O ISSQN FAZ PARTE DAS BASES DE CÁLCULO DAS COPIS-PASEP E COFINS. PRECEDENTE, COM EFEITO REPETITIVO, DA 1ª SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça findou por adotar a mesma tese que adotamos em sentenças anteriores: o valor ISSQN não pode ser excluído das bases de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS. 

Boa  leitura.  

PROCESSO Nº: 0810998-80.2019.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: SL E H LTDA
ADVOGADO: I M Da C P e outros
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo B

EMENTA: - TRIBUTÁRIO. ISSQN. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. IMPROCEDÊNCIA.

-Não há fundamento constitucional, nem legal, nem jurisprudencial para excluir da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ISSQN.

-Precedente da 1ª Seção do STJ, com efeito repetitivo, negando idêntica pretensão.

-Improcedência.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório 

SL E H LTDA., qualificada na Inicial, ingressou com a presente Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito Tributário com Pedido de Tutela de Urgência em desfavor da FAZENDA NACIONAL, requerendo, em antecipação de tutela, que a Ré se abstenha de cobrar a inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, nos termos da decisão vinculante exarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 574.706/PR). Teceu outros comentários. Inicial instruída com procuração e documentos.

Decisão de identificador 4058300.11040271, na qual foi indeferida a tutela de urgência e determinada a citação da Ré.

Contra a r. decisão, a Autora opôs recurso de embargos de declaração (Id. 4058300.11164350), ao qual foi negado provimento (Id. 4058300.11348517).

Contra a r. decisão, a Autora interpôs agravo de instrumento (processo nº 0808841-08.2019.4.05.0000), no qual foi homologado o pedido de desistência (Id. 4050000.16105180).

A União (Fazenda Nacional) apresentou contestação, defendendo, em suma a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a inaplicabilidade do RESP 574.706 ao caso, pleiteando a improcedência dos pedidos (Id. 4058300.11160870).

Intimada para apresentar réplica, a Autora quedou-se inerte.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação 

Busca a Autora provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de excluir o valor do ISSQN da base de cálculo das contribuições de PIS-PASEP e COFINS, ficando, consequentemente, suspensa a exigibilidade dos créditos tributários do PIS-PASEP e da COFINS sobre o valor do ISS(Art. 151, IV do CTN) resultantes dessa exclusão. Pretende também compensar o valor que já recolheu dessas contribuições sobre o valor do ISSQN.

Não se aplica ao caso o entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal, segundo o qual essas Contribuições não incidem sobre a parcela do ICMS (RE nº 574.706/PR, com repercussão geral), porque a estrutura desse imposto estadual é totalmente diversa da estrutura do ISSQN, imposto municipal.

A COPIS-PASEP e a COFINS incidem sobre a receita bruta total, que corresponde à receita bruta e mais alguns itens indicados na Lei.

O valor do ISSQN não é excluído da receita bruta, logo faz parte da base de cálculo dessas Contribuições.

Eis a atual definição legal de receita bruta, regida no art. 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26,12,1977:

"Art. 12.  A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

(...)

§4^o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

§ 5^o  Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4^o.".

O ISSQN não se enquadra no acima transcrito § 4º, porque não é um imposto não cumulativo, cobrado destacadamente do comprador ou contratante dos serviços da Prestadora, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados.

Ademais, o valor relativo ao ISSQN ingressa na receita bruta da Empresa, compõe o seu preço e finda por ser repassado para o Cliente da Empresa.

Se não entrasse na composição da receita bruta, seria bom, porque a Empresa poderia cobrar um valor menor do seu Cliente pelos serviços prestados (e isso é uma prova de que o ônus financeiro dessas Contribuições é repassado para Terceiro).

Mas essa exclusão depende de Lei e o Judiciário não pode legislar.

