Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Qual a área non aedificandi às margens das ferrovias? Qual a diferença entre essa área e a denominada faixa de domínio? A Concessionária de ferrovia pública pode pedir reintegração de posse com relação à área non aedificandi ou apenas pedir a remoção e demolição do que seja nela instalado ou construído? Na área urbana, por onde passa a linha férrea, tem o Município alguma responsabilidade quanto à observância da área non aedificandi e da faixa de domínio? Pode, por simples Decreto, o Chefe do Poder Executivo Federal transformar em faixa de domínio a área non aedificandi, ainda que esta seja de propriedade privada? Como essas questões vem sendo decididas no Superior Tribunal de Justiça?
Essas e outras questões são debatidas na sentença que segue.
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0015907-48.2012.4.05.8300
Classe: 233 REINTEGRAÇÃO / MANUTENÇÃO POSSE - PROCEDIMENTO
ESPECIAL DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA
AUTORES: T L SA e outro
RÉUS: L B C e outros
Registro nº ........................Certifico
que registrei esta sentença às fls.....
Recife, _____/_____/2018.
Sentença tipo B
EMENTA: - Administrativo e Civil. Reintegração e Demolição.
Áreas de faixa de domínio e non
aedificandi.
-O
Ministério Público Federal há de ser cientificado, para os fins legais, da
existência do contrato de concessão noticiado nestes autos, que não está sendo
implementado pela ora Autora, sem que sofra qualquer fiscalização e/ou punição
por essa omissão por parte do Ente Federal pertinente ou do Órgão próprio da
UNIÃO.
-Reconhecimento,
incidenter tantum, da
inconstitucionalidade de dispositivo de Decreto Presidencial, que inclui na
faixa de domínio a área non aedificandi.
-Como a
faixa de domínio, objeto da concessão, diz respeito aos trechos por onde passam
os trilhos da via férrea e não está sendo ocupada pelos Réus, não procede o
pedido de reintegração de posse.
-Também
não procede o pedido de reintegração de posse, cm relação à área non aedificandi, porque não há prova de
que o Ente concedente tenha sido possuidor ou proprietário dessa área e não se
encontra abrangida no contrato de concessão à Autora.
-Procede
o pedido de demolição/remoção/retirada de qualquer tipo de equipamento e/ou
edificação, com fns comerciais ou de moradia,
sobre a área non aedificandi,
que corresponde a 15(quinze) metros de cada lado da ferrovia, a partir de cada
trilho, conforme a Lei que trata da matéria.
-Procedência parcial.
Vistos, etc.
1. Relatório
T L S.A., qualificada na petição
inicial, propôs, em 01.10.2010, esta ação
de reintegração de posse c/c demolitória contra a PREFEITURA MUNICIPAL DE
CARPINA, A F DA S, A DE A F e DEMAIS RESIDENTES
NA RUA 7, TRAVESSA JACINTA CARNEIRO, Nº 179, RUA ESTÁCIO COIMBRA, RUA PROJETADA
6, BAIRRO: CENTRO, CARPINA-PE, “cujas qualificações seguem na relação e nas
notificações em ANEXO, alegando que, para os fins legais, os seus Advogados
declararam a autenticação dos documentos ora acostados; que a sua denominação
social passara a ser a indicada no início desta sentença; preliminarmente,
sustentou o motivo pelo qual seria esta Justiça Federal a competente para esta
causa; que, além do DNIT, a UNIÃO também deveria constar do polo ativo desta
ação, pelas razões que indica na petição inicial; que seria concessionária de
serviço público de transporte ferroviário de cargas, em decorrência de
concessão, com exclusividade, promovida pela UNIÃO, relativamente à ao direito
de exploração do transporte ferroviário na malha Nordeste; que, por força da
Lei nº 9.074, de 1995, haveria previsão, na cláusula primeira do instrumento de
concessão, de vinculação do seu objeto à assinatura de outro pacto acessório,
um contrato de arrendamento de bens; que a partir da assinatura de tais pactos,
passara a figurar como legítima e exclusiva titular de direitos e deveres
relacionados à exploração do serviço público de transportes ferroviário de
cargas na faixa de domínio da malha Nordeste, bem como à posse de todos os bens
operacionais necessários ao efetivo exercício da concessão, entre os quais
estaria o bem imóvel objeto desta ação, área de via ferroviária, caracterizada
como bem operacional no contrato de arrendamento acima referido, envolvendo
toda a sua faixa de domínio, inclusive no Estado de Pernambuco; que os
Requeridos teriam promovido esbulho em parte do mencionado bem imóvel de faixa
de domínio, porque nela teriam construído “casas
