REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. NÃO RECONHECIMENTO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O prazo de prescrição, na área tributária, para o caso de repetição de indébito, só se inicia depois da decisão administrativa ou judicial revisora(art. 168, II, CTN). 

No caso que segue, essa matéria e detalhadamente debatida. 

Boa leitura.  

 PROCESSO Nº: 0825789-54.2019.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

AUTOR: T P LTDA
ADVOGADO: M F R C
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo A

Ementa:- DIREITO TRIBUTÁRIO . REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO.

Afastada exceção de prescrição.

Parcela de restituição induvidosamente devida.

Procedência.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

T PLTDA, qualificada na Inicial, ajuizou esta AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER em face de SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL/Fazenda Nacional. Aduziu a parte autora, em síntese, que:  teria manejado um processo administrativo, de nº  10480-402291/2011-36, em 13 de maio de 2011, para parcelar dívidas de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, o que fora feito em 6 0 parcelas, a iniciar em 13/05/2011;  em 28 de janeiro de 2014, teria ingressado junto  à Ré com um pedido de revisão de débitos, (processo nº 10480.721487/2014-70) uma vez que, conforme consta naquela petição, teria havido uma apuração equivocada dos impostos mencionados acima, o que teria ocasionado um recolhimento em excesso de impostos, tendo em vista as alíquotas utilizadas teriam sido majoradas; em 03 de agosto de 2018, cerca de quatro anos depois do pedido de revisão, teria sido apresentado parecer  do processo nº 10480-721487/2014-70, (justamente o processo de pedido de revisão dos cálculos do imposto) onde constaria procedência do pedido, isso em 03 de agosto de 2018, determinando o registro das modificações de parcelamento, com o abatimento dos valores parcelados, conforme parecer em anexo; a revisão deveria ser realizada sem qualquer intervenção da parte Autora, uma vez que o erro nos débitos foram reconhecido de ofício pelo Auditor Fiscal, determinando que fosse alterado o processo de parcelamento; não haveria a necessidade de um outro processo administrativo, ou mesmo de qualquer requerimento da parte Autora para que fosse reconhecido e devolvido o valor dos impostos recolhidos a maior, ou mesmo que fosse disponibilizado o crédito correspondente para compensação por parte da empresa Autora, uma vez que continuaria em atividade e recolhendo seus impostos; o parcelamento fora todo quitado, conforme se observa dos documentos anexos; o parcelamento das dívidas de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS fora realizado em 13 de maio de 2011 e dividido em 60 parcelas, conforme comprovantes em anexo; a última parcela fora quitada em abril de 2016; o parecer apenas fora exarado em 03 de agosto de 2018, quando o parcelamento estava todo quitado;  conforme se observa do parecer do Auditor Fiscal, entenderia esse que seria indevido o valor de R$ 177.141,86, na data acima mencionada; não teria havido qualquer tipo de compensação, ou mesmo a Receita teria colocado à disposição da Autora qualquer crédito em relação ao valor acima mencionando, não se cogitando, evidentemente, a devolução do valor em pecúnia ao seu proprietário, tendo em vista impostos pagos por equívoco; a questão que estaria motivando o presente processo, definindo a parte Autora a lide, seria o fato de a Receita Federal se recusar a realizar o pagamento, ou até mesmo a compensação, do valor que foi reconhecido como indevido; o indébito estaria delimitado; conforme se vê do documento anexo, a Receita Federal, sem realizar maiores explicações, argumentaria que, como o processo seria de 2011, referindo-se à impostos de anteriores a esse período; o direito à devolução dos valores estaria prescrito, uma vez que o processo administrativo estaria "extinto" (como se vê no documento mencionado, uma tela do sistema de cobrança da RFB), e que não seria possível o ingresso de qualquer processo administrativo para devolução, ou mesmo compensação dos valores pagos a maior e reconhecidos como indevidos pela própria União; a Receita estaria alegando que o processo administrativo que pedira a revisão (10480.721487/2014-70) não seria o mesmo do processo de parcelamento (10480-402291/2011-36), contando como data inicial da prescrição o processo de parcelamento, e não o processo de revisão; o processo de parcelamento teria data de 13 de maio de 2011 e o processo de revisão possuiria data de 28 de janeiro de 2014;parecer exarado seria datado de 03 de agosto de 2018, mais de quatro anos após o ingresso do processo de revisão; considerando que a parte Autora apenas fora intimada do parecer em setembro de 2019; caberia à Receita Federal corrigir os seus próprios atos, dentro do controle difuso do processo administrativo; a  parte autora não poderia ser responsabilizada  pelo atraso atribuído unicamente ao Erário Público; não caberia sequer o manejo de um outro processo administrativo para pleitear o pagamento do valor indevido; a própria parte autora  A própria Receita Federal deveria ter providenciado a devolução do indébito, uma vez que fora reconhecido de ofício o recebimento a maior dos impostos acima mencionados; não militaria em favor da Receita a alegação de supressão de um processo administrativo, porque esse já existiria e tivera a sua decisão proferida; dessa maneira, faria jus o Autor à restituição do valor indevidamente pago, de acordo com o parecer exarado pelo Auditor Fiscal, no valor de R$ 177.141,86, que deveria ser corrigido desde agosto de 2018, de acordo com os argumentos acima expendidos. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela:

"Condenação ao pagamento da devolução dos valores referentes aos impostos IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, já reconhecidos como indevidos pela Receita Federal, no valor de R$ 177.141,86, que deve ser corrigido desde agosto de 2018, de acordo com os argumentos acima expendidos;

Condenação da parte Ré ao ônus sucumbenciais, custas e honorários, calculados em 20% sobre o valor da causa, ou no valor máximo permitido pela Lei."

Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

A União (Fazenda Nacional) apresentou Contestação sob Id. 4058300.13613048 aduzindo, em apertada síntese, que:  haveria duas premissas, qual seja,  a necessidade do contribuinte para constituir o indébito tributário, seja por ação de conhecimento ou seja por requerimento administrativo; diante da decisão que certificar a existência do indébito, o contribuinte também precisaria ter a iniciativa de executá-la, seja por execução judicial ou por pedido administrativo; haveria prazos para que o contribuinte exercesse o direito de constituição do indébito e execução do mesmo;  a repetição de indébito cuidaria de relação jurídica tributária, porque decorrente de suposto crédito tributário que fora pago indevidamente, de modo que as regras sobre a prescrição deveriam observar o art. 146, III, da Constituição Federal; o STJ entenderia que o pedido administrativo de compensação/restituição do crédito tributário não caracterizaria a interrupção do prazo prescricional para a ação de execução; o  contribuinte através do processo administrativo, de nº  10480-402291/2011-36, em 13 de maio de 2011, teria parcelado as suas dívidas de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, o que fora feito em 60 parcelas, a iniciar em 13/05/2011; em 28 de janeiro de 2014, a Autor teria ingressado com um pedido de revisão de débitos, (processo nº 10480.721487/2014-70 - doc. 01 em anexo;  o pedido não se  trataria de restituição e em que pese a decisão ter sido proferida apenas em 2018, tal processo não teria tido o condão de interromper a prescrição. Argumentou, finalmente "Assim, houve a consumação da prescrição para a repetição de indébito, pois transcorreram mais de cinco anos a contar do suposto pagamento indevido, devendo ser rechaçada a alegação de existência de causa suspensiva/interruptiva da prescrição." E pugnou pela decretação de improcedência dos pedidos.

A parte autora apresentou réplica, rebatendo os argumentos da defesa e reiterando os termos da Inicial (Id. 4058300.14202984).

As partes foram instadas a se manifestarem sobre provas que eventualmente quisessem produzir, tendo ambas rechaçado tal necessidade (Id. 4058300.14565860 e 4058300.14568746).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

No caso dos autos, a Empresa contribuinte através do processo administrativo, de nº  10480-402291/2011-36, em 13 de maio de 2011, parcelou as suas dívidas de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, o que foi feito em 60 parcelas, a iniciar em 13/05/2011.

Em 28 de janeiro de 2014, ingressou com um pedido de revisão de débitos, (processo nº 10480.721487/2014-70 ), tendo a Fazenda Nacional, por seu Órgão próprio, por meio de um parecer, nos autos de tal processo administrativo, admitido, em 03 de agosto de 2018, que a ora Autora pagara, em excesso, no bojo do parcelamento, por erro de cálculos da própria Administração, a quantia de R$ 177.141,86.

Alega a União (Fazenda Nacional) que não se tratava de pedido de restituição administrativa, mas de mera correção do valor do parcelamento,  e, em que pese o parecer tivesse sido proferido em 2018, tal processo não teria o condão de interromper a prescrição.

Pois bem.

O Plenário do STF, no julgamento do RE nº 566.621,  pacificou o entendimento de que, independentemente do tipo de lançamento a que se submete o tributo, o prazo de prescrição para repetição de indébito, depois da entrada em vigor da Lei Complementar 118, de 2005, será sempre de cinco anos, conforme  fixada no caput do art. 168 do Código Tributário Nacional.[1]. Eis a ementa deste leading case:

"Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543invocados pela defesa da UNIÃO-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido."

Não há dúvida que o Superior Tribunal de Justiça, nos julgados AgRg no REsp 1.575.004/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,  Segunda  Turma,  DJe  14/3/2016;  REsp  1.248.618/SC, Rel. Ministro  Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/2/2015; AgRg no AgRg  no  REsp  1.217.558/RS,  Rel.  Ministro  Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 19/4/2013, invocados na contestação da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, firmou o entendimento de que, enquanto tramita o processo administrativo, tendente a constituir o crédito(apurar), não há interrupção do prazo de prescrição para a repetição de indébito.

Mas, no caso, o reconhecimento da cobrança em valor superior à dívida, no total de R$ 177.141,86, ocorreu em 03.08.2018, via pedido revisional nos autos do respectivo processo administrativo de parcelamento.

O próprio Órgão da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL que cometeu o erro, na decisão revisora, o reconheceu.

Então, à luz do invocado julgado do Plenário da Suprema Corte em conjunto com o inciso II do art. 168 do Código Tributário Nacional, conclui-se tranquilamente que não houve a alegada prescrição, porque esta ação foi proposta em 23.12.2019, ou seja, no ano seguinte à data da decisão revisora.

A fluência do prazo de prescrição, para o caso, conforme a regra do invocado inciso  II do art. 168 do CTN, inicia-se no dia seguinte àquele em que o Contribuinte é intimado da da decisão revisora e não do início do PA, até mesmo porque só se sabe se tem valor a ser restituído ou não depois dessa decisão.

Ademais, feriria o princípio da moralidade afastar a responsabilidade da ora Requerida de restituir o que cobrou indevidamente, quando se sabe que foi o Órgão próprio da Requerida que cometeu a falha, na cobrança de sobrevalor e que também apurou esse sobrevalor.

Obviamente, a Requerida haverá também de ser condenada a ressarcir as custas judiciais despendidas pela Parte Autora, bem como a pagar ao seu Patrono verba honorária, que será arbitrada em percentual ligeiramente superior ao mínimo legal(§§ 2º e 3º do art. 85 do CPC), porque o seu Patrono teve de desenvolver esforço e dedicação um pouco maior do que normalmente se realiza, em face do inusitado da causa.

Como o valor do crédito da ora Autora, na data da propositura desta ação, era inferior a 200 salários mínimos, uma vez que o valor do salário mínimo em dezembro de 2019 era de R$ 998,00 x 200 = R$ 199.600,00.

Então, o percentual da verba honorária será de 13%(treze por cento) por cento do valor atualizado do crédito da Autora,  objeto da condenação.

3. Dispositivo

Diante do exposto, rejeito a exceção de prescrição,  julgo procedentes os pedidos desta ação judicial, dou por constituído(apurado) o referido crédito da Parte Autora no montante acima indicado e  condeno a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL a restituir à Autora a quantia de R$ 177.141,86(cento e setenta e sete mil, cento e quarenta e um reais e oitenta e seis centavos),  relativa a parcelas que a Autora pagou em valor superior ao devido no parcelamento dos tributos IRPJ, CSLL, COPIS e COFINS, quantia essa já reconhecida como indevida pela Receita Federal do Brasil em Recife, a qual  se encontra atualizada até 03.08.2018, pelo que haverá de ser atualizada, pelos índices da Tabela SELIC, conforme regra do § 4º do art 39 da Lei nº 9.250, de 1995, até a data da expedição do(s) requisitório(s), conforme sedimentado entendimento do Plenário do STF. atualização essa a ser feita pelo setor próprio do TRF5R, nos termos da Resolução 458, de 2017,  do Conselho da Justiça Federal. 