Outrossim, o ISSQN é imposto na maioria das vezes submetido ao lançamento por  homologação (exceto o ISSQN dos médicos, advogados, dentistas e outros autônomos de profissões regulamentadas, que pagam por valor fixo, via lançamento de ofício, direto), da modalidade imposto indireto, porque repassado no preço dos serviços e não é um imposto não cumulativo, tampouco o seu valor faz parte da sua própria base de cálculo, pelo que, segundo a definição de receita bruta, acima estudado, não pode ser dela extraído.

Ora, constata-se na ementa do mencionado Recurso Extraordinário - RE nº 574.706/PR, acima invocado, que toda a sua fundamentação foi voltada para o ICMS, um imposto estadual, tendo em vista a sua estrutura jurídico-legal e constitucional, especialmente a não cumulatividade, ao qual se submete, não tendo, pois, como estender para o ISSQN, imposto municipal, não submetido à não cumulatividade.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, sob efeito repetitivo, nesse mesmo sentido:

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.

1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.

2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).

3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.

4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.

5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).

6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.

7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.

8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9. Recurso especial a que se nega provimento."[1

Assim, a improcedência do pedido é medida que se impõe.

3. Dispositivo 

Diante de todo o exposto:

3.1. Julgo improcedentes os pedidos desta ação e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

3.2. Condeno a Autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 23.11.2019.



Francisco Alves dos Santos Jr.  

  Juiz Federal, 2ª Vara/PE

smbs

___________________________________________________________

[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Processo nº REsp 1330737 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0128703-1. Relator Ministro Og Fernandes. Julgado em 10.06.2015, in DJe 14/04/2016. [efeito repetitivo].

Disponível em
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1330737&repetitivos=REPETITIVOS&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true

Acesso em 28.03.2019.

AINDA A QUESTÃO DOS MEDICAMENTOS EXPERIMENTAIS E O O SUS.

Por Francisco Alves  dos Santos Júnior

Na decisão infra, as questões relativas a remédios experimentais são discutidas à luz de julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 

Boa leitura.

Obs.: decisão pesquisada e minutada pela  Assessora Luciana Simões Correa de Albuquerque.

PROCESSO Nº: 0816918-35.2019.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: L P DA S
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

D E C I S Ã O

1. Breve Relatório

L P DA S, qualificada na Inicial, ajuizou esta Ação Ordinária com pedido de antecipação de de tutela em face da  UNIÃO FEDERAL e do ESTADO DE PERNAMBUCO. Requereu, preliminarmente, os benefícios da Justiça Gratuita bem como observância às prerrogativas inerentes à Defensoria Pública da União. Aduziu, em síntese, que teria sido diagnosticada com NEOPLASIA DE CÓLON (CID 10 C16), razão pela qual estaria solicitando o medicamento BEVACIZUMABE (AVASTIN) para dar continuidade ao tratamento da doença; a patologia teria sido detectada em 2011;  após ter sido submetida, no Hospital da Restauração, a procedimento cirúrgico, a autora teria seguido com o tratamento oncológico no IMIP, local onde teria enfrentado a quimioterapia; um novo tumor teria surgido em 2013, ocasião em que teria se submetido a uma outra cirurgia;  em 2018, de forma lamentável, teria havido recidiva da doença, o que teria levado a paciente à nova ressecção; no mesmo ano, teriam aparecido micronódulos no seu pulmão, iniciando, assim, tratamento quimioterápico; na tentativa de reverter esse quadro reincidente, a Dra. Andrezza Laynne Alves (CRM 17063), oncologista clínica, teria prescrito, conforme receituário anexo, tratamento com o fármaco BEVACIZUMABE, na dose de 490 mg a cada 15 dias, concomitantemente à quimioterapia; a medicação, embora imprescindível para tratamento oncológico, não seria fornecida de forma gratuita pelo SUS, conforme negativa oriunda da Secretaria de Saúde do Estado anexa. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela concessão da antecipação dos efeitos da tutela , inaudita altera parte, para que sejam os Réus compelidos a disponibilizar, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas, o medicamento BEVACIZUMABE, na dosagem e forma prescritas e pelo tempo que se fizer necessário ao tratamento. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

Foi prolatada decisão determinando a remessa dos autos ao NATS (Id. 4058300.11705706), que ofertou parecer (Id. 4058300.11935654).