a uma distância média de 4(quatro) metros dos trilhos, ...”, daí porque estaria promovendo esta ação; que estaria
entre as suas obrigações, nos contratos firmados no campo da concessão e de
arrendamento de bens vinculados ao respectivo serviço, a de manter as condições
de segurança operacional e a de promover as medidas necessárias, inclusive
judiciais, para tanto, inclusive quanto ao resguardo da respectiva faixa de
domínio da malha Nordeste, a qual corresponderia “à faixa de terreno de pequena largura em relação ao
comprimento, em que se localizam as vias férreas e demais instalações da
ferrovia, inclusive os acréscimos necessários à sua expansão”; que não estaria sendo observada a distância mínima
de 15(quinze)metros das laterais da ferrovia, conforme Lei 6.766,de 1979; que,
por força do Decreto nº 1.832, de 1996, era obrigada a zelar pela segurança do
lugar; que a exploração do pátio da Ferrovia, dependeria de sua prévia
autorização; que a Prefeitura do Município de Carpina teria deslocado inúmeros
comerciantes de outras localidades da referida cidade para o mencionado Pátio,
e que esses comerciantes teriam ali sido instalados à revelia da Autora e sem
observância da mencionada distância dos trilhos da linha férrea, colocando em
perigo os comerciantes e a respectiva clientela; que mencionada prática
corresponderia ao esbulho legal; que notificara os ora Requeridos para a devida
desocupação, mas não fora atendida; que lavrara o respectivo Boletim de
Ocorrência Policia, sob nº 10E0153002487, em 02.09.2010; que caberia a
reintegração da ora Autora na posse e determinação para demolição, pelos
Requeridos, dos equipamentos edificados dentro da mencionada área non aedificandi; e nesse sentido invocou
julgados de Tribunais brasileiros; que, sendo área pública, nem mesmo eventual
justo título asseguraria aos Requeridos a manutenção no local, tampouco
indenização pela desocupação forçada em face da primazia do interesse público
sobre o particular; que seria clandestina a posse dos Requeridos e aqui invocou
as lições do jurista CARLOS ROBERTO GONÇALVES; tratou, também, de demonstrar a
posse anterior da REFFSA, que lhe fora transmitida pelo noticiado contrato de
concessão, pelo qual passara a ter a posse direta da mencionada faixa e área,
sendo a posse indireta da UNIÃO, titular do domínio pleno; fez considerações
sobre a posse velha e nova, sustentou que se trataria de posse nova clandestina
a dos Requeridos e pugnou por deferimento de reintegração de posse liminar,
conforme art. 928 c/c art. 924, ambos do CPC então vigente, invocou julgados de
Tribunais brasileiros, argumentou que estaria presente o fumus boni iuris e o periculum
in mora, com fixação de multa diária de R$ 1.000,00 para o caso de
descumprimento da ordem liminar. Dissertou também sobre a necessidade de
restituição ao estado anterior, obrigando os Requeridos ao “desfazimento” das
construções, conforme regra do inciso III do art. 921 do CPC então vigente; e
que deveria também haver aplicação de pena caso houvesse nova turbação ou
esbulho(inciso II do art. 921 do CPC então vigente); Finalmente, requereu a
reintegração de posse liminar da área esbulhada, com remoção das barracas ali
instaladas, com cominação de multa diária de R$ 1.000,00 para o caso de
descumprimento, a citação dos Requeridos, intimação do DNIT para compor o polo
ativo desta ação, e final ratificação da
medida liminar e procedência dos pedidos, com deferimento definitivo da
reintegração de posse do imóvel em questão e, caso se entendesse que não se
trataria de ação de reintegração de posse, que se aplicasse a fungibilidade
prevista no art. 920 do CPC de então; final condenação dos Requeridos nas verbas
de sucumbência, entre as quais verba honorária advocatícia, fez protestos de
estilo, deu à causa o valor de R$ 1.000,00 e p. deferimento.
A
petição inicial veio instruída com o rol dos Requeridos, procuração,
comprovante do recolhimento das custas processuais e documentos(fls. 28-183).
Despacho
de fl. 185, determinando que se desse ciência à UNIÃO e ao DNIT, via ofício,
para, querendo, aderirem ao polo ativo, na forma preconizada pela Parte Autora,
no prazo de 10(dez) dias; após, que os autos voltassem para análise.
O DNIT
aderiu ao polo ativo, como litisconsorte ativo(fl. 189).
A UNIÃO
informou, às fls. 196-196vº, que não teria interesse na lide, mas que se
ouvisse a sua Agência, a ANTT, para dizer se teria interesse de figurar no polo
ativo deste feito.
