Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Foral de Olinda, do Século XVI, pelo qual o Donatário Duarte Coelho doa ao atual Município de Olinda terrenos que faziam parte do seu território e do território de outros Municípios, ainda continua vigente?
Essa importante matéria, de cunho histórico-jurídico, é debatida na sentença que segue.
Boa leitura.
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA
INSTÂNCIA
Autor: MUNICÍPIO DE
OLINDA
Adv.: L S de A – OAB/PE....
Réu: UNIÃO FEDERAL
(AGU/PRU) E OUTROS
Foral de Olinda, do Século XVI, pelo qual o Donatário Duarte Coelho doa ao atual Município de Olinda terrenos que faziam parte do seu território e do território de outros Municípios, ainda continua vigente?
Essa importante matéria, de cunho histórico-jurídico, é debatida na sentença que segue.
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA
INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves
dos Santos Júnior
Processo nº 0006797-25.2012.4.05.8300 - Classe 29 – Ação Ordinária
Autor: MUNICÍPIO DE
OLINDA
Adv.: L S de A – OAB/PE....
Réu: UNIÃO FEDERAL
(AGU/PRU) E OUTROS
Advogado da União
Registro nº
..............................................
Certifico que
registrei esta Sentença no Livro às fls..............
Recife, ........./........../2013.
Sentença tipo C
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. DOMÍNIO DIRETO.
AFORAMENTO(ENFITEUSE). FORO. LAUDÊMIO. MUNICÍPIOS.
Atos Administrativos,
ainda que com força de Lei, da época do Reino de Portugal, quando o Brasil era
dele colônia, não foram recepcionados pela Constituição de 1891, tampouco pelas
que se lhe seguiram, e os poucos que continuaram sendo aplicados no campo
privado foram expressamente revogados no art. 1.807 do Código Civil de 1916.
Então o Município de
Olinda-PE não é proprietário de terrenos, no seu território e no território de
outros Municípios do Estado de Pernambuco, que lhe teriam sido outorgados por
Foral do Donatário Duarte Coelho no século XVI, ou seja, no ano de 1537, porque
mencionado ato não foi recepcionado pela Constituição de 1891, decorrente do
movimento revolucionário que libertou o Brasil do jugo português.
Impossibilidade
jurídica do pedido e consequente falta de interesse processual de agir do
Município de Olinda-PE.
Indeferimento da
petição inicial e extinção do processo, sem resolução do mérito.
1. Breve
relatório
1.1 -
O MUNICÍPIO DE OLINDA ajuizou a
presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE COMPETÊNCIA DE COBRANÇA DE FORRO ENFITÊUTICO COM
PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em face da UNIÃO
e da SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO
RECIFE/PE. Alegou que ao longo dos anos, vem se questionando a legitimidade
e legalidade da cobrança do foro (pela União, pelo Município de Olinda e pela
Santa Casa de Misericórdia do Recife) no Estado de Pernambuco. Sustentou que: a)
com o Foral de Duarte Coelho, parte das terras compreendidas entre os
Municípios de Recife, Jaboatão dos Guararapes, Cabo de Santo Agostinho e Olinda
eram de sua propriedade, cabendo aos moradores que neles residissem o pagamento
do respectivo foro; b) a União (Marinha do Brasil), por meio da Secretaria de
Patrimônio da União (SPU), e com supedâneo da Lei dos “terrenos de marinha”
promulgada em 15.11.1831 e do Decreto-Lei nº 9.760/1946, exige o pagamento do
foro aos moradores em terrenos localizados a uma linha de 33 (trinta e três)
metros a partir da posição da linha do preamar-médio de 1831; c)
a Santa Casa de Misericórdia do Recife, por sua vez, cobra foro sob o argumento
de ser sucessora do antigo Collegio de
Orphãos e, desde o século XIX, seria o senhorio direto de alguns terrenos
localizados em Olinda e Recife; d) seria ilegal a cobrança
concomitante de dois ou mais foros sobre o mesmo imóvel, já que somente
existiria um único senhorio e apenas a ele competiria a cobrança do foro; e)
exclusivamente, ao Município de Olinda, caberia a cobrança do foro diante de
uma doação patrimonial realizada pelo Donatário Duarte Coelho em 1537, e a
partir dessa doação, a então Villa de
Olinda (hoje, Município de Olinda) passou a exigir dos enfiteutas o
pagamento do foro na área doada e seria, indiretamente, a manutenção desse
direito que se pleiteia; f) diante da farta documentação
histórica, da complexidade da matéria e da antiguidade do documento pilar desta
ação, prestou os seguintes esclarecimentos históricos sobre o Foral de Duarte
Coelho em favor da Villa de Olinda: f.1)
no século XVI, fora lançada a ideia de povoar o Brasil pelo regime feudal das
doações, criando assim uma política de longo alcance que interessou a D. João
III; f.2)
o Brasil foi dividido em 15 (quinze) capitanias hereditárias, a serem
distribuídas por 12 (doze) donatários, e a esses capitães-donatários foram
concedidos poderes e privilégios majestáticos, com a condição de que
promovessem, às suas custas, o
povoamento dos territórios recém descobertos; f.3) essas capitanias
eram doadas através de uma “Carta de Doação”, e a mais antiga é a que foi
lavrada em Évora (Portugal), aos 10.03.1534, em favor de Duarte Coelho; f.4)
o então Rei de Portugal, D. João III, doou a Capitania de Pernambuco (também