As partes se manifestaram sobre o parecer do NATS (Ids. 4058300.12010994, 4058300.12029543 e 4058300.12141291).

A parte autora renovou o pedido de apreciação do pleito antecipatório (Id. 4058300.12549797).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Da concessão provisória da Justiça Gratuita

De início, tenho que o pedido de concessão do benefício da Justiça Gratuita será concedido provisoriamente, até a contestação, porque deve a Parte Ré também ser dele intimado para, querendo, a seu respeito manifestar-se.

2.2. Das premissas a serem observadas sobre o tema

Programaticamente, o direito à saúde integra o sistema de proteção da Seguridade Social e configura direito social prestacional, expressamente consagrado nos art. 6º e 196 da vigente Constituição da República.

O seu objeto programático (constituído por prestações materiais na esfera da assistência médica e hospitalar) está vinculado, de forma contundente, ao direito à vida e ao princípio da dignidade da pessoa humana, devendo ser analisado nesta perspectiva e à luz do direito positivo concretizador dessa programação constitucional, sem desprezar a dogmática jurídico-constitucional que estrutura o sistema como um todo, especialmente os princípios da universalidade da saúde pública, com as limitações  do princípio da legalidade e da igualdade de tratamento.

E no centro disso tudo exsurge a tenebrosa escassez de recursos, cuja alocação exige escolhas trágicas pela impossibilidade de atendimento integral a todos.

O Supremo Tribunal Federal traçou diretrizes que devem ser ponderadas na solução de conflitos, que podem ser assim resumidas:

I. É de natureza solidária a responsabilidade dos entes da Federação no serviço público de saúde;

II. Em princípio, o conteúdo do serviço público de saúde restringe-se às políticas adotadas pelo SUS. Por isso, "deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sem que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente".

III. Sujeitam-se ao controle judicial as políticas públicas eleitas pelo SUS pela não inclusão de fármacos e procedimentos. Não basta afirmar o direito à saúde para obrigar o SUS a fornecer fármaco ou a realizar procedimento não incluído no sistema. É indispensável a realização de ampla prova para demonstrar a existência da situação singular ("razões específicas do seu organismo") da ineficácia ou impropriedade do tratamento previsto no SUS.

IV. A Administração Pública não é obrigada a fornecer fármaco sem registro na ANVISA, já que sua inclusão no Sistema Único de Saúde depende prévio registro.

De outro prisma, decidiu o Superior Tribunal de Justiça - STJ, no Recurso Especial nº 1.657.156/RJ,  representativo da controvérsia, com publicação em 12/09/2018, sobre a concessão de medicamento não constante nos Protocolos Clínicos do SUS e estabeleceu a exigência de três requisitos cumulativos para autorizar sua concessão na via judicial, verbis:

"i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência."

Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018

Em sede de embargos de declaração, opostos pelo Estado do Rio de Janeiro, o Superior Tribunal de Justiça -STJ esclareceu que, no caso do fornecimento de medicamentos fora da lista do SUS, conforme precedente estabelecido no citado repetitivo, o requisito do registro na ANVISA afasta a obrigatoriedade de que o poder público forneça remédios para uso off label - aquele prescrito para um uso diferente do que o indicado na bula, fora do rótulo -, salvo nas situações excepcionais autorizadas pela Agência, modificando um trecho do acórdão a fim de substituir a expressão existência de registro na Anvisa para existência de registro do medicamento na Anvisa, observados os usos autorizados pela agência.