Decisão,
às fls. 197-198, mandando autuar o DNIT no polo ativo, na qualidade de
litisconsorte necessário da Autora, e no polo passivo as pessoas ali
relacionadas. Também se deferiu o pedido de antecipação da tutela e concedeu-se
a reintegração na posse da faixa non
aedificandi ao longo da ferrovia, no trecho da concessão referida nos
autos, na forma prevista na Lei nº 6.766, de 1979, com autorização para
demolição dos equipamentos edificados na mencionada área, após as medidas
sociais indicadas na fundamentação da referida decisão.
Expedidos mandados de citação e intimação dos que se
encontram no polo passivo, houve apenas uma certidão negativa do Oficial de
Justiça, relativamente ao Requerido J O, acostada à fl. 260.
Acostada nos autos, fls. 294-295, cópia de decisão
monocrática do Desembargador Federal Rubens Canuto, lançada nos autos do agravo
de instrumento nº 118084/PE(0011398-79.2011.4.05.000), oposto Pela Requerida
B DE R C CARPINA LTDA, concedendo ao mencionado recurso efeito suspensivo.
J M DA S, A S DA S e P C S DE O atravessaram a petição de fls. 310, informando que
estavam na mesma situação fático-jurídica dos demais Réus e não sabiam o motivo
pelo qual não foram como tais arrolados, pelo que requereram a integração no
polo passivo desta ação, na qualidade de Assistentes Litisconsoricias(art. 42,
§ 2º, e arts. 50/56, todos do CPC então vigtente).
Mencionado pleito veio instruído com procurações(fls.
319-321 e documentos(fls. 322-326).
A Requerida B DE R C C LTDA apresentou contestação(fls. 327-334), levantando
preliminar de ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido
e regular do processo, pelo que deveria ser extinto, sem resolução do mérito,
pois a Autora não outorgara procuração aos “supostos patronos” que assinaram a
petição inicial; com efeito, os dois advogados que subscrevem mencionada peça
não teriam os seus nomes arrolados nas procurações e substabelecimentos
acostados nos autos; ainda levantou preliminar de indeferimento da petição
inicial por erro de procedimento, porque a ação não seria de força nova(alegado
setembro de 2010), porque a mencionada Contestante encontrar-se-ia instalada no
local, com a devida autorização municipal e estadual, há mais de 15(quinze)
anos, conforme documentos que estariam acostando; então, também por esse
motivo, o feito deveria ser extinto, sem resolução do mérito. E, no mérito,
que, na localidade, “o transporte ferroviário é sub-utilizado. Passa, quando
muito, um trem por dia.”; que, ao longo de 100(cem)anos, consta apenas a
ocorrência de um acidente causado por um trem na mencionada ferrovia;
inexistiria, pois, o alegado alto risco; que a matéria não poderia ser decidida
liminarmente, até mesmo pelos problemas sociais que envolve, as quais, por
sinal, foram ressalvadas pelo Magistrado na sua decisão liminar; que como se
trata de ação de força velha, teria que ter havido prévia audiência de
justificação; invocou a doutrina de Aline Bona e Bruna Stéfanni sobre o
positivismo jurídico, pelo qual os Operadores do direito levam em consideração
apenas a frieza da Lei e ignoram os problemas sociais e sobre a mudança desse
comportamento com o advento do denominado direito alternativo, que orienta pela
observância dos problemas sociais e da sua colocação e observância antes da
aplicação da Lei; que todos os Réus geram emprego e renda e contam com
autorização Municipal; que a Contestante e os demais Réus não seriam invasores,
mas sim comerciantes, formalmente estabelecidos; pelo que requereu a extinção
do processo, sem julgamento do mérito ou, se superadas as preliminares, que se
adote o rito ordinário, com audiência de justificação prévia e ou conciliação e
final improcedência.
Essa contestação veio instruída com
procuração e documentos(fls. 335-359).
Malote Digital do TRF5R com
cópia(fls. 362-363)da acima referida decisão monocrática de Desembargador
Federal, dando efeito suspensivo ao noticiado agravo de instrumento, interposto
pela mencionada Contestante.
Ofício deste Juiz, comunicando ao
referido Desembargador que mandara dar imediato cumprimento à mencionada
decisão(fl. 364).
Os Autores foram intimados sobre a
certidão negativa de fls. 258-260(fl. 382), tendo a Autora T L S/A requerido que o Réu J O fosse citado por
edital(fls. 385-386) e que não se opunha à pleiteada assistência
litisconsorcial de fls. 318.
Mencionada Empresa Autora requereu a
juntada de procurações e requereu que doravante fosse intimada na pessoa dos
advogados que ali indicou(fls. 391-424).