Condeno a parte Ré, ainda, ao reembolso das custas eventualmente despendidas pela parte Autora, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 13% (treze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, conforme acima fundamentado.

Deixo de submeter esta sentença ao duplo grau de jurisdição, porque o valor da causa é inferior 1000 salários mínimo(inciso I do § 3º do art. 496 do CPC).

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 23.02.2021

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal da 2a Vara da JFPE

_______________________________________

[1] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE nº 566.621, Relatora Min. Ellen Gracie, Julgado em 04/08.2011, in DJe de 11/10/2011.

Disponível em https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&queryString=566621%20&sort=_score&sortBy=desc

Acesso em 23.02.2021

HABEAS CORPUS PARA LIBERAÇÃO DE VALOR PREVIDENCIÁRIO. NÃO CABIMENTO.

 Por Francisco Alves dos Santos Júnior

No presente caso, há um surpreendente pedido de concessão de habeas corpus para liberação de valor previdenciário. 

Vejam como ficou a solução do caso. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0800334-19.2021.4.05.8300 - TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE(HABEAS CORPUS).
REQUERENTE: M A DA S
ADVOGADO: Helber Claudio Da Silva
REQUERIDO: BANCO CREFISA S.A. e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo C

EMENTA:-

HABEAS CORPUS PARA LEVANTAMENTO DE VALORES REFERENTES A BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. VIA INADEQUADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

 

Vistos, etc.

1-Relatório

Trata-se de Habeas Corpus impetrado por M A DA S em desfavor do INSS e do BANCO CREFISA S/A, no qual pretende, em síntese, a concessão da ordem de habeas corpus a fim de ser determinado às autoridades apontadas coatoras que procedam ao pagamento de valores do benefício previdenciário de Auxílio-Doença, titularizado por  José Vicente Filho, o qual foi indicado, na Inicial, com terceiro interessado. Requereu, ademais, a concessão da medida liminar, a fim de ser expedida ordem judicial ou Alvará para o levantamento de todos os valores creditados em favor do interditando, na pessoa de sua Curadora. Juntou documentos e instrumento de procuração.

Regularmente intimada para falar sobre a possível litispendência desta ação com o feito distribuído anteriormente (07/01/2021) para a 1ª Vara Federal/PE, sob o número 0800154-03.2021.4.05.8300T, a Parte Impetrante informou que as ações possuiriam objetivos distintos e, com a exclusão de uma das partes do feito apontado prevento, também teriam partes distintas.

2-Fundamentação

2.1- Inicialmente, constato que não se verifica qualquer das situações de prevenção estabelecidas no art. 286 do CPC.

Portanto, deve a Secretaria do Juízo retirar essa informação dos autos.

2.2- Inexiste litispendência entre este Habeas Corpus e o Habeas Data que tramita perante a 1ª Vara Federal/PE, pois, enquanto neste HC a Parte pugna pelo levantamento de valores de benefício previdenciário,  no Habeas Data pugna-se pela inserção no banco de dados da Autarquia do nome da representante legal/Curadora do titular do benefício previdenciário.

2.3- Do Habeas Corpus para levantamento de valores relativos a benefício previdenciário

O pedido de Habeas Corpus é cabível quando alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua Liberdade de Ir e Vir (art. 647 do CPP), e disso não trata os presentes autos.

Portanto, sem maiores delongas, o pedido de Habeas Corpus não é a via adequada para a obtenção do resultado almejado pela Parte Impetrante, no caso, o levantamento de valores de benefício previdenciário.

A jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de não se admitir habeas corpus nem mesmo em substituição de recurso criminal, verbis:

"1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de".[1](Destaquei).

No campo cível, mencionado E. Tribunal, pela mesma 5ª Turma, também não tem admitido o uso dessa media de urgência criminal, verbis:

"1. Conforme orientação desta Corte Superior, "a tese de nulidade do procedimento fiscal não pode ser dirimida no bojo da ação penal, na
qual a Fazenda Pública não é parte ou exerce o contraditório,
porquanto o Juízo criminal não possui competência para anular o lançamento tributário, passível de revisão apenas por meio de recurso administrativo, ação cível ou mandado de segurança(RHCn.61.764/RJ, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 02/5/2016, grifou-se)
2.  Se a alegação de nulidade no procedimento não chegou a ser dirimida em ação anulatória na seara cível, é inviável a pretensão de desconstituição do crédito tributário no juízo criminal, sobretudo na via mandamental.
3. Verificando-se que houve clara exposição do liame existente entre as supostas condutas do recorrente e os fatos delitivo sem apuração, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa ao acusado, inviável o acolhimento da pretensão de inépcia da denúncia.

4. Recurso improvido, cassando-se a liminar deferida."[2]

Registro que o saudoso Pontes de Miranda, em um livro denominado "Habeas Corpus", cujo exemplar não encontrei na minha biblioteca particular, faz menção a um habeas corpus impetrado para liberação de um corpo humano(falecido) de um necrotério, tendo o respectivo Juízo concedido, liminarmente, o salvo conduto, situação essa perfeitamente cabível, porque, embora falecido, era um corpo humano que estava sendo sonegado à respectiva família, ou seja, o seu natural "ir e vir" para os rituais fúnebres estava sendo desumanamente restringido.

Não é o caso destes autos, em que se busca pagamento de valor previdenciário, via depósito ou expedição de alvará, para o que existe ação própria no campo cível. 

Não se pode usar, abusivamente, do habeas corpus, importante remédio judicial- criminal de garantia da liberdade de ir e vir do ser humano.

Desse modo, impõe-se a extinção do feito sem a resolução do mérito, haja vista a inadequação da via eleita, facultando-se, à Parte Impetrante, o manejo da ação cível pertinente, para a finalidade pretendida na Inicial.