O Relator do recurso, ministro Benedito Gonçalves, ressaltou que o esclarecimento em embargos de declaração é necessário para evitar que o sistema público seja obrigado a fornecer medicamentos que, devidamente registrados, tenham sido indicados para utilizações off label que não sejam reconhecidas pela ANVISA nem mesmo em caráter excepcional.

Segundo o Relator, ainda que determinado uso não conste do registro na ANVISA, na hipótese de haver autorização, mesmo precária, para essa utilização, deve ser resguardado ao usuário do SUS o direito de também ter acesso ao medicamento.

Todavia, mais  recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF),  decidiu, em 22/05/2019, que o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamento experimental ou sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), salvo em casos excepcionais. A decisão foi tomada, por maioria de votos, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 657718, com repercussão geral reconhecida, de relatoria do ministro Marco Aurélio.

Com efeito, o Plenário, por maioria de votos, fixou a seguinte tese para efeito de aplicação da repercussão geral:

"1) O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais.
2) A ausência de registro na Anvisa impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial.
3) É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos:
I - a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil, salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras;
II - a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior;  

III - a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.

4) As ações que demandem o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão ser necessariamente propostas em face da União.".

Mencionada Suprema Corte ainda vai decidir quanto aos medicamentos, já aprovados pela ANVISA, mas que, devido ao alto custo e à ausência de forças orçamentárias para custeá-los, ou ainda pelo fato de que possam ser substituídos por outros  fármacos que se encontram nas listas de procedimentos do  SUS, não foram incluídos rol dos medicamentos que podem ser fornecidos pelo SUS.

Essa matéria já se encontra sub judice, no Recurso Extraordinário n.º 566.471-RN, mas ainda pendente de julgamento.

Fixadas tais premissas, passo a analisar o caso concreto.

2.3. Do laudo pericial/NATS

Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, proposta em desfavor da União e do Estado de Pernambuco, objetivando provimento jurisdicional que condene aos Réus a fornecerem à Autora o medicamento BEVACIZUMABE (AVASTIN®) para o tratamento da doença que a acomete.

Aduz a Autora que é portadora de neoplasia de cólon, já tendo sido submetida a diversos tratamentos; no entanto, na tentativa de reverter o seu quatro clínico, tendo em vista que já houve duas recidivas da doença, tendo aparecido, dessa última vez, inclusive, micronódulos no pulmão, de forma que a sua médica assistente indicou o tratamento com o fármaco pleiteado. Argumenta, ainda, que o mesmo teria sido negado pela Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco.

Pois bem.

Em face do convênio firmado entre o Tribunal Regional Federal  da 5ª Região e pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, os caso foi remetido ao Núcleo de Assessoria Técnica em Saúde (NATS) do TJPE, cuja conclusão foi a seguinte (Id. 4058300.11935654):

"À exceção de 6 medicamentos, não há padronização de drogas pelo Ministério da Saúde para o tratamento dos cânceres no SUS. As instituições habilitadas pelo SUS para o tratamento do câncer devem seguir seus protocolos de tratamento sendo de sua responsabilidade o fornecimento integral de todo o tratamento necessário ao doente.

Quanto ao medicamento BEVACIZUMABE, o mesmo foi avaliado pela CONITEC que não recomendou a sua incorporação ao SUS.

É importante destacar que o prognóstico para uso de medicamentos nessa condição não é de obtenção da cura, mas sim a possibilidade de aumentar a sobrevida do paciente livre de progressão da doença.".

Diante do panorama fático-jurídico, embora não se desprezando o sofrimento da Autora e de seus familiares,  vejo-me na obrigação de negar a sua pretensão liminar.

Acerca do tema, tenho que não pode o Administrador Público ser substituído por decisão judicial, ate mesmo  pelo fato de que a decisão da inclusão de medicamento na lista do SUS envolve, não só assunto médico, como também assunto orçamentário, cuja palavra final cabe ao Legislativo.