Despacho, à fl. 428, no qual se
determinou que se cumprisse o despacho de fl. 380.
O DNIT atravessou a petição de fls.
429-429vº, alertando para falha na numeração das folhas destes autos
processuais, requerendo a citação de J O por edital e opondo-se
ao pedido de Assistência Litisconsorcial de fl. 318.
Decisão, às fls. 431-431vº, foi
indeferido o pedido de fl. 318 e determinou-se que a Secretaria tomasse
providências ali especificadas.
A Autora juntou novo
substabelecimento(fl. 433-437), acolhidos na decisão de fl. 438.
Outro substabelecimento foi juntado
pela Autora(fls. 441-444).
A Autora, na petição de fls.
447-450, fazendo pelo menos um novo pedido: localização e citação dos ocupantes
do imóvel em questão.
Edital de citação do Réu J DE O(fl. 460), do qual foi a Parte Autora intimada para os fins
legais(fl. 462 e 464).
A Autora juntou outro
substabelecimento(fls. 465-467) e juntou cópia das publicações do edital de
licitação(fls. 468-475).
Esta JF certificou a publicação do
referido edital no jornal eletrônico(fls. 476-478).
Reconhecida a ausência de
contestação do Réu J O, que foi citado por edital, nomeou-se-lhe
curador especial membro da Defensoria Pública da União - DPU(fl. 484), que
apresentou contestação à fls. 386-495, levantando o direito à moraria, que
estaria agasalhado no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais e na Declaração dos Direitos do Homem, dos quais o Brasil seria
signatário, e também agasalhado no art. 6º da vigente Constituição da
República, o qual também envolveria o dever de o Estado não impedir a obtenção
dessa moradia e a sua dimensão objetiva, consistente no direito à proteção e no
direito ao procedimento e à organização estatal, criadores de condições à
observância desse direito fundamental e consignou ensinamentos sobre os
direitos fundamentais, invocando importantes doutrinadores; que as moradias e
estabelecimentos do caso em debate não seriam clandestinos, pelo que não lhes
seria possível atribuir ato de violação ao limite administrativo da suposta
área de faixa de domínio da malha Nordeste; que o referido Réu teria direito
adquirido ao uso da área em que reside, de forma que não poderia ser expulso do
seu lar, sem a devida indenização e suporte devidos pelo poder público; que não
se encontrariam presentes os requisitos para a reintegração de posse, porque
não haveria prova da posse direta ou indireta pela Autora; que não haveria
prova de que as construções que estão próximas da ferrovia seriam de
propriedade dos Réus; que não restaria caracterizado o esbulho; que o Requerido teria direito de uso
especial para fins de moradia do terreno em questão, conforme Medida Provisória
nº 2.220, de 2001, art. 1º, que teria criado o denominado “direito real
social”(art. 22-A da Lei nº 9.636, de 1998, e art. 1.225 do Código Civil de
2002, com alteração da Lei nº 11.481, de 31.05.2007; nesse sentido, invocou d.
julgado do TRF4R; fez outras considerações e pediu a concessão do benefício da
justiça gratuita e a extinção do processo, com resolução do mérito,
reconhecendo-se a favor dos Requeridos o direito de uso especial do terreno em
questão, dando-se por improcedentes os pedidos da petição inicial e,
subsidiariamente, o condicionamento à reintegração de posse ao cumprimento da
obrigação estabelecida no art. 4º da Medida Provisória nº 2.220, de 2001,
preservando-se o direito constitucional à moradia dos Réus. Fez protestos de
estilo.
A Autora apresentou réplica (fls.
498-510) à referida contestação da DPU.
Decisão, às fls. 511-512, decretando
a revelia de Réus, sem os respectivos efeitos, que foram citados pessoalmente e
silenciaram, indeferindo o pedido de fls. 447-450 da Autora e determinando a
observância de procedimentos processuais.
A Autora declarou que não teria
provas a fazer em audiência e pediu a realização de perícia(fl. 513-515).
O DNIT apresentou réplica(fls.
517-527) à contestação de J O, apresentada pela DPU e acima
relatada, pugnando pela procedência.
Decisão(fls. 529-530vº), concedendo ao Réu J O o benefício da Justiça Gratuita, dando por prejudicada a preliminar de
irregularidade da representação da Autora, indeferindo o pedido da UNIÃO para
chamar ao polo passivo a ANTT, dando o processo por saneado e abrindo vista às
Partes para os fins dos §§ 1º e 2º do art. 357 do CPC.
A Autora declarou que nada teria a
acrescentar, pedindo o prosseguimento da instrução como já pleiteado(fl. 534),
o DNIT idem(fl. 538), idem a DPU(fl. 536vº).
