas e independentes; em relação a PMO I - Técnico em Eletrotécnica - 180h, para o polo de trabalho de Paulo Afonso/BA, no Edital de abertura do concurso não teria havido oferta de vaga para preenchimento imediato, apenas formação de cadastro de reserva; teriam sido aprovados 32 candidatos, dos quais 7 foram convocados para os procedimentos admissionais e 6 foram efetivamente admitidos; o concurso Chesf 2012 tivera seu prazo de validade encerrado em 11/06/2014; a decisão auferida no Acórdão do resultado do Processo N.º TRT - RO - 0000816 -77.2014.5.06.0008, o prazo de validade do certame teria sido prorrogado até o dia 11 de junho de 2016; em síntese, falseando a verdade, pretenderiam alguns dos impetrantes que o Judiciário subvertesse a ordem classificatória, em detrimento dos demais concursandos que obtiveram melhor classificação no concurso; seria evidente que essa rearrumação do quadro de pessoal da Companhia estaria obedecendo a lei, sem que fosse, como é lógico, a alteração das funções para os quais os empregados fossem admitidos, em respeito ao princípio constitucional da legalidade e do concurso público. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela denegação da segurança.
Determinada a remessa dos autos ao MPF (Id. 4058300.4517012), este manifestou-se nos autos, explicando o motivo pelo qual não se manifestaria sobre o mérito da questão  (Id. 4058300.4738136).
É o relatório, no essencial.
Passo a fundamentar e a decidir.
2. Fundamentação
A querela posta em juízo diz respeito à alegada existência de direito líquido e certo do Impetrante, candidatos aprovados em concurso público para formação de cadastro de reserva para o preenchimento de cargos do quadro de pessoal da CHESF, de ser nomeado se a Administração, dentro do prazo de validade do certame, realizasse contratação de pessoal terceirizado.
De início, cumpre registrar que, embora o aprovado em concurso público tenha apenas expectativa de direito à nomeação, de acordo com entendimento do STJ, algumas situações fazem nascer para o candidato classificado o direito subjetivo à nomeação, tais como a comprovação da existência de vaga e da necessidade de seu preenchimento perene.
O surgimento de vagas para o cargo dentro do prazo de validade do concurso configura a necessidade da Administração que, ao deixar de nomear candidatos aprovados no certame dentro daquele prazo, estaria incorrendo em desvio de finalidade.
Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes:
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. NÃO NOMEAÇÃO DECORRENTE DE INDISPONIBILIDADE FINANCEIRA DO ESTADO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS PELA ADMINISTRAÇÃO. MÁ-FÉ. PROVA LÍQUIDA E CERTA. INEXISTÊNCIA. FATO NOVO. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.  1. O candidato aprovado em concurso público dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas originalmente previstas no edital do certame, terá direito subjetivo à nomeação quando, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento.2. "A exceção a esta regra, desde que devidamente motivada pelo Poder Público e sujeita ao controle do Poder Judiciário, deve estar fundada nas características fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Nesse sentido, se houver sido alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da Administração, tudo em razão do que dispõe o art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000" (RMS 38.443/AC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 9/4/13).
3. "Conforme a jurisprudência desta Corte, a má-fé não se presume, devendo ser provada por quem a alegou" (AgRg no Ag 1.086.114/SP, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, Quarta Turma, DJe 24/8/09).
4. "Aferir a existência de má-fé por parte do administrador público a fim de contrariar o afirmado no acórdão recorrido, como requer o agravante, exigiria o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância, a teor da Súmula 7/STJ" (AgRg no REsp 1.200.085/MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 19/12/12).
5. Inexistindo nos autos prova pré-constituída de que seriam falsas as afirmações de indisponibilidade financeira do Estado de Rondônia para a nomeação de candidatos do cadastro de reserva, infirmar tal alegação, que goza de presunção relativa de veracidade, demandaria dilação probatória, o que é inviável em sede mandamental. Nesse sentido: EDcl no AgRg no Ag 419.636/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ 23/9/02.6. Também é inviável em agravo regimental, o exame de suposta foto novo superveniente, pois para tanto seria necessária dilação probatória incompatível com o rito do mandamus. Nesse sentido: AgRg no RMS 28.034/ES, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 21/8/09.
7. Agravo regimental não provido.'[1]. 
A pretensão veiculada por meio deste mandamus tem fulcro em alegada contratação ilegal de terceirizados para exercer funções da atividade-fim da companhia, cujas atribuições seriam semelhantes às do cargo ao qual concorrera o Impetrante, de acordo com a descrição contida no contrato realizado pela CHESF com a Empresa Terceirizada.