Se o medicamento estivesse na  lista do SUS e não fosse fornecida pela Secretaria de Saúde do Estado, aí sim caberia ao Judiciário obrigar essa Secretaria a fornecê-lo.

Mas não, como demonstrado, não é o caso.

E tudo isso passa pelos  princípios da  universalidade da saúde pública, mesclado com o princípio da  legalidade e, sobretudo, como  princípio da igualdade de tratamento(se todos só podem receber medicamento do Estado que conste da lista do SUS, ou não situações excepcionais acima indicadas) por que apenas a Parte Autora poderia receber o referido medicamento, se não enquadra em tais situações?). 

Sendo assim, em face de todas essas considerações, tenho que o indeferimento do pleito antecipatório é medida que se impõe.

3. Disposição

Diante de todo o exposto, concedo os benefícios da justiça gratuita e  indefiro o pleito antecipatório.

Citem-se as partes Rés, na forma e para os fins legais.

No momento oportuno, intimem-se as partes quanto as provas que eventualmente pretendam produzir.

Intimem-se. Cumpra-se.

Recife, 19.11.2019

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE.

(lsc)

MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O que acontece quando a Parte Impetrante pede desistência do mandado de segurança, após as Informações da Autoridade Impetrada e apresentação do Parecer pelo Ministério Público?

Na sentença que segue, este assunto é debatido, com aplicação do Código de Processo Civil de 2015,  da Lei do  Mandado de Segurança de 2009 e de julgado da 2ª Turma da Suprema Corte do Brasil. 

Boa leitura. 

Obs.: pesquisa realizada pelo Estagiário  BASTOS, Bernardo Torres Winter .

PROCESSO Nº: 0815139-45.2019.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: D DA S
ADVOGADO: I V M C 

IMPETRADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AUTORIDADE COATORA: GERENTE EXECUTIVO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo C, registrada eletronicamente.

Vistos, etc.

EMENTA.- PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA DA AÇÃO. DESNECESSIDADE DE AQUIESCÊNCIA DAS PARTES DO POLO PASSIVO. 

"É lícito ao Impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários, mesmo que já prestadas as informações ou produzido o parecer do Ministério Público. Doutrina. Precedentes."[1]. 

Homologação da desistência, extinção sem resolução do  mérito.

1. Relatório

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por D DA S, em face do GERENTE EXECUTIVO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), com pedido de concessão de medida liminar, determinando à DD Autoridade apontada como coatora para que apreciasse, de imediato, o seu pedido administrativo de concessão de benefício previdenciário, porque há muito o prazo legal já teria sido ultrapassado,  com final ratificação dessa medida liminar.
Decisão (id. 4058300.11734770) pela qual se deferiu o pedido de medida liminar para que a DD Autoridade apontada como coatora analisasse o pedido administrativo de concessão de benefício da Parte Impetrante,  no prazo máximo de 15(quinze) dias, sob pena de  pagamento de multa mensal, equivalente ao valor de um salário mínimo, e que mencionada DD Autoridade fosse notificada para apresentar as informações legais e para  cumprir tal decisão. 

Certidão (id. 4058300.12462678), na qual se noticiou que embora tenha sido expedido Mandado de Notificação de Autoridade Coatora, não foi possível certificar sua entrega, pois não houve confirmação da leitura do e-mail funcional do INSS cadastrado.

A parte Impetrante (id. 4058300.12491894) requereu desistência do presente Mandado de Segurança, pela perda do objeto, em face do sucesso na concessão do benefício pleiteado na via administrativa.

Despacho (id. 4058300.12462732), no qual se determinou a intimação pessoal do INSS quanto à decisão de id. 4058300.11734770.

Certidão (id. 4058300.12564537),  na qual se certificou que a Secretaria deixara de proceder com a notificação pessoal, tendo em vista o pedido de desistência da Parte Impetrante.

É o relatório no essencial, passo a decidir.