A UNIÃO silenciou, embora tenha sido
regularmente intimada(fl. 538vº).
Deferimento da realização de
perícia, com nomeação de perito(fl. 539-539vº).
O DNIT apresentou quesitos e indicou
Assistente(fls. 451-541vº).
A Autora também(fls. 543-544).
A Autora juntou comprovante do
adiantamento dos honorários do Perito do Juízo(fls. 557-558).
Decisão de fl. 559, na qual a
proposta do Perito Judicial foi homologada e determinou-se que fosse intimado
para início da perícia, facultando-se-lhe o levantamento da metade dos
honorários adiantados pela Autora.
Laudo apresentado em março de
2018(fls. 569-574, instruído com fotografias – fls. 575-583 – e documentos –
fls. 585-587 e planta baixa – fl. 588-589.
A Autora manifestou-se sobre o laudo
pericial(fl. 593-598), argumentado que corroborara as suas alegações e pugnando
pela procedência.
O DNIT manifestou-se no mesmo
sentido(fl. 600).
Regularmente intimado, o Réu
J DE O, pela DPU, declarou que nada teria a requerer(fl. 601vº).
A Ré B DE R C C LTDA e os Réus revéis, a respeito do laudo pericial, foram regularmente
intimados por publicação no Diário Oficial, conforme certidão de fl. 592, e a
respeito silenciaram.
2. Fundamentação
2.1
– A maioria das matérias
preliminares foram analisadas e resolvidas nas decisões indicadas no relatório
supra.
Ainda será examinada como matéria
preliminar, em um dos tópicos que se seguem desta fundamentação, o pedido de
reintegração de posse.
Mas tenho que se deva tratar como preliminar
matéria não aventada neste feito, mas que envolve questão de direito público e
de fundo: por que a ora Autora não explora a linha férrea em questão, embora
para tanto tenha recebido a devida concessão do Ente Estatal próprio? O atual Ente Estatal que administra e
fiscaliza concessões como a noticiada neste feito não tem exigido das
Concessionárias, como a ora Autora, o cumprimento do contrato de concessão?
Esse comportamento da ora Autora e daqueles que devem fiscalizar o cumprimento
do noticiado contrato está de acordo com o direito administrativo brasileiro?
Qual o papel do Ministério Público Federal nesse particular? Diante desse
quadro, um tanto insólito e triste, tenho que deva abrir vista ao mencionado
Ministério Público Federal para investigar e, se for o caso, para tomar as
medidas legais pertinentes.
2.2
Diante do teor do laudo
pericial e considerando as respectivas manifestações da Autora e do
Litisconsorte Ativo(DNIT), bem como o fato de que o Réu, representado por d. Membro da Defensoria
Pública da União - DPU, consignou, diante desse laudo, que nada teria a
requerer, e ainda o silêncio da Ré B DE R C C LTDA e dos
Réus Revéis, embora regularmente intimados(v. certidão de fl. 592),
relativamente a esse laudo, posto que não se manifestaram e não pediram nenhum
esclarecimento, não diviso necessidade de realização de audiência de instrução,
porque nada resta mais a ser provado, pelo que julgo este feito
antecipadamente, de acordo com o estado do processo(art. 355, I e II, CPC).
2.3
– Vejo, no contrato de
concessão, acostado com a petição inicial às fls. 32-63 destes autos, que ele
abrange a “a) utilização da faixa de domínio para instalação de linhas afetas a
sistemas de transmissão de dados, voz, texto, imagem e similares”.
Nada consta, no contrato de concessão, a respeito da
área non aedificandi, aquela que
dista 15(quinze) metros para cada lado ao longo da ferrovia, iniciada a partir
da lateral externa de cada trilho.
O Ente concedente tinha por faixa de domínio apenas
aquela sobre a qual foram assentados os trilhos da linha férrea e é por isso
que consignou expressamente no contrato que a concessão abrangia apenas o
terreno dessa faixa.
2.3.1 – O Senhor Perito Judicial invocou o § 2º do
art. 1º do Decreto nº 7.929, de 18.02.2013, que consideraria como faixa de
domínio “Para efeito deste Decreto, entende-se por faixa de domínio a porção de
terreno com largura mínima de quinze metros de cada lado do eixo da via férrea,
sem prejuízo das dimensões estipuladas nas normas e regulamentos técnicos
vigentes, ou definidas no projeto de desapropriação ou de implantação da
respectiva ferrovia”(fl. 570).
Todavia, nesse particular, mencionado Decreto não se
sustenta, porque sem base em Lei.