3-Dispositivo

3.1 - determino que a Secretaria dê baixa na anotação de prevenção deste feito com  outro PJe, por inexistir tal prevenção;

3.2- de ofício, afasto a litispendência entes esta ação e a que se processa na 1ª Vara Federal sob o nº 0800154-03.2021.4.05.8300T;

3.3- concedo à Parte Impetrante o benefício da gratuidade da justiça;

3.4- dou o processo por extinto, sem resolução do mérito, por inadequação da via processual eleita (CPC, art. 485, VI, § 3º).

Sem honorários advocatícios (Lei nº 12.016/2009, art. 25).

Sem custas, ex lege.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa no sistema eletrônico.

R.I.

Recife, 22.02.2021

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal da 2ª Vara da JFPE

____________________________________

[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 5ª Turma. HC 607564/PR. 2020/0212357-1. Relator Ministro Reynal Soares da Fonseca, julgamento em 24.11.2020, in DJe de 27.11.2020.

[2] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 5ª Turma. RHC 113899/AC. Recurso Ordinário em Habeas Corpus. 2019/0164897-7. Relator Ribeiro Dantas, julgamento em 6/10/2020, in DJe 15/10/2020

APOSENTADORIA PELO INSS. ESPECIAL E POR CONTRIBUIÇÃO À LUZ DA ATUAL LEGISLAÇÃO E DA JURISPRUDÊNCIA DO STF E DA TNU.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Na sentença que segue, um largo painel a respeito da aposentadoria por contribuição e da aposentadoria especial, com indicação das regras constitucionais e legais que tratam do assunto, bem como da respectiva jurisprudência do STF e da TNU. 

Boa leitura. 

Obs.: sentença pesquisada e minutada pela Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques

 PROCESSO Nº: 0800975-46.2017.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

AUTOR: J F DA S
ADVOGADO: M A I Da S
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

Sentença tipo A

EMENTA:- PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITO DO TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO NÃO IMPLEMENTADO NA DER. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA.

-O tempo de serviço/contribuição para a Aposentadoria por Tempo de Contribuição é de 35 anos, e o Autor não implementou tal requisito, não fazendo jus ao benefício na DER.

-Averbação do tempo de serviço especial relativamente à parte do período de trabalho indicado na fundamentação da sentença. .

-Parcial procedência.

Vistos etc.

1-Relatório

J F DA S, qualificado na Petição Inicial, ajuizou esta ação em 20/01/2017, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS pretendendo, em síntese, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Alegou, em síntese, que: seria segurado do INSS há 38anos, 7meses e 15dias e, parte desse período, teria laborado em condições especiais; no entanto, em 15/03/2013, o INSS teria indeferido o seu requerimento de concessão do benefício de aposentadoria, sob a alegação de insuficiência de tempo de contribuição; todavia, o Autor preencheria os requisitos legais para a concessão do benefício previdenciário; o seu  pedido estaria enquadrado na nova regra determinada pela Medida Provisória nº 676, que alterou a Lei nº 8.213/91, pois, com a soma da idade ao tempo de contribuição atingiria mais de 95 pontos; no período de 03.05.1974 a 20.04.1981 teria desempenhado as funções de servente na Tecelagem Parahyba do Nordeste, e as atividades desempenhadas em ambiente de tecelagem de indústria têxtil seriam consideradas insalubre; teria estado exposto ao agente nocivo ruído acima dos limites tolerados nos seguintes períodos/empresas: de 03.05.1974 a 29.04.1981 na TECELAGEM PARAHYBA DO NORDESTE; de 15.06.1988 a 30.10.1990 na TUPY NORDESTE;  de 01.11.1991 a 06.08.1991 na RENOVADORA PNEUMOBIL e de 02.09.1991 a 10.05.1997 na FORTILIST SISTEMAS EM PLÁSTICO. Teceu outros comentários, e sustentou a possibilidade de conversão do tempo especial em comum. Transcreveu ementas de decisões judiciais, e requereu, ao final: "a) concessão do benefício da GRATUIDADE JUDICIÁRIA, vez que o autor não possui condições de suportar as eventuais custas e despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de seus familiares, fazendo jus, pois, ao teor do disposto no inciso LXXIV do art. 5^o da Carta Magna e do art. 98 do CPC, nomeando o(s) profissional(is) signatário(s) seu(s) assistente(s) judiciário(s); b) citar, na forma do art. 242, §3° do CPC, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para, querendo, oferecer resposta a presente ação, sob pena de confissão quanto aos fatos articulados nesta peça exordial; c) caso exista interesse por parte do INSS e o mesmo tenha alguma proposta concreta para conciliação, que seja designada audiência de conciliação e mediação, na forma do art. 3°, §§ 2° e 3° e 334 do CPC; d) julgar PROCEDENTE a presente pretensão, em todos os seus termos, para condenar o INSS a: d.1) reconhecer e averbar os períodos apontados como de atividade especial e comum; d.2) converter os períodos especiais em comum; d.3) e conceder o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ao autor, com coeficiente de 100%, sem a incidência do fator previdenciário, nos termos do art. 29-C da Lei 8.213/91, com redação dada pela MP 676/2015, retroativamente à data do requerimento (15.03.2013); d.4) subsidiariamente, porventura este Juízo entenda pelo não reconhecimento de alguma atividade comum ou especial do segurado e, por consequência, reste não satisfeito os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com o coeficiente de 100%, que seja concedido o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO com incidência do fator previdenciário retroativamente à data do requerimento (15.03.2013); e) condenar o INSS, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas, inclusive 13º, acrescidas de correção monetária plena e juros de mora; f) protesta provar por todos os meios lícitos de prova admissíveis em direito, na forma do art. 319, VI do CPC (STJ - Ag. no REsp 1.376.551-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 18.06.2013) inclusive a designação de instrução e julgamento, e, quando necessário, a feitura de prova técnica pela Contadoria desse Juízo; g) caso seja ofertada defesa à presente demanda, deve o INSS fazê-lo acompanhado do processo administrativo pertinente, conforme mandamenta o art. 11 da Lei nº. 10.259/2001 e art. 438 do Código de Processo Civil; h) caso haja recurso, condenar o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, na forma do art. 55 da lei n°. 9.099/95 e art. 85, §§ 2° e 3° do CPC;" Atribuiu valor à causa e juntou instrumento de procuração e documentos.

Concedido ao Autor o benefício da assistência judiciária gratuita e determinada a citação do INSS.