2. Fundamentação

É lícito à Parte  Impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência das Pessoas  que se encontram no polo passivo, e mesmo que a Autoridade apontada como coatora já tenha prestado as informações legais e o Ministério Público, ofertado o parecer legal. 
Nesse sentido, confira-se o precedente da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal indicado na ementa  desta sentença e na nota  de rodapé infra.  

Ante tal situação, e observando que o(a) d. Patrono(a) da Parte Impetrante tem poderes especiais para desistir(v.  procuração, acostada nos autos), o pedido de desistência deste mandado de segurança merece ser homologado. 

3. Dispositivo

Posto isso, homologo a desistência deste mandado de segurança, requerida pela  Parte Impetrante, para que surta todos os efeitos legais (Parágrafo único do art. 200 do CPC) e dou este processo por extinto, sem resolução do mérito (art. 485, VIII, do CPC), com denegação da segurança(§ 5ª do art. 6º da Lei nº 12.016, de 2009).

Custas na forma da lei.

Sem condenação em verba honorário advocatícia (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512 do STF).

Sentença não sujeita ao duplo grau obrigatório.

Após o trânsito em ulgado, dê-se baixa e arquive-se.

Registrada. Intimem-se.

Recife, 11.11.2019.

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE.

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[1] BRASIL. SupremoTribunal Federal. 2ª Turma. Recurso Extraordinário - RE nº 521359 ED-AgR/DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 22.10.2013, in Diário Judicial Eletrônico - DJe nº 236, de 02/12/2013.

DÍVIDAS NÃO TRIBUTÁRIAS DA FAZENDA PÚBLICA. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA-E. PLENÁRIO DO STF.

Por Francisco Alves dos Santos  Júnior

Já faz um bom tempo que a matéria vem sendo discutida no Plenário do Supremo Tribunal Federal: as dívidas não tributárias(diferenças de vencimentos, de benefícios previdenciários, dívidas contratuais, indenizações, etc.)da Fazenda Pública, reconhecidas em ações judiciais, devem ser corrigidas pelo índice da Taxa Referencial - TR ou pelo Índice de Preço ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E?

O Plenário do Supremo Tribunal Federal finamente, no dia 03.10.2019, julgou os recursos de embargos de declaração, negando-lhes provimento,  mantendo, pois,  a íntegra do acórdão  RE 870.947/SE, relatado pelo  Ministro Luiz Fux.  

O  acórdão referente ao julgamento dos recurso de embargos de declaração ainda não foi editado. 

Eis a notícia captada no site do STF, publicada em 03.10.2019:

 "Decisão: (ED-terceiros) O Tribunal, por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, que votaram em assentada anterior. Plenário, 03.10.2019."[1]_

Assim, conforme consta do mencionado acórdão do RE 870.947/SE, que não foi alterado quando do julgamento dos referidos recursos de embargos de declaração, tais créditos serão corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, que tem expressão percentual bem superior ao índice TR, e isso ocorrerá  mesmo depois do advento da Lei 11.960, de 2009, pela qual se impunha a TR, determinação essa agora afastada pela Suprema Corte. 

Resta esclarecido em tal acórdão do RE 870.947/SE que os valores relativos a créditos decorrentes de tributos pagos indevidamente pelos Contribuintes, que se consubstanciam em dívidas tributárias(porque decorrentes de recebimento indevido de tributos)da Fazenda Pública,  continuarão sendo, no ato da restituição ou compensação,  monetariamente atualizados pelos índices da tabela do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, conforme regra do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, ainda em vigor.

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[1] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário - RE nº 870.947/SE. Relator Ministro Luiz Fux, julgamento em 03.10.2019.

Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4723934.

Acesso em 04/10/2019.