Aliás, eis a redação do dispositivo de Lei invocado
nesse Decreto(o inciso IV do art. 8º da Lei nº 11.483, de 31.05.2007):
“IV - os bens imóveis não operacionais, com finalidade de
constituir reserva técnica necessária à expansão e ao aumento da capacidade de
prestação do serviço público de transporte ferroviário, ressalvados os
destinados ao FC, devendo a vocação logística desses imóveis ser avaliada em
conjunto pelo Ministério dos Transportes e pelo Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão, conforme dispuser ato do Presidente da
República. (Incluído pela Lei nº 11.772, de
2008”.
Em nenhum momento, esse dispositivo legal traça a
delimitação da faixa de domínio, até mesmo porque não poderia, pois a faixa de
domínio da linha férrea pública é aquela que faz parte do domínio pleno do Ente
Público titular da ferrovia e corresponde, regra geral, a que foi desapropriada
e onde são assentados os trilhos da linha férrea.
Os 15(quinze) metros de lado de cada trilho
correspondem à área non aedificandi, a
qual, regra geral, é de particulares, ou seja, o titular da Empresa Ferroviária
não tem o respectivo domínio pleno, nem posse. Tem apenas o poder de polícia de
impedir que sobre essa área haja edificações, por ficar no campo de segurança,
sem necessidade de indenizar os eventuais particulares proprietários.
O proprietário da área non aedificandi também poderá ser o Ente Público, titular da
Empresa Ferroviária.
Mas, ainda que a RFFSA, a Concedente, fosse a
proprietária dessa área non aedificandi, e
isso não está provado, tem-se que não foi objeto da concessão em questão,
porque no contrato consta que a Concessionária, a ora Autora, poderia utilizar apenas
a faixa de domínio.
Nada há quanto ao que corresponde a essa faixa de
domínio, e o referido Decreto não poderia estendê-la, sem base em Lei, para a
área non aedificandi.
Há julgados de alguns Tribunais Regionais Federais
concluindo que esse tipo de concessão também se estende à área non aedificandi e, certamente
insuflado(a) por esse tipo de julgado, o(a) Chefe do Poder Executivo Federal
baixou mencionado Decreto.
Data maxima venia, mencionado tipo de julgado não tem sustentação
perante o direito brasileiro, especialmente diante do direito positivo.
Então, referido dispositivo do mencionado Decreto não
pode subsistir, porque claramente inconstitucional, pois não se pode por
Decreto tornar faixa de domínio de Ente público área non aedificandi, principalmente se esta área é de Terceiros.
Se o Ente Estatal quer transformar área particular, non aedificandi, em faixa de domínio de
via férrea pública, terá que desapropriar aquela, para incluir nesta.
E se a área non
aedififcandi, já for de propriedade do Ente Estatal, este terá que tomar as
providências administrativas pertinentes para essa inclusão.
Todavia, no presente caso, não há nenhuma prova de que
a área non aedificandi era de
propriedade da antiga RFFSA, de forma que não fazia parte da faixa de domínio
da linha férrea em questão.
Os proprietários dessa área são obrigados, sem
indenização, a observar a referida restrição administrativa, mas não poderão
ser expropriados, sem indenização, por um Decreto, como o acima noticiado, com
inclusão da mencionada área em faixa de domínio de via férrea estatal.
Tem-se, então, faltar à ora Autora
interesse processual de agir para pedir a reintegração de posse da área non aedificandi, porque não fazia parte
da faixa de domínio e não fazia parte do patrimônio(do domínio pleno), da
REFFSA, a qual também não detinha a respectiva posse(pelo menos, repito, não há
prova em tal sentido) e, no contrato de concessão, a REFFSA concedeu à ora Autora apenas o
direito de utilização da faixa de domínio, onde estão assentados os trilhos e
da qual não faz parte a área non
aedificandi.
2.3.2 - A obrigação de não construir sobre a área non aedificandi às margens das ferrovias
e das rodovias encontra-se fixada na Lei nº 6.766, de 19.12.1979, cujo inciso
III do respectivo art. 4º, tem a seguinte redação:
“Art.
4º - (...)
III
- ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das
rodovias e ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa não-edificável de
15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação
específica;
(Redação dada pela
Lei nº 10.932, de 2004)”.
O Poder Público competente, por força do art. 5º e
respectivo Parágrafo Único dessa Lei, ainda poderá, por ato próprio, criar
áreas non aedificandi, para
atendimento de relevante interesse público, verbis:
“Art. 5º. O Poder Público
competente poderá complementarmente exigir, em cada loteamento, a reserva de faixa non aedificandi destinada a equipamentos urbanos.
Parágrafo único -
Consideram-se urbanos os equipamentos públicos de abastecimento de água,
serviços de esgostos, energia elétrica, coletas de águas pluviais, rede
telefônica e gás canalizado.”.