Regularmente citado, o INSS apresentou Contestação na qual arguiu exceção de prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação. No mérito propriamente dito, discorreu sobre o benefício de Aposentadoria especial e aduziu que, a partir da Lei nº 9.032/95 seria imprescindível a apresentação do LTCAT, além do formulário; com relação ao ruído, sempre teria se exigido laudo técnico e exposição permanente, não ocasional, nem intermitente; os documentos apresentados pelo Autor não seriam contemporâneos; o PPP e o LTCAT que teriam sido juntados pelo Autor no processo administrativo da aposentadoria, demonstrariam a utilização pelo segurado de Equipamento de Proteção Individual; não seria possível a aplicação retroativa da Lei nº 13.185/2015; no caso de ser acolhido o pedido de implantação da aposentadoria, no cálculo da RMI deveria ser aplicado o fator previdenciário, consoante estabeleceria a norma vigente na data da DER. Teceu outros comentários e, ao final, requereu: " Sejam os pedidos formulados na Inicial julgados IMPROCEDENTES, por não possuir a parte autora direito ao benefício perseguido; b)a condenação da parte Autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. c)Em caso de eventual procedência do pedido, o que admite apenas em homenagem ao princípio da eventualidade, requer seja afastada a pretensão de afastamento do fator previdenciário do cálculo da RMI, bem como requer que os juros de mora e correção monetária sejam fixados de acordo com o art. 1º F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; d) e sejam os honorários advocatícios arbitrados em respeito ao § 3º, art. 85 do CPC, com a observância, em qualquer caso, do quanto estabelecido na Súmula n° 111, do STJ." Protestou o de estilo e juntou documentos.

Ato ordinatório no qual foi determinada a intimação do Autor para falar sobre a contestação apresentada.

Certificado o decurso do prazo sem manifestação das partes

Decisão que determinou ao Autor que apresentasse documentos, e que o INSS juntasse o processo administrativo de concessão do benefício de aposentadoria pertinente ao Autor.

Regularmente intimado, o Autor informou que não conseguira documentos junto à Tecelagem Parahyba do Nordeste e à Renovadora Pneumobil, pois referidas empresas teriam encerrado as atividades; não teria interesse em produzir prova técnica com relação à empresa Tupy Nordeste, haja vista o entendimento jurisprudencial no sentido de que o uso de EPI não seria capaz de anular a prejudicialidade do agente nocivo ruído; e apresentou documentos relativos à empresa Fortilist; requereu, ao final, em caso de dúvida desse Juízo, fossem oficiada as empresas responsáveis pela emissão dos documentos para realizar esclarecimentos, uma vez que a parte autora não poderia sofrer prejuízo por eventual desídia alheia.

O INSS apresentou o PA do requerimento de aposentadoria formulado pelo Autor.

Regularmente intimados sobre os documentos apresentados, apenas o INSS se manifestou aduzindo que o Autor não teria se desincumbido do seu ônus probatório, e que a pretensão autoral deveria ser rejeitada.

Decisão na qual foi rejeitada a exceção de prescrição, saneou o processo e a designou audiência de instrução.

Certidões juntando o Termo de Audiência (parte escrita) e o respectivo link[1] de acesso ao mencionado ato processual (id´s nºs 4058300.11460774 e 4058300.11460641). Na parte escrita da audiência, exarou-se despacho determinando a abertura de vista dos autos ao MPF sobre o Laudo da empresa Renovadora Pneumobil Ltda., que foi atribuído ao perito Mário Celso Nunes Iorio, mas que o referido perito disse que se trataria de uma cópia de outro laudo, o qual teria realmente assinado, e que nunca fez um laudo para a empresa Renovadora Pneumobil Ltda.; outrossim, tendo em vista da declaração das Partes que não tinham mais provas a produzir, deu a instrução por encerrada, e intimou as Partes para a apresentação de Memorial de Razões Finais.

O Autor apresentou Memorial de Razões no qual ratificou os pedidos constantes da Inicial, e pugnou pela procedência dos pedidos. Acrescentou que desconheceria o fato trazido aos autos pelo Engenheiro Mário Celso Nunes atinente à assinatura constante do documento.

O INSS apresentou Memorial de Razões finais reiterou os termos da Contestação e pugnou pela improcedência dos pedidos.

Aberta vista dos autos ao MPF que apresentou r. Parecer deixando de se manifestar neste feito, sem prejuízo de revisão do seu entendimento em face de fato superveniente que torne necessária a sua intervenção.

É o relatório.

Passo a fundamentar e a decidir.

2- Fundamentação

2.1 - A exceção de prescrição quinquenal,  arguida pelo INSS na contestação e reiterada no Memorial de Razões Finais, já foi apreciada e rejeitada por este Juízo na decisão sob id. 4058300.9017018, a qual já transitou em julgado, pelo que nada há mais a decidir a respeito.

2.2 - Mérito

2.2.1 - O Autor requer a concessão do benefício previdenciário de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, excluindo-se a incidência do fator previdenciário no cálculo do benefício, nos termos da Lei nº 8.213/91, Art. 29-C, retroativamente à data do requerimento (15.03.2013).

Subsidiariamente, requer a concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição com a incidência do fator previdenciário, retroativamente a data do requerimento (15.03.2013).

Afirma ter completado, na data do requerimento administrativo, 38anos, 07meses e 15 dias de tempo de contribuição e 57 anos, 9mese e 16 dias de idade, razão pela qual teria atingido mais de 95 pontos.

2.2.2 - A respeito da aposentadoria especial e da prestação do serviço em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, regradas nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991, constato que, a teor do § 5º desse art. 57, é permitida a conversão do tempo de serviço prestado em condições especiais para tempo de serviço comum, com o acréscimo pertinente.

Registre-se, neste tocante, que, a despeito da vigência, durante determinado período, de norma obstativa da conversão, é esta atualmente permitida, como se extrai da letra expressa do artigo 1^o do Decreto nº 4.827, de 3.9.2003, a seguir reproduzido:

"Art. 1º O art. 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, passa a vigorar com a seguinte redação:

'Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:

§ 2^o As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período'."

	MULTIPLICADORES
	MULHER (PARA 30)	HOMEM (PARA 35)
DE 15 ANOS	2,00	2,33
DE 20 ANOS	1,50	1,75
DE 25 ANOS	1,20	1,40

§ 1^o A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço."