PRAZO PARA O INSS DECIDIR QUANTO AO PEDIDO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A Legislação Previdenciária fixa prazo para o INSS decidir pedidos de benefícios previdenciários que lhe são feitos na  via administrativa. Essa matéria é debatida na decisão que segue. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0821201-04.2019.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: S A DA S
ADVOGADO: E T Dos A S Do N
IMPETRADO: GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM RECIFE AGÊNCIA MARIO MELO
REPRESENTANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

DECISÃO

1-Relatório

S A S, qualificado (a) na Petição Inicial, impetrou em 04/11/2019, este mandado de segurança com pedido de liminar em face do (a) Ilmº (ª) Sr. GERENTE EXECUTIVO (A) DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Alegou, em síntese, que: em 07/06/2019 teria protocolado requerimento administrativo para a concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição; no entanto, até a presente data, seu requerimento não teria sido apreciado; teria sido ultrapassado o prazo legal de trinta dias para a análise conclusiva do requerimento administrativo, consoante disposto no art. 49 da Lei nº 9.784/99; estaria presente o direito líquido e certo de ver apreciado o seu requerimento em prazo razoável. Ao final, requereu: "a)                  Os benefícios da gratuidade da justiça, na medida em que a Autora não possui condições de custear o processo sem prejudicar seu sustento ou de sua família, nos termos do art. 5º, LXXIV, da CRFB/88 e do art. 98 e seguintes, do CPC/15, conforme os documentos anexos; b)                 A antecipação dos efeitos da sentença, pela concessão da tutela de urgência em caráter liminar, determinando-se que a Autoridade Coatora proceda ao julgamento do pedido administrativo, nos termos do art. 300 e seguintes do CPC/15, c/c art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, sob pena de arcar com a multa diária (astreintes) de R$ 1.000,00, caso haja o descumprimento da medida. c)                  a notificação da autoridade coatora para que preste as informações que entender necessárias, bem como a notificação do órgão ao qual a autoridade se encontra vinculada, qual seja, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, GERÊNCIA EXECUTIVA RECIFE, para que tome ciência das negativas ora questionadas; d)                 a procedência do pedido, com a concessão do presente writ, impondo ao INSS a obrigação de fazer para que decida no procedimento administrativo do requerimento nº 592420273 no prazo de 10 dias, fixando-se penalidade de multa para caso de descumprimento da obrigação; e)                 tratando-se de pedido de obrigação de fazer, requer, em caso de desobediência, seja aplicada multa diária (astreintes) no valor de R$ 1.000,00, na forma prevista nos arts. 497; 536, § 1º; 537 do CPC, valor este que deverá ser revertido em favor do Impetrante; f)                   A intimação do MPF para que se manifeste nos presentes autos.."  Atribuiu valor à causa e juntou documentos e instrumento de procuração.

2- Fundamentação

2.1 - Do benefício da Assistência Judiciária Gratuita

Merece ser concedido, provisoriamente, à Parte Impetrante, o benefício da justiça gratuita, porque há indícios de que preenche os requisitos legais para a obtenção desse benefício, mas com as ressalvas da legislação criminal pertinente, no sentido de que se, mais tarde, ficar comprovado que declarou falsamente ser pobre, ficará obrigada ao pagamento das custas e responderá criminalmente (art. 5º, LXXXIV da Constituição da República e art. 98 do CPC).

Outrossim, o benefício ora concedido não abrange as prerrogativas previstas no § 5º, art. 5º da Lei nº 1.060/50, porque a Parte Impetrante não se encontra assistida por Defensor(a) Público(a).

2.2 - Para a concessão de medida liminar em mandado de segurança, a lei exige a coexistência de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Tais pressupostos estão elencados no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09.

Por sua vez, o art. 300 do novo CPC preconiza que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Além disso, é necessário que não haja perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Ocorre que, tratando-se de mandado de segurança não há que se cogitar da concessão da tutela provisória de urgência, mas sim, na hipótese de estarem presentes os requisitos da lei do mandado de segurança, a concessão de medida liminar, conforme regras da Lei nº 12.016, de 2009.