O inverso não é verdadeiro: ou seja, o Poder Público
competente não poderá estabelecer que a área non aedificandi, do inciso
III do art. 4º dessa Lei, deixe de
ostentar essa qualificadora e transforme-se em faixa de domínio.
E, caso o proprietário da área non aedificandi não observe as limitações administrativas dessa
área, consistente exatamente em sobre ela não edificar, não construir, não
instalar equipamentos, o Ente Estatal próprio ou aquele que receber a
respectiva concessão, caso da ora Autora, poderá tomar as providências
administrativas e/ou judiciais próprias para remover, demolir.
Então, neste particular, quanto ao pedido de remover
ou demolir o que estiver instalado ou construído sobre a área non aedificandi, procede o pleito
autoral.
A respeito do
que está instalado/construído na área non
aedificandi reporto-me à descrição feita pelo Sr. Perito Judicial no acima
referido laudo pericial, embora, por força do Decreto nº 7.929, de 18.02.2013,
tenha tratado essa área como se faixa de domínio fosse.
2.3.2.1 – A responsabilidade do Município decorre do
fato de que autorizou a B DE R C C LTDA, única a
ofertar, dentre todos os Réus, contestação(v. acima), a instalar-se e funcionar
na área non aedificandi e, se não
autorizou os demais Réus expressamente (note-se que o Sr. Perito Judicial
esclareceu não ter localizado as autorizações) a fazerem o mesmo, o fez
tacitamente, pois não há nenhuma notícia de que tenha tomado alguma providência
para removê-los do local, papel esse que lhe cabia e lhe cabe, por ter o poder
de polícia quanto ao funcionamento de estabelecimentos comerciais na área
urbana, e, por cima de tudo, embora
regularmente citado para contestar este feito simplesmente silenciou.
Mutatis mutandis, aplica-se ao presente caso precedente da Segunda
Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, analisando comportamento semelhante
de determinado Município do Estado de São Paulo, em caso que também envolveu
área non aedificandi, assim decidiu:
“PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AGRAVO INTERNO SUBMETIDO AO
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LOTEAMENTO
IRREGULAR. OBRIGAÇÃO DE DEMOLIR CONSTRUÇÕES EM FAIXA
NON AEDIFICANDI E DE RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA DO MUNICÍPIO. EXECUÇÃO SUBSIDIÁRIA.
1. O presente recurso decorre de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado
de São Paulo em face de particulares e do Município de Bragança Paulista em razão de
loteamento irregular.
2. O recurso especial do MP/SP foi conhecido em parte e provido para reconhecer a
responsabilidade objetiva e solidária do município na demolição de construções erigidas em faixa
non aedificandi, bem assim na recuperação ambiental da área - daí o agravo interno do
município, defendendo a sua execução na forma subsidiária.
3. Conforme reconhece o próprio agravado (MP/SP), admitir a natureza solidária da
responsabilidade do Município quanto à implementação da infraestrutura necessária à
regularização do loteamento não afasta a subsidiariedade da execução, entendimento que
se coaduna com a jurisprudência desta Corte.
4. Agravo interno provido.”.
E, embora solidariamente, a responsabilidade do
referido Município é maior que a dos demais Réus, porque, embora revestido de autoridade
pública para impedir a ocupação da referida área, omitiu-se, silenciou.
2.3.2.2 – Recursos especiais da ora Autora foram
recentemente apreciados pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça,
onde admitiu-se o pedido de reintegração de posse na área non aedificandi e também autorizou-se a demolição do que nela
tivesse sido construído.
Data maxima venia, em face do acima fundamentado, guardo reservas
quanto à possibilidade de reintegração de posse, a qual, a nosso ver, só seria
possível nas hipóteses acima indicadas.
2.4 – A Autora fez dois grandes pedidos: reintegração
de posse e demolição(desocupação) da área non
aedificandi. Conforme acima demonstrado, temos que o feito será procedente
na metade dos pleitos, então, à luz do § 14 do art. 85 do vigente Código de
Processo Civil, as Partes serão condenadas a pagar verba honorária a favor dos
Patronos das Partes adversárias na mesma proporção, porque os esforços dos
Patronos foram equivalentes.
Considerando a insignificância do valor atribuído à
causa, a verba honorária será em valor específico(§ 8º, art. 85, CPC).
Os Patronos do polo ativo dividirão a verba honorária
na forma fixada na parte dispositiva desta sentença e os do polo passivo em
partes iguais, sendo que a parcela do Membro da Defensoria Pública da União –
DPU será destinada ao seu fundo, criado
pela Lei Complementar nº 132, de 07.10.2009.
