Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Segue sentença a respeito dos valores que compõem as bases de cálculo das COPIS e COFINS, à luz de julgados recentes de várias Cortes Judiciais do Brail.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0807894-46.2020.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: A E E A E S/S - ME e outros
ADVOGADO: M De F C J e outro
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - DRFB EM RECIFE - PE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
SENTENÇA TIPO A
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COPIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO.
-Exceto o valor do ICMS próprio, por força de r. julgado do Plenário do STF, o valor de qualqu4r outro tributo só poderá ser excluído das bases de cálculo das COPIS e COFINS, se houver Lei expressa em tal sentido, por força do § 6º do art. 150 da vigente Constituição da República.
Negação da Segurança.
Vistos, etc.
1. Breve Relatório
M C & A - EPP; A P E E A EL S/S - ME; M C JÚ - SOCIEDADE DE A, devidamente qualificados nos autos, impetraram, em 22.04.2020, este mandado de segurança, em virtude de ato adjetivado de coator que teria sido praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE - PE. Os Impetrantes pretendem que lhe seja reconhecido o direito líquido e certo de não inclusão de valores relativos às contribuições sociais (Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL) e ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, na composição da receita bruta para fins de determinar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados com base no art. 15, §1º, inciso III, alínea "a" e no art. 20, inciso I, todos da Lei nº 9.249/95
A análise do pleito de medida liminar foi postergado para o momento da elaboração desta sentença (Id. 4058300.14400143).
A União (Fazenda Nacional) pugnou pelo seu ingresso no feito (Id. 4058300.14482123).
O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito da questão (Id. 4058300.14574155).
A DD Autoridade apontada como coatora apresentou Informações (Id. 4058300.14688521),
aduzindo, em apertada síntese, que: a tributação pelo regime do lucro
presumido seria facultativa; os contribuintes não seriam obrigados à
apuração do IRPJ e da CSLL pelo regime de tributação do lucro real;
poderia haver opção, à sua conveniência, pelo regime do lucro presumido,
no qual a base de cálculo imponível seria apurada de acordo com
parâmetros fixados pelo legislador; nesse caso, já seriam consideradas
todas as possíveis despesas no desenvolvimento da atividade empresarial
ou civil, inclusive o ISS, o PIS e a Cofins sobre as vendas/prestação de
serviços; seria induvidoso que o lucro real melhor refletiria o aspecto
material da hipótese de incidência dos tributos em tela; todavia, no
regime de tributação pelo lucro presumido, a base de cálculo decorreria
de presunção legal, que não seria imposta aos contribuintes, mas, sim,
oferecida como opção; a tributação pelo lucro presumido dispensaria o
contribuinte dos intrincados controles contábeis e fiscais exigidos na
sistemática do lucro real, fazendo incidir o imposto sobre uma base de
cálculo presumida, apurada a partir dos percentuais ali citados; tais
percentuais estabelecidos pelo legislador levariam em conta as
características de cada atividade em termos de custos e despesas,
projetando uma margem de lucro esperada; a pretendida exclusão do ISS,
PIS e Cofins, bem como dos próprios IRPJ e CSLL, da receita bruta, antes
da incidência dos percentuais legais de presunção do lucro, este sim
elemento da base imponível do IRPJ e da CSLL, geraria uma verdadeira
distorção nos percentuais legais estabelecidos para o cálculo do lucro
presumido; não se poderia admitir a construção de um sistema híbrido, em
favor do contribuinte, com a utilização apenas das benesse de cada um
dos regimes, o que poderia gerar graves distorções e injustiças,
beneficiando um contribuinte em detrimento dos demais, que se
encontrariam em situação equivalente; eventual acatamento do pleito da
Impetrante significaria ampliar indevidamente o escopo do quanto
decidido no RE 574.706/PR; seria necessária expressa previsão legal para
fins de isenção ou não incidência do IRPJ e da CSLL. Teceu outros
comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou ao final, pela denegação da
segurança requestada.
O Ministério Público Federal reiterou o parecer sob Id. 4058300.14574155. (vide 4058300.14815649).
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1. Da suspensão do processo
A 1ª Seção do STJ, em sessão realizada em 12/03/2019, deliberou submeter a matéria à sistemática dos recursos repetitivos, afetando para julgamento conjunto os REsp. 1.767.631/SC, 1.772.634/RS e 1.772.470/RS e determinando a suspensão da tramitação dos processos em todo território nacional que tratam da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL das empresas optantes do lucro presumido.
A questão controvertida (Tema 1008 do STJ) restou assim delimitada:
Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
No caso, por se tratar de matéria distinta ao precedente acima, passo a analisar o mérito da questão posta à desate.
2.2. Do mérito propriamente dito
A Empresa Impetrante busca, via ação mandamental, seja reconhecido o direito líquido e certo de não inclusão de valores relativos às contribuições sociais (Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL) e ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, na composição da receita bruta para fins de determinar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados com base no art. 15, §1º, inciso III, alínea "a" e no art. 20, inciso I, todos da Lei nº 9.249/95
A primeira questão a ser destacada é que a sujeição do contribuinte ao regime de tributação com base no lucro presumido é uma opção deste, caso sua receita bruta total se enquadre em uma determinada faixa de valor, conforme art. 587 do atual Regulamento do IR, Decreto 9.580/2018:
"Art. 587. A pessoa jurídica cuja receita bruta total no ano-calendário anterior tenha sido igual ou inferior a R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais) ou a R$ 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil reais) multiplicado pelo número de meses de atividade do ano-calendário anterior, quando inferior a doze meses, poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido (Lei nº 9.718, de 1998, art. 13, caput).".
Se o Contribuinte, atendido o requisito acima referido, e outros requisitos fixados na Lei própria, fizer a opção pelo lucro presumido, que é o caso das Empresas impetrantes, a base de cálculo do imposto de renda passa a ser um percentual da receita bruta.
Para uma melhor compreensão acerca do conceito de receita bruta, eis a sua atual definição legal, consignada no art 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, já com inúmeras alterações:
" Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.
§ 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas.(Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978).
§ 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)"
Como se observa, por disposição do acima transcrito § 5º, "Na receita bruta incluem-se os tributo§s sobre ela incidentes".
A Lei 9.249/95, igualmente, em seu art. 15, tratando da base de cálculo em análise, determina a observância do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977,
Confira-se:
"Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)".
Assim, como a base de cálculo do IRPJ, apurada na forma do regime de tributação com base no lucro presumido, é determinada a partir da aplicação de um percentual sobre a receita bruta definida, os tributos incidentes sobre a receita bruta, entre os quais se encontram a COPIS e a COFINS, não devem ser excluídos da base de cálculo de tal Imposto.
Essa mesma norma de apuração, cumpre registrar, é aplicada à CSLL, conforme art. 57 da Lei 8.981/95, que segue:
"Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995);".
Logo, não há base legal que dê amparo ao pleito das Impetrantes.
Na oportunidade, é importante ressaltar acerca da impossibilidade de se aplicar, ao presente caso, de forma automática, a tese firmada pelo STF no RE 574.706, em sede de repercussão geral ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins").
Primeiro
porque, em matéria tributária, como não se pode utilizar a analogia
para se exigir tributo(§ 1º do art. 108 do Código Tributário Nacional),
mutatis mutandis, também não se pode deixar de exigir tributo mediante
utilização dessa regra de interpretação integrativa, e, por outro lado,
para tanto, haveria necessidade de Lei específica, conforme regra expressa do § 6ª do art. 150 da vigente Constituição da República.
Outrossim, a tese firmada pelo STF no RE 574.706 é bem restritiva e se refere a tributo bastante diverso daqueles em análise.
Acerca do assunto, há de se destacar entendimento do E. TRF da 5ª Região, ao apreciar caso semelhante:
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706/PR, SOB REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE AO IRPJ E À CSLL.
1. É certo que o e. Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral, uniformizou o entendimento segundo o qual o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS(STF, RE 574.706/PR, Rel.: Min. CARMEN LÚCIA, órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Julgado em 15.3.2017, Publicado em 02.10.2017).
2. Contudo, não é de ser aplicado tal entendimento relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática de recolhimento sobre o lucro presumido, pois, nesses casos, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência.
3. Apelação improvida."[1]
Assim,
diante da impossibilidade de aplicação, ao presente caso, da tese
firmada pelo STF no RE 574.706, resta seguir a legislação, vista acima, e
o entendimento dominante na jurisprudência de que, em regra, não é
vedada a incidência de tributo sobre tributo, conforme consta do
importante julgado, que segue, do Superior Tribunal de Justiça:
"RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.
1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".
2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência:
2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011.
2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010.
2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009.
2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.
Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.
2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.
3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.
(....)
14. Ante o exposto, ACOMPANHO o relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL. [2]
3. Dispositivo
Diante de todo o exposto, denego a segurança e dou este processo por extinto, com resolução do mérito(487, inciso I, do Código de Processo Civil).
Custas nos termos da lei.
Sem honorários advocatícios, nos termos do artigo 25, da Lei n. 12.016, de 2009.
Registrada, intimem-se.
Recife, 28.11.2020.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2 Vara/PE
(lsc)
__________________________________
[1] Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, 2a Turma. Processo nº. 08243770920194058100, APELAÇÃO CÍVEL, Relator Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Julgamento em 30/06/2020, sem indicação de veículo de publicação.
Disponível em https://julia-pesquisa.trf5.jus.br/julia-pesquisa/#resultado.
Acesso em 27.11.2020
[2] Brasil. Superior Tribunal de Justiça, 1ª Seção, REsp 1144469/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho(vencido), Relator para o Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 10/08/2016, in DJe 02/12/2016.
Disponível em https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?i=1&b=ACOR&livre=((%27RESP%27.clas.+e+@num=%271144469%27)+ou+(%27REsp%27+adj+%271144469%27.suce.))&thesaurus=JURIDICO&fr=veja.
Acesso em 28.11.2020
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