Resta verificar, portanto, se o (s) período (s) referido (s) pelo Autor pode (em) ser tido (s) como prestado (s) em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.

A contagem do tempo de serviço é disciplinada pela lei vigente à época do serviço prestado(Lei do  tempo  dos fatos).

Lei novas com regras modificadoras, com novas exigências, não retroagem, aplicam-se apenas a fatos posteriores à respectiva vigência(princípio da irretroatividade das Leis). 

Relevante destacar que a obtenção de uma Aposentadoria Especial demandaria ter o segurado desempenhado todo o seu tempo de serviço sob condições insalubres.

No presente caso, pretende-se, conforme relatado, a concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, razão pela qual é possível somar tempo comum e tempo especial, após convertê-lo em comum.

Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

Até a edição da Lei nº 9.032, de 29/04/1995, era possível o reconhecimento do exercício de atividade especial com base apenas na categoria profissional do trabalhador, observada a classificação constante nos anexos dos decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 (Anexos I e II), cujo rol não é taxativo, não sendo necessário fazer prova efetiva da exposição às condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; ou ainda quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade.

A partir de 29/04/95, com a edição da Lei n.º 9.032/95, que alterou a Lei n.º 8.213/91, passou a ser exigida a comprovação da efetiva exposição aos agentes agressivos, mediante a apresentação de documentos conhecidos como SB 40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030.

Com o advento da Medida Provisória nº. 1.523/96, posteriormente convertida na Lei nº. 9.528/97 (DOU 11/12/1997), a redação do art. 58 da Lei nº. 8.213/91 foi modificada, passando-se a exigir a elaboração de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ firmou posicionamento no sentido de que essa exigência só é possível a partir da edição daquele Lei de 1997, e não da data da Medida Provisória mencionada.

Saliento, por importante, que o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado, consoante pacificado pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais - TNU, nos termos da Súmula nº 68 de sua jurisprudência.

Ainda quanto à extemporaneidade dos laudos técnicos, os Tribunais já se manifestaram no sentido de que não desnatura a sua força probatória, uma vez que inexiste previsão legal para tanto, e, além disso porque as condições do ambiente de trabalho tendem a aprimorar-se com a evolução tecnológica, podendo se supor que, em tempos pretéritos, a situação era pior ou quando menos semelhante à constatada na data da elaboração.

E, quanto à utilização de equipamentos de proteção coletiva ou individual, nos termos do § 2º do art. 58 da Lei nº 8.213/91, o Supremo Tribunal Federal concluiu, nos autos do ARE nº 664.335/SC, com repercussão geral, que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".[1]

No que diz respeito a ruído, a TNU,  na Súmula nº 09, seguiu essa orientação do STF.

Saliento que utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, a partir de quando a exigência de seu fornecimento e uso foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89.

Com relação aos limites de tolerância do agente nocivo "ruído", aplica-se da seguinte maneira:

 - superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 (1.1.6);

- superior a 90 decibéis, na vigência do Decreto n. 2.172, de 5/3/1997 (2.0.1) e,

- superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003.

No que diz respeito ao fim da aposentadoria por tempo de serviço pela aposentadoria por tempo de contribuição, registro que, até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a Aposentadoria por Tempo de Serviço pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência e comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens (Lei nº 8.213/91, arts. 52 e 53).

A partir da EC nº 20/98, o benefício passou a ser denominado "Aposentadoria por Tempo de Contribuição", mantendo-se os mesmos requisitos: cumprimento do prazo de carência (cento e oitenta meses) e comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

O salário de benefício da Aposentadoria por Tempo de Contribuição consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário (Lei nº 8.213/91, art. 29, I).

A Medida Provisória nº 676, em 17 de junho de 2015, convertida na Lei nº 13.183/2015, que acrescentou o artigo 29-C à Lei nº 8.213/91, incorporou ao Regime Geral a "fórmula 85/95", possibilitando ao Segurado que preenchesse o requisito para a Aposentadoria por Tempo de Contribuição, optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e do seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data do requerimento da aposentadoria, for:

"I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou                

II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.  

§ 1º Para os fins do disposto no caput, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade.   

§ 2º As somas de idade e de tempo de contribuição previstas no caput serão majoradas em um ponto em:

I - 31 de dezembro de 2018; 

II - 31 de dezembro de 2020; 

III - 31 de dezembro de 2022;

IV - 31 de dezembro de 2024; e 

V - 31 de dezembro de 2026.   

Feitas essas observações iniciais, analisa-se o caso concreto.

2.2.3- Da Aposentadoria por Tempo de Contribuição nos termos do art. 29-C da Lei nº 8.213/91.

O Autor requer a concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição nos termos do art. 29-c da lei 8.213/91, com redação dada pela MP 676/2015, retroativamente à data do requerimento administrativo (DER - 15.03.2013).

Como dito acima, a chamada "aposentadoria por pontos" ou "fórmula 85/95", sem a incidência do fator previdenciário, foi instituída pela Medida Provisória nº 676/2015, publicada em 17.06.2015, posteriormente convertida na Lei nº 13.183/2015.

Pois bem, a questão não exige maiores digressões tendo em vista que, na data do requerimento administrativo (DER - 15.03.2013), não estava em vigor a Medida Provisória nº 676, de 17.06.2015, que possibilitou a opção pelo segurado da não incidência do fator previdenciário ao cálculo da aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e tempo de contribuição, para o homem, correspondia a 95 pontos, observado o tempo mínimo de contribuição de 35 anos (art. 29-C/Lei nº 8.213/91).

Embora o STF tenha firme jurisprudência no sentido de que se aplica a Lei vigente na data da aposentadoria, ressalto que a concessão do pedido do Autor, tal como formulado na Inicial, importaria afronta ao Principio Constitucional da Precedência de Custeio, segundo o qual nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido, sem a correspondente fonte de custeio total (CRFB/88, art. 195, §5º), o que não pode ser acatado.

Aprecia-se, portanto, o pedido subsidiário de concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição com incidência do fator previdenciário retroativamente à data do requerimento (15.03.2013), iniciando pela análise dos vínculos laborais.