3. Dispositivo
Posto isso:
3.1 – preliminarmente:
3.1.1 – após intimação das Partes, estes autos devem
ir ao Ministério Público Federal para os fins indicados no subtópico 2.1 da
fundamentação supra;
3.1.2 – indefiro a petição inicial quanto ao pedido de
reintegração de posse sobre a área non
aedificandi(art. 330, II e II, CPC), por faltar à ora Autora, neste
particular, legitimidade ativa ad causam
e interesse processual de agir e por isso, com relação a esse pedido, dou o
processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 485, I e VI, CPC);
3.2
– incidenter tantum, declaro a inconstitucionalidade do § 2º do art.
1º do Decreto nº 7.929, de 18.02.2013,
porque mencionado Decreto choca-se com a regra do art. 44 da vigente
Constituição da República, segundo a qual apenas o Congresso Nacional(Poder
Legislativo) pode criar ou eliminar obrigações por Lei,
bem como o inciso II do art. 5º da Constituição, segundo o qual ninguém poderá
ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de Lei.
E ainda o direito de propriedade, assegurado no inciso XXII do art. 5º da
mencionada Carta Magna;
3.3
julgo parcialmente
procedentes os pedidos desta ação e condeno os Requeridos, solidariamente, a
demolirem(imóveis) e a removerem(os móveis - as barracas e ou quaisquer
instrumentos ou outros produtos)
que estejam sobre a referida área non
aedificandi, no prazo de 2(dois)
meses, contados da intimação eletrônica desta sentença, sob pena de pagamento
de multa diária, no valor de R$ 1.000,00(hum mil reais), multa essa a ser paga
por cada Requerido, com atualização do manual de cálculos do Conselho da
Justiça Federal, sem prejuízo da possibilidade de remoção e/ou demolição
forçada, a ser realizada pelas Partes que se encontram no polo ativo desta
ação, as quais serão ressarcidas pelos Requeridos, sendo que nessa última
hipótese, o ressarcimento ocorrerá da seguinte forma: 30%(trinta por cento)
ficará sob responsabilidade do Município ora Réu; os restantes 70%(setenta por cento), pro
rata, pelos demais Réus, sem prejuízo da responsabilização
administrativa(improbidade) e criminal das Autoridades Dirigentes do mencionado
Município(Sr. Prefeito e Secretário responsável pelas atividades que poderiam
impedir a ocupação da referida área), e criminal dessas Autoridades e dos
demais Réus, ficando o Município, ora Réu, também obrigado a restaurar a área non aedificandi e devolvê-la ao público
em geral devidamente recuperada, para o que deverá o Ministério Público Federal
ser noticiado desta sentença também para esta finalidade, além da indicada no
subtópico 3.1.1 desta parte dispositiva desta sentença;
3.4
- outrossim, condeno os
Réus a ressarcirem a Parte Autora da metade das custas processuais e a pagar ao
Patronos das Pessoas que estão no polo ativo verba honorária, no valor fixo de
R$ 10.000,00(dez mil reais), da seguinte forma: 30%(trinta por cento) serão
pagos pelo Município ora Réu e os restantes 70%(setenta por cento) pelos demais
Réus, pro rata, verba essa que será dividida entre os Patronos dos que se
encontram no polo ativo da seguinte forma: 70%(setenta por cento) para o
Patrono da Autora e 30%(trinta por cento) para o Patrono do DNIT, em face da
menor participação deste no feito;
3.5 -finalmente, condeno as
Pessoas que estão no polo ativo, pro rata,
a pagar aos Patronos dos que se encontram no polo passivo verba honorária no
mesmo valor, a ser atualizado da mesma forma, cabendo aos Patronos dos
Requeridos a metade dessa verba honorária, porque despenderam o mesmo esforço
na elaboração das contestações, sendo que a parcela do Defensor Público da
União há de ser destinada ao Fundo criado pela Lei Complementar nº 132, de
2009, na forma do respectivo regulamento;
3.6
- deixo de submeter esta
sentença ao duplo grau de jurisdição, com base no inciso I do § 3º do art. 496
do vigente Código de Processo Civil.
P.R.I.
Recife, 21 de agosto de
2018
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Unânime. AgInt no AREsp 1136393 / SP AGRAVO
INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL nº 2017/0173242-6. Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. Julgamento em 17/05/2018. Publicado
no DJe de 24/05/2018.
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Turma, Recurso Especial – REsp nº
1.664.537 - PB (2017/0071457-2), Relator Ministro Manoel Bento Gonçalves,
julgado em 21.02.2018 e publicado no DJe de 01.03.2018.
Disponível no sítio do STJ
Acesso em 21/08/2018