Da análise dos documentos carreados aos autos, todavia, não restou demonstrado que a formalização de contratos de prestação de serviços realizados pela sociedade de economia mista tenha ocorrido para burlar a necessidade de contratação de empregados públicos. Além de submeterem-se, os funcionários terceirizados, a regime jurídico distinto do emprego público, não se mostra claro, pelas provas trazidas pelo impetrante, que a terceirização ocorreu em relação às mesmas funções do cargo almejado por estes, não havendo, pois, comprovação plena da alegada preterição da CHESF em convocá-los.
Demais disso, as decisões exaradas pela Justiça Laboral em sede de ação civil pública (Processos n. 00000816-77.2014.5.06.0000 e 0000273-98.2014.5.06.0000), cujas cópias foram anexadas aos autos (vide Ids.4058300.359564, 4058300.3595676), em momento algum reconheceu a contratação de mão-de-obra terceirizada para a execução de atividade-fim da CHESF, tendo, neste tocante, afigurado-se genérica, sem pontuar especificamente quais atividades estariam sendo deturpadas (Id. 4058300.359564).
E também não constam dos autos informações atualizadas a respeito do trânsito em julgado das ações descritas, diligência esta que importaria dilação probatória, não admitida em sede de Mandado de Segurança.
É preciso se ter em conta, outrossim, não ter sido comprovada a existência de cargo efetivo vago, o qual, por sua vez, não se confunde com vaga, haja vista que a existência de cargo vago decorre da criação por lei ou da ocorrência de vacância através de atos como demissão, exoneração, aposentadoria ou morte de outro servidor.
Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do E. TRF5ª:
"ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO - CONCURSO PÚBLICO - TÉCNICO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROVA TESTEMUNHAL. REALIZAÇÃO. DESNECESSIDADE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA.1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido, por meio do qual o autor postula a sua nomeação e posse no Cargo AN4 - Analista em Orçamento e Finanças, do Quadro de Pessoal da Comissão Nacional de Energia Nuclear -CNEN, em que logrou aprovação em 2º lugar em concurso público, sob o argumento de que a Administração, durante o prazo de validade do certame, realizou a contratação de pessoal terceirizado.2. Ao magistrado cabe decidir quando o processo encontra-se maduro para julgamento ou há necessária a produção de outras provas, de modo que deve, quando se tratar de matéria exclusivamente de direito ou, se fática, for prescindível produção de novas provas, "o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença"(art. 330,capute inciso I, do CPC), hipótese que se aplica ao caso em deslinde, na medida em que as provas documentais juntadas aos autos e as informações neles constantes restam suficientes para a análise da pretensão autoral, de modo que não merece guarida o requerimento de produção de prova testemunhal.3. "A jurisprudência do STF já firmou o entendimento de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso público a que se submeteu. Nesses casos, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas plenamente justificadas. Contudo, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições" (STF, 1ª T., AI 804705 AgR / SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 14/11/14).4. Em se tratando de contratações temporárias, o STF firmou a tese de que "A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos". (STF, Pleno, SS 5026 AgR / PE, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 29/10/15)5. Hipótese em que o candidato aprovado fora do número de vagas definido em edital (o apelante ficou em 2º lugar no certame, que disponibilizou apenas 01 vaga para o cargo no qual logrou aprovação - AN4 - Analista em Orçamento e Finanças) não tem direito subjetivo à contratação, pois não restou demonstrado que a forma de contratos de prestação de serviços realizados pela ré tenha ocorrido para burlar a necessidade de contratação de servidores públicos, considerando que, além de submeterem-se a regimes jurídicos distintos, os funcionários terceirizados não exercem funções semelhantes ao cargo público pelo qual pugna o autor.6. Outrossim, não foi comprovada a existência de cargo efetivo vago, que, por sua vez, não se confunde com vaga, a qual sequer existe (conforme destacado pela Administração em sede de contestação e de contrarrazões de apelação), haja vista que a existência de cargo vago decorre da criação por lei ou da ocorrência de vacância através de atos como demissão, exoneração ou aposentadoria de outro servidor.7. Preliminar rejeitada.Apelação desprovida."[2].
Desta feita, em síntese, para que a expectativa de direitos se transforme em direito subjetivo à nomeação é necessário que o candidato comprove o surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso e a necessidade de seu preenchimento ou o desrespeito da ordem classificatória dos aprovados. Ainda, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, referido numa das decisões supra, que também haja disponibilidade orçamentária.

Sendo assim, sob todas as óticas, vê-se que não subsistem as teses defendidas pelo Impetrante, motivo pelo qual a denegação da segurança é medida que se impõe.
3. Dispositivo
Em razão do exposto, julgo improcedentes os pedidos desta ação mandamental e DENEGO a segurança requestada.
Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009.
Custas ex lege.
Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição.
Registre-se. Intimem-se. 

Recife, 19 de junho de 2018
Francisco Alves dos Santos Jr.
  Juiz Federal, 2a Vara-PE