No caso dos autos, tendo em vista que o rito escolhido pela parte impetrante foi o do mandado de segurança, com a indicação de autoridade coatora, requerimento de notificação da "autoridade apontada coatora" para prestar informações, resta analisar o pedido à luz do art. 7º, III da referida Lei.

Neste mandado de segurança, a parte impetrante sustenta que seu direito líquido e certo teria sido violado por ato do INSS, eis que não teria sido apreciado o seu requerimento administrativo em prazo razoável, em consonância com a própria legislação de regência.

Pois bem, de acordo com o princípio da duração razoável do processo, incluído no art. 5ª da Constituição da República/88 pela Emenda Constitucional 45/04, a Administração Pública deve solucionar, em tempo razoável, o processo judicial e o administrativo:

"Art. 5º. Omissis

LXXVIII - A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.".

Antes dessa EC, a Lei nº 9.784/99, já estabelecia "normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração" (art. 1º). Essa Lei, em seu art. 49, fixou o prazo de trinta dias para a Administração decidir o processo administrativo, a saber:

"Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada."

Por seu turno, a Lei nº 8.213/91, em seu art. 41-A, §5º, já determinava que o primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária à sua concessão, verbis:

"Art. 41-A. Omissis

§ 5^o  O primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária a sua concessão.".

E o art. 69 da referida Lei nº 9.784, de 1994, ressalva as regras e prazos das Leis que regem processos administrativos específicos.

No presente caso, da prova colacionada aos autos extrai-se que a Parte Impetrante protocolou requerimento de concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição em 07/06/2019, e até a presente data, o seu requerimento não fora analisado.

A demora na análise do requerimento administrativo não se coaduna com todo esse arcabouço jurídico-constitucional e legal.

Ciente das dificuldades administrativas do INSS, principalmente pela falta de Servidores, e não obstante o rompimento de todos os prazos legais para uma definição quanto ao pleito da Parte ora Impetrante,  com grande  prejuízo para esta, tenho que deva conceder mais 15(quinze) dias à DD Autoridade apontada como coatora para que analise o processo administrativo em questão, sob pena de multa fixada no dispositivo desta decisão. 
3- Dispositivo.

Posto ISSO:

3.1- defiro à Parte Impetrante, provisoriamente, o benefício da assistência judiciária gratuita, sob as condições estabelecidas na fundamentação supra, com reapreciação após as Informações;

3.2 - diante da presença do  fumus boni iuris e do periculum in mora, acima  demonstrados, concedo medida liminar, não nos termos da petição inicial, mas determinando que a DD Autoridade apontada coatora proceda à análise conclusiva do requerimento de concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição do (a) Impetrante (protocolo nº 592420273),  e o faça no prazo  máximo de 15(quinze) dias, sob pena de passar a pagar ao (à) Impetrante multa mensal no valor de um salário mínimo, sem prejuízo da responsabilização administrativa, criminal e civil do Servidor(Chefe ou Dirigente) que der azo ao pagamento dessa multa.

Caso o INSS, por ocasião do cumprimento da ordem judicial, verifique ser necessária, de forma fundamentada, a apresentação de qualquer documentação pelo (a) Impetrante, o prazo acima fixado ficará suspenso até a entrega dessa documentação.

Notifique-se a DD Autoridade apontada coatora para prestar as Informações legais, no prazo de 10(dez) dias, bem como para CUMPRIR o acima decidido, sob a pena ali fixada.
Em face do Ofício-Circular n. 00001/2019/GAB/PRF5R/PGF/AGU, no qual o INSS manifesta seu interesse em todos os Mandados de Segurança relativos ao prazo de apreciação de requerimentos administrativos, deixo de determinar sua notificação para os fins do art. 7º, II, da Lei n. 12.016/09. INTIME-SE DOS ATOS PRATICADOS.

No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o Parecer legal.

I. COM  URGÊNCIA.

Recife, data de validação da certificação.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE