O ISSQN FAZ PARTE DAS BASES DE CÁLCULO DAS COPIS-PASEP E COFINS. PRECEDENTE, COM EFEITO REPETITIVO, DA 1ª SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça findou por adotar a mesma tese que adotamos em sentenças anteriores: o valor ISSQN não pode ser excluído das bases de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS. 

Boa  leitura.  

PROCESSO Nº: 0810998-80.2019.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: SL E H LTDA
ADVOGADO: I M Da C P e outros
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo B

EMENTA: - TRIBUTÁRIO. ISSQN. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. IMPROCEDÊNCIA.

-Não há fundamento constitucional, nem legal, nem jurisprudencial para excluir da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ISSQN.

-Precedente da 1ª Seção do STJ, com efeito repetitivo, negando idêntica pretensão.

-Improcedência.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório 

SL E H LTDA., qualificada na Inicial, ingressou com a presente Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito Tributário com Pedido de Tutela de Urgência em desfavor da FAZENDA NACIONAL, requerendo, em antecipação de tutela, que a Ré se abstenha de cobrar a inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, nos termos da decisão vinculante exarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 574.706/PR). Teceu outros comentários. Inicial instruída com procuração e documentos.

Decisão de identificador 4058300.11040271, na qual foi indeferida a tutela de urgência e determinada a citação da Ré.

Contra a r. decisão, a Autora opôs recurso de embargos de declaração (Id. 4058300.11164350), ao qual foi negado provimento (Id. 4058300.11348517).

Contra a r. decisão, a Autora interpôs agravo de instrumento (processo nº 0808841-08.2019.4.05.0000), no qual foi homologado o pedido de desistência (Id. 4050000.16105180).

A União (Fazenda Nacional) apresentou contestação, defendendo, em suma a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a inaplicabilidade do RESP 574.706 ao caso, pleiteando a improcedência dos pedidos (Id. 4058300.11160870).

Intimada para apresentar réplica, a Autora quedou-se inerte.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação 

Busca a Autora provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de excluir o valor do ISSQN da base de cálculo das contribuições de PIS-PASEP e COFINS, ficando, consequentemente, suspensa a exigibilidade dos créditos tributários do PIS-PASEP e da COFINS sobre o valor do ISS(Art. 151, IV do CTN) resultantes dessa exclusão. Pretende também compensar o valor que já recolheu dessas contribuições sobre o valor do ISSQN.

Não se aplica ao caso o entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal, segundo o qual essas Contribuições não incidem sobre a parcela do ICMS (RE nº 574.706/PR, com repercussão geral), porque a estrutura desse imposto estadual é totalmente diversa da estrutura do ISSQN, imposto municipal.

A COPIS-PASEP e a COFINS incidem sobre a receita bruta total, que corresponde à receita bruta e mais alguns itens indicados na Lei.

O valor do ISSQN não é excluído da receita bruta, logo faz parte da base de cálculo dessas Contribuições.

Eis a atual definição legal de receita bruta, regida no art. 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26,12,1977:

"Art. 12.  A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

(...)

§4^o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

§ 5^o  Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4^o.".

O ISSQN não se enquadra no acima transcrito § 4º, porque não é um imposto não cumulativo, cobrado destacadamente do comprador ou contratante dos serviços da Prestadora, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados.

Ademais, o valor relativo ao ISSQN ingressa na receita bruta da Empresa, compõe o seu preço e finda por ser repassado para o Cliente da Empresa.

Se não entrasse na composição da receita bruta, seria bom, porque a Empresa poderia cobrar um valor menor do seu Cliente pelos serviços prestados (e isso é uma prova de que o ônus financeiro dessas Contribuições é repassado para Terceiro).

Mas essa exclusão depende de Lei e o Judiciário não pode legislar.

Outrossim, o ISSQN é imposto na maioria das vezes submetido ao lançamento por  homologação (exceto o ISSQN dos médicos, advogados, dentistas e outros autônomos de profissões regulamentadas, que pagam por valor fixo, via lançamento de ofício, direto), da modalidade imposto indireto, porque repassado no preço dos serviços e não é um imposto não cumulativo, tampouco o seu valor faz parte da sua própria base de cálculo, pelo que, segundo a definição de receita bruta, acima estudado, não pode ser dela extraído.

Ora, constata-se na ementa do mencionado Recurso Extraordinário - RE nº 574.706/PR, acima invocado, que toda a sua fundamentação foi voltada para o ICMS, um imposto estadual, tendo em vista a sua estrutura jurídico-legal e constitucional, especialmente a não cumulatividade, ao qual se submete, não tendo, pois, como estender para o ISSQN, imposto municipal, não submetido à não cumulatividade.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, sob efeito repetitivo, nesse mesmo sentido:

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.

1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.

2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).

3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.

4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.

5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).

6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.

7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.

8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9. Recurso especial a que se nega provimento."[1

Assim, a improcedência do pedido é medida que se impõe.

3. Dispositivo 

Diante de todo o exposto:

3.1. Julgo improcedentes os pedidos desta ação e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

3.2. Condeno a Autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 23.11.2019.



Francisco Alves dos Santos Jr.  

  Juiz Federal, 2ª Vara/PE

smbs

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[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Processo nº REsp 1330737 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0128703-1. Relator Ministro Og Fernandes. Julgado em 10.06.2015, in DJe 14/04/2016. [efeito repetitivo].

Disponível em
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1330737&repetitivos=REPETITIVOS&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true

Acesso em 28.03.2019.