chamada de Nova Lusitânia) que, juntamente com a de São Vicente, foram as
únicas a prosperarem aqui no Brasil; f.5) o donatário portava consigo
dois documentos que legitimavam sua autoridade de Senhor e Governador: a Carta de Doação e o Foral da Capitania, o primeiro documento, declarava a doação e
delimitava o território da capitania, o segundo, estabelecia os direitos e
obrigações entre a metrópole (Portugal) e a capitania; f.6) na carta de doação
entregue a Duarte Coelho, a Capitania de Pernambuco contava com sessenta léguas
de terra na costa do Brasil, as quais começam no rio São Francisco e acabam no
“rio que cerca redondo” toda a ilha de Itamaracá; f.7) em 09.03.1935,
Duarte Coelho desembarcou no limite norte da sua capitania, local da antiga feitoria
régia, no porto que os índios chamavam Paranambuco[1];
f.8)
em busca de um lugar mais seguro e vantajoso para estabelecer a sede de seu
governo, rumou para o sul e chegou a um outeiro junto do mar, na confluência
dos rios Capibaribe e Beberibe, com um bom porto à pequena distância; f.9)
escolhido o local para a sede do governo, ocupou o monte mais alto, onde
iniciou a construção da povoação, e, seguindo a organização municipal
portuguesa, escriturou o Foral de Olinda[2]
em 12.03.1537, no qual assentaria a instituição do Conselho[3];
f.10)
o Foral de Olinda de 1537, ou Foral Duartino, seria o documento mais antigo
relativo à cidade de Olinda e o único foral conhecido do país, uma vez
que outros dois são mencionados na história (o de Santos de 1545 e o de
Piratininga de 1558), porém nunca foram apresentados, não sendo possível um
estudo comparativo entre eles ; f.11) a cópia original do Foral de
1537, não recebeu por parte dos primeiros vereadores o cuidado que o documento
merecia e veio a ser extraviado, e em 17.03.1550, a Câmara solicitou ao
donatário Duarte Coelho, uma certidão autêntica da existência do Foral de 1537,
a qual foi tirada do Livro de Tombo e Matrícula da Capitania, mas com a invasão
holandesa, a tomada da “Villa de Olinda” em 1630, o saque e o incêndio em 1631,
o documento existente no arquivo do conselho foi novamente perdido; f.12)
em 1654, após a restauração do domínio português em Pernambuco, o texto foi
encontrado no Mosteiro de São Bento (Olinda/PE) e dele feito um traslado em
1672; f.13) de posse dessa nova cópia, os vereadores solicitaram ao
Rei, por ofício de 11.08.1677, a confirmação da Carta de Doação. Aos
14.07.1678, o Príncipe Regente e Governador do reino de Portugal e Algarves,
através da Provisão Régia expedida pela Secretaria do Conselho Ultramarino,
confirmou o Foral de Olinda, que teve o cumpra-se do Governador de Pernambuco,
D. João de Sousa, lavrada em Olinda em 21.12.1682; f.14) em 1709, por
solicitação feita pelos vereadores da Câmara de Olinda, procedeu-se a Ação
Demarcatória sob a responsabilidade do Ouvidor Régio Dr. José Ignácio Arouche,
especialmente designado para fazer o tombo dos bens do patrimônio do "Concelho", em seguida, realizadas
todas as diligências necessárias e inquiridas oito (08) testemunhas mais
antigas da época, foi prolata sentença[4],
lavrada em Olinda, aos 23.09.1710, determinando que todas as terras localizadas
dentro dos limites da Ação Demarcatória, ocupadas por quaisquer pessoas,
deveriam regularizar sua situação de foreiro junto ao Cartório da Câmara de
Olinda. Dessa obrigatoriedade de registro dos contratos de aforamentos, junto
aos Livros da Câmara de Olinda, foram sendo escritos, um a um, os 54 (cinquenta
e quatro) Livros de Tombo[5],
com o registro das terras pertencentes ao Foral de Olinda de 1537; f.15)
hodiernamente são conhecidas 07 (sete) cópias do Foral de Olinda: datada de
1675, conservada no Arquivo Ultramarino[6]
(Lisboa, Portugal); datada de 1710, conservada no Arquivo Público Municipal de
Olinda[7];
datada de 1710, arquivada no Instituto Arqueológico, Histórico e Geográfico
Pernambucano[8]; datada
de 1723, conservada no Arquivo Ultramarino[9]
(Lisboa, Portugal); datada de 1805, conservada no Arquivo Público Estadual de
Pernambuco[10]; datada
de 1822, arquivada na Prefeitura de Olinda[11],
no livro intitulado “Foral”; datada de 1842, arquivada na Biblioteca do
mosteiro de São Bento de Olinda/PE[12];
g) por estas razões o foro atualmente cobrado pelo Município de Olinda em
imóveis localizados no próprio município e em Recife, Jaboatão dos Guararapes e
Cabo de Santo Agostinho, seria oriundo da enfiteuse instituída em favor da
“Villa de Olinda”, com a doação procedida pelo seu primeiro governador, Duarte
Coelho, em 12.03.1537. Teceu outros comentários. Transcreveu doutrina e juntou
documentos. Protestou o de estilo. Requereu, ao final, a antecipação dos
efeitos da tutela, no sentido de que seja declarada, entre outras: i)
a Validade e Legitimidade do Foral de Duarte Coelho; ii) a Validade dos
aforamentos realizados no período colonial; iii) a titularidade
Dominical dos terrenos pertencentes ao Município de Olinda; iv)
a competência do Município de Olinda para cobrar e exigir, com exclusividade, o
pagamento do foro enfitêutico. Instruiu a inicial com Instrumento de Procuração
(fl. 88) e cópia de documentos (fls. 89-631).
R.
decisão de fls. 633-634 que indeferiu o pedido de antecipação da tutela e
determinou a citação da União e Santa Casa de Misericórdia do Recife/PE.
1.2 –
A UNIÃO, devidamente citada, apresentou a contestação às fls. 646-686. Inicialmente,
apontou que esta seria a primeira Ação proposta pelo Município diretamente
contra a União, pela qual a edilidade olindense reivindica o Domínio Direto dos
terrenos de marinha e seus acrescidos; que até então se tem conhecimento de 03
(três) ações: i) a Ação 167/70 da Companhia Pernambucana de Terrenos contra a
União, Município de Olinda e Santa Casa de Misericórdia pela qual a
respectiva Autora procurava obter por sentença a fixação da Pessoa Jurídica à
qual deveria pagar o foro enfitêutico já que os três réus lhe cobravam essa
pensão civil, cuja sentença da lavra do Juiz Federal Arthur Marciel declarara
ser devido o foro à Olinda; ii) a que correu na 5ª Vara Federal
pela qual a autora MS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A propôs uma ação
declaratória de inexistência de pagamento de foro contra o Município de Olinda,
cuja sentença julgou procedente o pedido, mas foi reformada por maioria, pela
Quarta Turma do E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, na forma do Voto
condutor do Exmo. Desembargador Marcelo Navarro; iii) finalmente, a ação
proposta por Fernando Antunes da Cunha Andrade e outros em face da União,
Município de Olinda e a Santa Casa de Misericórdia, autos nº 90.45-9, que foi
processada e julgada pelo então Juiz Titular da 3ª Vara Federal, Doutor Manoel
de Oliveira Erhardt que assim sentenciou: “Declaro
existir apenas relação de aforamento ou ocupação entre os autores e a União
Federal, nos termos dos registros existentes no Serviço do Patrimônio da
União.” e que foi confirmada em todos seus temos no Acórdão da Apelação
Cível AC nº 56.295 da Segunda Turma do E. Tribunal Regional Federal da 5ª
Região da relatoria do então Juiz Nereu Santos. Em preliminar, apontou a impossibilidade jurídica do pedido dada a
vedação legal de constituição de novas enfiteuses (art. 2.038 do Código
Civil/2002), e o mesmo dispositivo que proíbe a constituição de novas
enfiteuses, em seguida, no seu parágrafo segundo remete a enfiteuse dos
terrenos de marinha e seus acrescidos à lei especial “§ 2º A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei
especial.”; que o art.49, §3° do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias garantiu a permanência da enfiteuse para os terrenos de marinha,
mas julgar procedente o pedido do Autor implicaria em desconsiderar que os
“terrenos de marinha”, qualquer que seja o argumento posto não seriam
propriedade da União, entretanto, como a Constituição não se contradiz, o
art.49 da ADCT quando se refere a terreno de marinha se refere à propriedade da
União como elencada está em seu art. 20; que na hipótese desses terrenos serem
propriedade do Autor em virtude do multicitado Foral, por força do Código Civil
o Município de Olinda não poderia mais constituir enfiteuse, e,
consequentemente, não poderia receber os foros enfitêuticos tornando o pedido
juridicamente impossível; que se o pedido for interpretado restritivamente, não
seria a propriedade plena que o Autor pleiteia, mas exclusivamente o Domínio
Direto; na prejudicial de mérito,
apesar de o Autor rotular a ação de declaratória, na verdade tratar-se-ia de
ação constitutiva de seu direito; que em verdade, com a pretendida declaração
de validade do “Foral Duartino”, pedido principal, constituir-se-ia novas
relações de enfiteuse nos terrenos de marinha com a substituição da União como
senhorio direto pelo Autor; que haveria evidente conteúdo constitutivo de
direito na medida em que na relação de aforamento somente ao senhorio direto
seria lícito receber foros pelo bem emprazado; que a declaração de validade do
Foral de Olinda não traduz qualquer utilidade ao Autor, senão a possibilidade
de substituir a União nos contratos de aforamento com ela celebrados,
constituindo-se Senhorio Direto sobre as marinhas e, como consequência dessa
condição, ter o direito a perceber os foros e laudêmios, bem como a condenação
do Ente Federal em se abster de cobrar o foro; que tomando por base a data da
promulgação da atual Constituição, 05.10.1988, que expressamente determinou
como propriedade da União os terrenos de marinha, ficaria patente a ocorrência
da prescrição da ação constitutiva de seu direito, nos termos do art. 1º do
Decreto nº 20.910/32. No mérito,
segundo a Autora, o caráter legal do Foral Duartino estaria convalidado de
acordo com o direito hodierno com a inscrição desse título no Cartório de
Registro de imóveis de Olinda em 1919, entretanto, o ordenamento jurídico de
1916 somente elencava o direito real para um rol taxativo, cuja própria
existência ficava condicionada à inscrição no álbum imobiliário; que o referido
Codex Civil expressamente revogou as
Ordenações e costumes “Art. 1.807. Ficam
revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes
concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código.”; que se
o chamado “Foral de Olinda”, se em sua descrição, abrange terras situadas nos
Município de Recife, de Jaboatão dos Guararapes e do Cabo de Santo Agostinho
seria necessário para a formação
quaisquer direitos reais, inclusive o de propriedade e de enfiteuse, à época, a
respectiva inscrição do título no cartório de situação do imóvel, que se
estenderia além da circunscrição imobiliária do Cartório de Olinda; que se o
Foral de Olinda se estende pelo Sul do Estado, e para que exista enfiteuse em favor do Município de Olinda seria necessário, requisito formal de validade e de
existência de direito real que o Foral estivesse inscrito, pelo menos
nos cartórios de Recife e do então Município de Jaboatão dos Guararapes já que
os imóveis do então Município do Cabo de Santo Agostinho eram registrados no
cartório da então comarca de Jaboatão dos Guararapes. Argumentou que O Código Civil vigente
à época da inscrição imobiliária disciplinava a matéria da seguinte forma: Art.
531. Estão sujeitos a transcrição, no respectivo registro, os títulos
translativos da propriedade imóvel, por ato entre vivos.(...). Art. 676. Os
direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos
só se adquirem depois da transcrição ou da inscrição, no registro de imóveis,
dos referidos títulos (arts. 530, n 1, e 856), salvo os casos expressos neste
Código. Art. 856. O registro de
imóveis compreende: I. A transcrição dos títulos de transmissão da
propriedade. (...).
Art. 859. Presume-se pertencer o direito real à pessoa, em cujo nome se
inscreveu, ou transcreveu. (..). Art. 861. Serão feitas as inscrições, ou
transcrições, no registro correspondente
ao lugar, onde estiver o imóvel." .
A correspondência entre artigos do
atual Código Civil, na sequência: "Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis
constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o
registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245
a 1.247), salvo os casos expressos neste Código. Art. 1.245. Transfere-se
entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro
de Imóveis. § 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante
continua a ser havido como dono do imóvel. § 2º Enquanto não se promover, por
meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo
cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.". Ainda
a lei 6015/73 em sua redação original dispunha: "Art. 168.
No Registro de imóveis serão feitas: 1 - a inscrição: (..). j) da
enfiteuse,.(..). II - a transcrição: (..). m) da doação entre vivos; (..). Art.
169. Todos os atos enumerados no artigo 168, são obrigatórios, e as
"inscrições" e "transcrições" nele mencionadas
efetuar-se-ão no cartório da situação do imóvel. Parágrafo único. Em se
tratando de imóveis situados em comarcas ou circunscrições territoriais
Iimítrofes o registro deverá ser feito em todas elas; o desmembramento
territorial posterior não exige, porém, repetição, no novo cartório do registro
já feito. A atual redação da Lei n.° 6015/73, da mesma forma
exige que o título constitutivo de direito real esteja registrado no cartório
de situação do imóvel. "Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da
matrícula, serão feitos. (Remunerado do art. 168 com a nova redação pela Lei
n°6.216, de 1975). I - o registro: (Redação dada pela Lei nº 6.216, de 1975).