2.2.4 - Dos vínculos laborais

As CTPS´s do Autor, que não foram impugnadas pelo INSS, quanto aos contratos de trabalho ali anotados, constituem documentos hábeis à comprovação dos vínculos laborais, pois gozam de presunção juris tantum de veracidade, só podendo ser elidida mediante prova concreta em contrário, o que não se observa no caso dos autos.

Assim, não tendo o INSS apresentado nenhum elemento que desconstitua a prova representada pelas anotações das CTPS, devem ser considerados como tempo de serviço urbano a integralidade dos períodos anotados nas Carteiras de Trabalho do Autor, e também no CNIS.

Relação dos vínculos laborais:

EMPREGADOR	PERÍODO	DOCUMENTO
1-TECELAGEM PARAHYBA DO NORDESTE SA	03/05/1974 A 29/04/1981	CNIS E CTPS
2-BANDEIRANTES COMPANHIA DE PNEUS SA	01/06/1981 A 29/10/1984	CNIS E CTPS
3- ROCK CONSTRUÇÕES LTDA. -ME	08/07/1985 A 27/03/1986	CNIS E CTPS
4-RECAUCHUTADORA DE PNEUS TIP TOP LTDA.	01/07/1986 A 01/03/1988	CNIS E CTPS
5-FORTILIT SISTEMAS EM PLÁSTICOS LDA.	15/06/1988 A 30/10/1990	CNIS E CTPS
6-TUPY NORDESTE AS	15/06/1988 A 30/10/1990 (duplicidade - desconsiderado na contagem)	CNIS E CTPS
7-RENOVADORA PNEUMOBIL LTDA. - ME	01/01/1991 A 06/08/1991	CNIS E CTPS
8-MEXICHEM BRASIL INDUSTRIA DE TRANSFORMAÇÃO PLASTICA LTDA	02/09/1991 A 10/05/1997	CNIS E CTPS
9-FORTILIT SISTEMAS EM PLÁSTICOS S/A	02/09/1991 A 12/1991 (incluído no período supra - desconsiderado na contagem)	CNIS E CTPS
10-UNNI TUBOS PLÁSTICOS LTDA	08/06/1998 A 09/11/1998	CNIS E CTPS
11-CONSTRUTORA PELLEGRINO LTDA	25/04/2000 A 23/06/2000	CNIS E CTPS
12-PELEGRINO FUNDAÇÕES LTDA	26/06/2000 A 25/07/2000	CNIS E CTPS
13-CONSTRUTORA VERTICAL LTDA	19/09/2000 A 16/11/2000	CNIS E CTPS
14-CONSTRUTORA PELLEGRINO LIMITADA	18/12/2000 A 10/07/2001	CNIS E CTPS
15-HERMANO NASCIMENTO INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA	03/04/2002 A 04/07/2007	CNIS E CTPS
16-BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO	30/03/2007 A 15/05/2007	CNIS
17-HABISERVE - INCORPORAÇÕES LTDA.	16/06/2008 A 30/12/2009	CNIS E CTPS
18-MD - IMÓVEIS LTDA	01/06/2010 A 08/04/2011	CNIS E CTPS
19-CONDOMÍNIO INTERNACIONAL TRADE CENTER	09/05/2011 A 13/08/2013	CNIS E CTPS
20-CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO DAVID BECKER	16/09/2013 A 10/2014	CNIS E CTPS (A CTPS SÓ INFORMA A DATA DE SAÍDA)

Tempo total até a DER - 15/03/2013, sem considerar eventual tempo especial: 32 anos, 04meses e 09 dias.

O INSS não impugnou os vínculos laborais; ao contrário, ao analisar os mencionados vínculos na seara administrativa, considerou todos eles, e encontrou o tempo total de 32anos, 04meses e 17 dias.

Destarte, reconheço a validade dos vínculos laborais do Autor nos períodos comprovados pela CTPS e CNIS anexados aos autos.

2.2.3 - Análise dos períodos especiais indicados na Petição Inicial

Na Petição Inicial consta uma tabela na qual está indicado o tempo de atividade (especial e comum), a (s) empresa (s)/empregadora (s), as datas de admissão, as provas e o total de tempo especial que o Autor entende possuir. Vejamos.

I) Renovadora Pneumobil Ltda. - ME

Período de 01/01/1991 a 06/08/1991

O Laudo Técnico anexado com a Petição Inicial com a finalidade de comprovar o tempo de serviço especial na empresa Renovadora Pneumobil Ltda. ME não produzirá o efeito pretendido pela Parte Autora, haja vista que o Engenheiro de Segurança do Trabalho, Dr. Mário Celso Nunes Iório, que aparece como sendo o suposto subscritor do documento, foi ouvido na audiência de instrução realizada nestes autos, e afirmou que o mencionado laudo é falso, e que não o assinou, e que também nunca foi à empresa fazer aquele laudo.

Destarte, o período em questão será contado como tempo comum de serviço.

II) Tecelegem Parahyba do Nordeste SA

Período de 03/05/1974 a 29/04/1981

O Laudo Técnico Pericial (individual) relativo ao trabalhador, ora Autor, JOSÉ FERNANDO DA SILVA, informa as seguintes atividades profissionais:

Servente - período de 03.05.1974 a 30.11.1974: "Transporta matéria prima para as máquinas, mantém a seção limpa, varrendo e espanando."

Ajudante de Fabricação Operador - período de 01.12.1974 a 29.04.1981: "Liga a máquina, põe a matéria prima na esteira e processa por 03 ou 04 vezes, dependendo do tipo de material."

E, ainda, que o segurado trabalhou no Setor de Fabricação da Tecelagem exposto ao agente Ruído na intensidade de 84 dB (A), de modo habitual e permanente, durante todo o período laboral.

Ocorre que, ouvido em audiência, o Autor afirmou que trabalhou por uns cinco ou seis meses na atividade de ajudante de jardim, contradizendo, assim, a informação consignada no laudo no sentido de que, por todo o período em tela, o trabalhador, ora Autor, exercera suas atividades laborais no setor de Fabricação da Tecelagem, exposto ao agente nocivo ruído acima de 84 dB.

Destarte, considerando que a informação de que o Autor trabalhara durante todo o período laboral no Setor de Fabricação da Tecelegem Parahyba não corresponde à verdade dos fatos, de acordo com que foi apurado na audiência de instrução, o Laudo Técnico Pericial apresentado perde totalmente a credibilidade para fins de comprovação da atividade laboral especial do Autor.

Finalmente, verifica-se,  na CTPS do Autor, quanto ao Contrato de Trabalho  em tela,a anotação do cargo  "Servente", durante toda a vigência do contrato, não existindo registro de mudança de cargo de Servente  para Ajudante de Fábrica Operador.

A única anotação na CTPS na parte das "Anotações Gerais", diz respeito à transferência do trabalhador para outra unidade da empresa, em 01/07/1974, no mesmo cargo/função de "Servente".

Com essas considerações, o interstício laboral de 03/05/1974 a 29/04/1981 será computado como tempo de serviço comum, até mesmo porque, não obstante o depoimento do Autor na audiência de instrução, que contradiz parcialmente as informações do documento, as Partes declararam que não tinham mais provas a fazer, e a instrução processual foi encerrada.

III) Tupy Nordeste

Período de 15.06.1988 a 30.10.1990

A exposição habitual e permanente a ruído em níveis acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação caracteriza a atividade laboral como especial, independentemente da utilização de EPI´s ou de menção, no laudo pericial ou PPP, à neutralização de seus efeitos nocivos, nos termos estabelecido pelo C. STF no julgamento do ARE 664.335 (Tema 555)[1] e TNU Súmula 09.

A exposição do Autor a níveis de ruído acima dos limites de tolerância está demonstrada no PPP, todavia, o mencionado documento não informa que a exposição ao ruído se dava de modo habitual; tampouco há semelhante informação no documento nomeado pelo Autor "LAUDO TÉCNICO TUPY NORDESTE" (id. 4058300.2791121).

No documento intitulado laudo técnico não consta qualquer alusão a que a exposição ao ruído se dava de maneira habitual.

Com essas considerações, o período em tela não pode ser reconhecido como de atividade especial, apenas comum.

IV) FORTILIT SISTEMAS EM PLÁSTICOS LTDA.

Período de 02.09.1991 a 10.05.1997

O formulário pertinente ao Autor, com informações sobre as atividades com exposição a agentes agressivos para fins de instrução de processos de aposentadoria especial, no período de 02.09.1991 a 10/05/1997, laborado na empresa FORTILIT SISTEMAS EM PLÁSTICOS LTDA., informa que o trabalhador, ora Autor, esteve exposto, de modo habitual e permanente, em todos os trabalhos exercidos, a ruído com nível de pressão sonora de 98 decibéis. (doc. id. 4058300.2791129).

O Laudo Pericial informa o levantamento dos riscos ambientais relativo ao ruído e, em todos os setores, a leitura em dB (A) é acima de 80db, chegando a alcançar 105 dB (A). Todavia, não há registro de pressão sonora constante de 98dB (A). Portanto, considerando que o formulário é elaborado com as informações extraídas do laudo, devem prevalecer as medições consignadas no laudo.

Portanto, no interstício laboral de 02.09.1991 a 04.03.1997, como os níveis de ruído, à luz do laudo pericial, ultrapassaram o limite de tolerância na vigência do Decreto n. 53.831/64 (1.1.6), que era de até 80 decibéis, deve ser computado como de atividade especial, pois as medições ultrapassaram o limite de tolerância.

Todavia, o mesmo não acontecerá com o interstício laboral de 05.03.1997 a 10.05.1997, no qual o limite de tolerância era ate 90 decibéis, a partir da vigência do Decreto n. 2.172, de 5/3/1997 (2.0.1), e o laudo registra algumas medidas abaixo deste limite.

Feitas essas considerações, será computado como tempo de atividade especial o período laboral compreendido entre 02.09.1991 a 04.03.1997, e como tempo de atividade comum o período seguinte, de 05.03.1997 a 10.05.1997.

O tempo especial ora reconhecido, após a conversão em comum corresponde ao total de 07anos, 08meses e 16dias.

Pois bem, convertido em comum o tempo especial ora reconhecido, tem-se que, na data da entrada do requerimento em 15/03/2013, o Autor possuía 34anos, 6meses e 22 dias de tempo de contribuição/serviço, insuficientes para a concessão do benefício previdenciário de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, pois o tempo legalmente exigido para o referido benefício é de 35anos de contribuição.

Destarte, o pedido será julgado parcialmente procedente apenas para determinar a averbação, como de atividade especial, do tempo de serviço laborado no interstício de 02.09.1991 a 04.03.1997.

3-Dos honorários advocatícios de sucumbência

Considerando que a parte autora sucumbiu em grande parte dos pedidos, é aplicável ao caso o disposto no art. 86, Parágrafo Único do CPC

Assim, caberá a parte autora arcar com o pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, cuja exigibilidade ficará suspensa, porque o Autor está em gozo do benefício da Assistência Judiciária(§ 3º do art. 98 do CPC).

3- Dispositivo

POSTO ISSO:

3.1 - julgo parcialmente procedente o pedido, condeno o INSS à obrigação de fazer consistente em averbar em favor do Autor, como tempo de serviço prestado em condições especiais, o período de 02.09.1991 a 04.03.1997, trabalhado na FORTILIT SISTEMAS EM PLÁSTICOS LTDA., e dou o processo por extinto, com resolução do mérito (art. 487, I, CPC).

3.2- Outrossim,  condeno o Autor nas custas e ao pagamento da verba honorária, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da causa, atualizada a partir do mês seguinte ao da propositura desta ação,  na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado, ficando, todavia, a cobrança da verba sucumbencial submetida à condição suspensiva, pelo período de 5(cinco) anos, por se encontrar o Autor em gozo do benefício da Assistência Judiciária, tudo conforme regra do § 3º do art. 98 do CPC.

Dispensada a submissão desta sentença ao duplo grau de jurisdição, pois o valor da condenação não corresponderá a 1.000(mil) salários mínimos(art. 496,  3º-I, NCPC).

R.I.

Recife, 19.02.2021

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal da 2a Vara da JFPE.

(rmc)

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[1] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Recurso Extraordinário 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, julgamento em 04.12.2014, publicação em 12.02.2015.

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Acesso em 19.02.2021