10) da enfiteuse; (...). 29) da compra e venda pura e da condicional; Art. 169
- Todos os atos enumerados no art. 167 são obrigatórios e efetuar-se-ão no
Cartório da situação do imóvel, salvo: (Redação dada pela Lei n"
6.216. de 1975). E que consideraria o pedido para registro nos
cartórios dos outros Municípios para legalizar o que o Município- Autor
atualmente pratica sem base legal alguma, e que de fato alguns imóveis são
indicados como foreiros ao Município de Olinda, mas que tal situação somente
ocorreria porque o Município emite foros e laudêmios e os adquirentes pagam sem
contestar e quando se leva a registro o título translativo de propriedade o
oficial de registro acaba ficando averbado à margem da matrícula "terreno foreiro à municipalidade de Olinda",
porém, para imóveis não abrangidos pela circunscrição do cartório de registro
de imóveis de Olinda seria impossível
haver enfiteuse válida; que tal matéria - enfiteuse - já foi apreciada pelo
E. TRF da 5ª Região, que tem o entendimento consolidado de que para poder
usucapir o domínio útil faz-se necessário prévio aforamento[13];
que o ordenamento jurídico brasileiro, no que concerne aos sistemas registrais
se filiou ao sistema francês, no qual a presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário, e para garantir
ao Município –Autor a percepção de foros seria necessário a existência de um
grande contrato de aforamento registrado previamente nos cartórios de registro
de imóveis nos quais a área constante do memorial coincide com a respectiva
circunscrição imobiliária; que a pretensão ora deduzida encontraria óbice na
própria natureza do instituto; que haveria enfiteuse sem enfiteuta e senhorio
direto, o necessário desdobramento da propriedade em Domínio Útil e em Domínio
Direto, não podendo existir um Domínio Direto "desconectado", sem o corresponde
Domínio Útil, e a possibilidade de ser titular do Domínio Direto sem que exista
prévio aforamento seria logicamente impossível. Ressaltou que o aforamento dos
imóveis da União é regido por legislação específica em especial pelo Decreto-
Lei nº 9.760/46 e a Lei nº 9.636/98, e que o citado Decreto-Lei em seu art. 109
prevê o contrato como forma de constituição de aforamento, que somente se
perfaz com o registro imobiliário. “Art. 109. Aprovada a
concessão, lavrar-se-á em livro próprio do S.P.U. o contrato enfitêutico de que
constarão as condições estabelecidos e as características do terreno aforado.” Ao
final, pugnou pela total improcedência do pedido contido na inicial.
1.3 -
A IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO RECIFE requereu, após o retorno
dos autos da UNIÃO, a devolução do prazo para contestar (fls. 825-826). R.
despacho que deferiu o pedido à fl. 834. A União requereu a juntada de cópia do
Memorial ofertado por Epitácio Pessoa, na qualidade de Procurador-Geral da
República à época representando a União, nos autos da Ação Ordinária nº 8, que
correu perante o Pretório Excelso (fls. 837-878).
1.3.1 - A IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA
DO RECIFE apresentou sua contestação, que se encontra acostada às fls. 880-896,
requerendo, inicialmente, os benefícios da assistência judicial gratuita por se
tratar de uma instituição filantrópica sem fins lucrativos. Preliminarmente,
pugnou: a) pelo reconhecimento da sua ilegitimidade ativa ad causam do Município de Olinda, para requerer a extinção do foro
que cobra dos Foreiros, pois somente estes poderiam fazer esse tipo de pleito;
b) pela impossibilidade jurídica do pedido, por não se saber o Município-autor
qual seria a área do invocado Foral de Duarte Coelho de 1537, o que
impossibilita a pretendida autorização para cobrança de foro sobre área
desconhecida, situação essa que caracteriza a petição inicial como inepta à luz
do inciso III do Parágrafo Único do art. 295 do vigente Código de Processo
Civil - CPC; que teria ocorrido preclusão do direito, uma vez que, com a
entrada em vigor do Código Civil de 1916, em janeiro de 1917, seu art. 1.807
ficou assim redigido: “Art. 1.807 Ficam revogadas as Ordenações,
Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias
de direito civil reguladas neste Código”.
No
mérito, que em 1850, a Lei nº 601, de 18.09.1850, regulada pelo Decreto nº
1.318 de 30.01.1854, reconhecera a propriedade dos particulares sobre as
sesmarias anteriormente concedidas; que a partir desta data só poderia se
ocupar terras por compra e venda ou por autorização do Rei; e que todos que já
estavam nela, receberam o título de proprietário, com a determinação que
deveriam residir ou produzir na terra; que com o surgimento dessa Lei, quem
estava na posse da terra, como é o caso da Santa Casa de Misericórdia, passou a
ser proprietário e, consequentemente, a distribuição de terras através do
"Foral" já não tinha mais validade alguma. Ao final, requereu o
indeferimento do pedido postulado na inicial com a total improcedência do pedido,
com a extinção do processo sem julgamento do mérito e a condenação do
Município-autor em honorários sucumbenciais.
1.4 -
A União à fl. 926 informou o enunciado da Súmula 496 do STJ, in verbis:
Súmula 496 - Os
registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de marinha
não são oponíveis à União.
1.5 -
Devidamente intimado, o Município de Olinda apresentou sua réplica às
contestações da União e da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia do Recife às
fls. 930-956.
Vieram
os autos conclusos.
É o
relatório. Passo a decidir.
2.
Fundamentação
Não
diviso necessidade da realização de perícia, como a apontada na petição
inicial, podendo ser o feito julgado antecipadamente, de acordo com o atual
estado do processo(art. 330, I, Código de Processo Civil – CPC).
2.1
– Matérias Preliminares
2.2
.1 – Impossibilidade Jurídica do Pedido.
A
UNIÃO e a IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO RECIFE levantam, nas suas
contestações, a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, com
fundamentados jurídico-legais diversos.
A
UNIÃO, porque o atual Código Civil, no seu art. 2.038, veda a constituição de
novas enfiteuses e subenfiteuses. Por
esse argumento, data venia, não vinga essa preliminar, porque o
Município-autor não está querendo constituir novas enfiteuses, tampouco novas
subenfiteuses, pois está querendo manter alegado domínio e enfiteuses sobre
terrenos do seu território e do território de outros Municípios do Estado de
Pernambuco, que decorreriam de Foral do Donatário Duarte Coelho do ano de
1.537.
A
IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO RECIFE argumenta que a
impossibilidade jurídica do pedido decorreria do fato da insubsistência do
noticiado Foral Duartino. À luz desse fundamento, cabe a análise que segue.
2.2.1
.1 - – Terras
Devolutas nas Constituições do Brasil, Após sua Independência
2.2.1.1.1
- A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 24.02.1891, tinha a seguinte
regra sobre a propriedade de terras devolutas:
“Art 64 - Pertencem aos Estados as minas
e terras devolutas situadas nos seus respectivos territórios, cabendo à União
somente a porção do território que for indispensável para a defesa das
fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais.
Parágrafo único - Os próprios nacionais, que não forem
necessários para o serviço da União, passarão ao domínio dos Estados, em cujo
território estiverem situados.”.
2.2.1.1.2 - Na Constituição seguinte, a
de 1934, não houve alteração, conforme regras dos seus artigos 20 e 21, verbis:
“Art
20 - São do domínio da União:
II - os lagos e quaisquer
correntes em terrenos do seu domínio ou que banhem mais de um Estado, sirvam de
limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro;
I - os bens da propriedade destes
pela legislação atualmente em vigor, com as restrições do artigo
antecedente;
II - as margens dos rios e lagos
navegáveis, destinadas ao uso público, se por algum título não forem do domínio
federal, municipal ou particular.”.
2.2.1.1.
3 - Na Constituição de 1937, houve pequena alteração, verbis:
a) os bens que pertencerem à União nos termos das leis atualmente em vigor;
b) os lagos e quaisquer correntes em terrenos do seu domínio ou que banhem mais
de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a territórios
estrangeiros;
c) as ilhas fluviais e lacustres nas zonas fronteiriças.
a) os bens de propriedade destes, nos termos da legislação em vigor, com as
restrições cio artigo antecedente;
b) as margens dos rios e lagos navegáveis destinadas ao uso público, se por
algum título não forem do domínio federal, municipal ou particular.”.
2.2.1.1. 4 - Na Constituição de 1967, o Brasil deixou de ser
“Estados Unidos do Brasil” e passou a ser República Federativa do Brasil, e
quanto ao domínio da União e dos Estados, constou:
“Art 4º - Incluem-se entre os bens da União:
I - a porção de
terras devolutas indispensável à defesa nacional ou essencial ao seu
desenvolvimento econômico;
II - os lagos e
quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de
um Estado, que sirvam de limite com outros países ou se estendam a território
estrangeiro, as ilhas oceânicas, assim como as ilhas fluviais e lacustres nas
zonas limítrofes com outros países;
III - a plataforma
submarina;
V - os que atualmente
lhe pertencem.
Art 5º - Incluem-se entre os bens
dos Estados os lagos e rios em terrenos de seu domínio e os que têm nascente e
foz no território estadual, as ilhas fluviais e lacustres e as terras devolutas
não compreendidas no artigo anterior.”.
Note-se que a UNIÃO avançou um pouco nas terras devolutas, mas os Estados
continuaram a mantê-las, em grande parte, sob os seus domínios.
2.2.1.1.5 - Na Emenda
Constitucional nº 1, de 1969:
“Art.
4º. Incluem-se entre os bens da União:
I - a
porção de terras devolutas indispensável à segurança e ao desenvolvimento
nacionais;
II - os lagos e quaisquer correntes de água em terrenos de seu
domínio, ou que banhem mais de um Estado, constituam limite com outros países
ou se estendam a território estrangeiro; as ilhas oceânicas, assim como as
ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países;
III -
a plataforma continental;
IV -
as terras ocupadas pelos silvícolas;
V -
os que atualmente lhe pertencem; e
VI -
o mar territorial.
Art. 5º. Incluem-se entre os bens dos Estados os lagos em terrenos
de seu domínio, bem como os rios que nêles têm nascente e foz, as ilhas
fluviais e lacustres e as terras devolutas não compreendidas no artigo
anterior.”.
2.2.1.1.6
– Finalmente, na atual Constituição, que é de outubro de 1988, as terras
devolutas passaram a ter tratamento ligeiramente diferenciado, mas com uma
grande novidade, passou a constar como direito constitucional da União o
domínio direto sobre os terrenos acrescidos de marinha(inciso VII), verbis:
“Art.
20. São bens da União:
II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das
fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de
comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em
terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com
outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem
como os terrenos marginais e as praias fluviais;
IV
as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias
marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que
contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço
público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;(Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005)
(...).”
“Art.
26. Incluem-se entre os bens dos Estados:
I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes,
emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as
decorrentes de obras da União;
II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras,
que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União,
Municípios ou terceiros;
2.2.1.1.7
– Como se vê acima, não houve na primeira Constituição republicana, a de 1891,
tampouco nas que se seguiram, nenhuma ressalva quanto a qualquer direito
imobiliário e/ou dele decorrente de qualquer Município, que se lhe tenha sido
outorgado pelo Reino de Portugal, na época em que Brasil era colônia, e, se
tivesse, seria de duvidosa validade, porque o rompimento dos laços do Brasil
com mencionado Reino deu-se como movimento de libertação, com quebra de tudo
que dele viesse, mantendo-se algumas Leis privadas em vigor, apenas até que o
próprio Brasil editasse as suas próprias Leis, Leis Privadas aquelas(as do
Reino de Portugal) finalmente revogadas, de forma expressa, no Código Civil de
1916, no seu art. 1.807, como bem lembrado na defesa da IRMANDADE
DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO RECIFE.
As
pessoas jurídicas de direito público só podem incorporar qualquer bem
imobiliário ou qualquer direito de exploração sobre bens imobiliários, com base
em regras da Constituição vigente do Brasil e/ou em Leis brasileiras.
Atos
decorrentes de então donatários de porções de terras do então Brasil-colônia,
como foi o Sr. Duarte Coelho, do extinto Reino de Portugal, por óbvio não
poderiam, como de fato não foram, recepcionados pela Constituição do novo
regime de País independente, como passou a ser o Brasil. Pelo contrário, foram
todos rigorosamente rejeitados, tidos por expurgados, no então recém-nascido
País, como o pomposo nome de Estados Unidos do Brasil, nome esse decorrente da
influência do então grande defensor do regime dos Estados Unidos da América, o
baiano Ruy Barbosa, o “águia de Haia”.
E a legislação do Reino de Portugal que
eventualmente tenha sido mantida, apenas por ausência de legislação já feita no
novo Brasil, foi, afinal, expressamente extirpada pelo art. 1.807 do Código
Civil de 1916(Lei 3.071, de 01.01.1916),
que teve vigência até janeiro de 2003, quando passou a ter vigência o
atual Código Civil, Lei nº 10.406. de 10.01.2002, que, por força do seu art.
2.044, entrou em vigor um ano depois da
sua publicação, esta ocorrida no Diário Oficial da União de 11.01.2002.
Então,
quando do advento da Constituição de 1891, a terra que não se encontrasse
registrada no nome de alguém, vale dizer, terra devoluta, passou a pertencer à
Unidade da Federação Estadual em cujo território estivesse localizada, ou seja,
ao Estado, sendo da UNIÃO apenas a porção do território que fosse indispensável
para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas
de ferro federais, conforme regra da respectiva Constituição, acima transcrita.
E, como
vimos acima, essa estrutura, com pequenas alterações, foi mantida em todas as
Constituições brasileiras que se seguiram, sendo que na última Constituição, a
de 1988, houve destaque para os terrenos de marinha ou acrescidos de marinha,
mantidos no domínio da UNIÃO, domínio esse que já era assegurado por Lei, sendo
que o aforamento(enfiteuse)que já vinha sendo praticado foi ratificado no art.
49 do Ato das Disposições Constitucionais dessa Constituição.
Registre-se
também que, embora o art. 2.038 do vigente Código Civil tenha vedado novas
enfiteuses e subenfiteuses, o
aforamento(enfiteuse)dos terrenos de marinha e/ou acrescidos de marinha foi
expressamente ressalvado no § 2º desse artigo.
Aliás, se o
Município for proprietário de algum direito imobiliário sobre terreno acrescido
de marinha, terá que pagar à UNIÃO o foro anual e, caso o aliene, pagará o
respectivo laudêmio, porque são exigências pecuniárias não tributárias, à
margem, portanto, da imunidade tributária recíproca fixada na Constituição da
República. E só não pagará, se houver Lei expressa dispensando o pagamento.
Registro que
em nenhuma das Constituições acima referidas, os Municípios tiveram direitos a
terrenos, tampouco direitos de exploração de terrenos que estivessem no
território de outros Municípios, tampouco em territórios dos Estados e/ou da
UNIÃO.
E, nos seus
próprios territórios, os Municípios submetem-se ao direito positivo
vigente(Constituição, Leis, etc)no País, de forma que só poderão explorar os
seus próprios terrenos, não tendo poder, nem direito de exigir das propriedades
imobiliárias de particulares, pessoas físicas ou jurídicas, e/ou de pessoas de
direito público, nenhuma contribuição não tributária ou tributária, ou
quaisquer outros valores, a não ser aqueles tributos e outros valores que o
Legislador Constituinte outorgou-lhes as respectivas competências, que, aliás,
competências essas que sofreram grande modificação ao longo da história,
valendo sempre a nova regra constitucional, vale dizer, sem que os Municípios
tenham direito às competências dos regimes constitucionais anteriores.
Impõe-se,
pois, o acolhimento da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido do
Município-autor, à luz dos fundamentos da defesa da IRMANDADE
DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO RECIFE e do acima consignado, com o
consequente reconhecimento da falta de interesse processual de agir do
Município-autor, por não ter ele o domínio dos terrenos em questão, no mínimo,
desde a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1981.
3.
Conclusão
Posto isso,
indefiro a petição inicial, por impossibilidade jurídica do pedido e por falta
de interesse processual de agir do Município-autor(inciso III do Parágrafo
Único do art. 295, e inciso III desse mesmo artigo, do Código de Processo
Civil)e dou este processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 267, I e
VI, do Código de Processo Civil), dando as demais matérias preliminares por
prejudicadas.
Outrossim,
condeno o Município-autor em verba honorária, a ser dividida em partes iguais
entre os Patronos das Requeridas, que arbitro em R$ 10.000,00(dez mil reais),
atualizados(correção monetária)a partir do mês seguinte ao da publicação desta
sentença, pelos índices do manual de cálculos do Conselho
da Justiça Federal – CJF e, a partir do mês seguinte à data em que o Município-autor
for citado para os fins do art. 730 do Código de Processo Civil – CPC(ou de
regra semelhante quando da execução),
acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento)ao
mês, incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.
De ofício,
submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição.
P. R. I.
Recife, 14 de dezembro de 2015.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
[1] Paranambuco, ou seja, "pedra
furada". Posteriormente, veio a se chamar Pernambuco.
[2] "Foral" é o documento em que se
define o estatuto jurídico, administrativo e fiscal de um ente político.
[3] "Conselho", na linguagem atual ao
que hoje se designa como Câmara, tornou-se sinônimo de Município, englobando-se
na designação o próprio território que lhe pertence. O Foral de Olinda,
contudo, teve objetivos distintos, já que se limitou a doar, para a Vila de
Olinda, algumas terras.
[4] Segundo a parte Autora, a sentença de 1710
nunca veio a ser revogada e se encontra, portanto, ainda em pleno vigor.
[5] Os originais desses livros de tombo se
encontram atualmente arquivados no "Arquivo Público Municipal de Olinda
Antonino Guimarães", localizado na Rua de São Bento, nº 153, no Varadouro,
em Olinda, Pernambuco. Tais livros de tombo, atualmente, foram reconhecidos
como "Série Documental Memória do Mundo" e, por isso, não puderam ser
juntados os originais nesta ação, nem realizadas cópias deles, segundo
informação da parte Autora.
[6] Vide: http://www.iict.pt/ahu/index.html.
[7] O Arquivo Público Municipal de Olinda se
encontra localizado na Rua de São Bento, nº 153, no Varadouro, em Olinda,
Pernambuco. Informações poderão ser obtidas através da Historiadora ANEIDE
SANTANA e do Iconógrafo ALEXANDRE ALVES DIAS, de segunda e sexta-feira, das
07h30 às 13h30. Telefone: (81) 3305.1150 (informação da Autora).
[8] O Instituto Arqueológico, Histórico e
Geográfico Pernambucano se encontra localizado na Rua do Hospício, nº 130, Boa
Vista, Recife, PE. Informações poderão ser obtidas através do Sr. TÁCITO LUIZ
CORDEIRO GALVÀO, aos sábados, das 08h00 às 12h00. Telefone: (81) 3222.4952
(informação da Autora).
[9] Vide: http://www.iict.pt/ahu/index.html.
[10] 16 O Arquivo Público Estadual de Pernambuco
se encontra localizado na Rua Imperial, nº 1069, bairro de São José, Recife,
Pernambuco. Informações poderão ser obtidas através de HILDO LEAL DA ROSA,
Técnico e Ex-Diretor do Arquivo, de segunda a sexta-feira, das 08h00 às 14h00.
Telefone: (81) 8131.4704. (informação da Autora).
[11] A cópia do Foral de 1822 se encontra
arquivada no Departamento de Administração do Foral, da Secretaria da Fazenda e
da Administração, da Prefeitura Municipal de Olinda, localizada na Av. Santos
Dumont, nº 170, no Varadouro, em Olinda, Pernambuco. Informações poderão ser
obtidas através do Chefe do
Departamento, CARLOS SÓCRATES SIQUEIRA, de segunda a sexta-feira, das 07h30 às
13h30. Telefone: (81) 3429.0036. (informação da Autora).
[12] O Mosteiro de São Bento de Olinda se
encontra localizado na Rua de São Bento, s/n, Varadouro, em Olinda, Pernambuco.
Informações poderão ser obtidas através do Ir. JOÃO CASSIANO, de segunda a
sexta-feira, das 08h00 às 11h00. Telefone: (81) 3316.3288. (informação da
Autora).
[13] Processo : 200983000175265, AC500649/PE,
Quarta Turma, julgamento: 03/0/2010, DJE 08/08/2010, página 782, DESEMBARGADORA
FEDERAL Margarida Cantarelli
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