Por Francisco Alves dos Santos Júnior
O Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, sob repercussão geral, concluiu ser constitucional, mesmo depois da EC 33, a Contribuição FGTS instituída pelo art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001.
E isso tornou sem sentido recurso de embargos de declaração, no processo infra, em cuja sentnça de mérito o Juiz decidira da mesma forma.
Boa leitura.
Obs.: pesquisa de jurisprudência feita pela Assessora Luciana Simões Correia.
PROCESSO Nº: 0808188-98.2020.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: L, C & T O LTDA
ADVOGADO: R B e outro
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO EM PERNAMBUCO
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)
Sentença
tipo A
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO
MATERIAL. INEXISTÊNCIA.
-Não se
constatando a existência do alegado erro material, não prospera o pedido do
recurso de embargos de declaração.
-Não
provimento
Vistos, etc.
1. Breve Relatório
L, C & T O LTDA,
qualificada na Inicial, opôs o Recurso de Embargos de Declaração sob Id.
4058300.15446236, com a seguinte principal argumentação:
"No caso dos autos, a decisão proferida no
julgamento da ação encontra-se eivada de vícios de variada índole, incorrendo
em erro material quando da análise da matéria discutida no julgamento das ADIs
n° 2.556 e 2.558, haja vista a adoção de premissa equivocada pelo magistrado ao
concluir por um suposto pronunciamento explícito da Corte Constitucional em relação
a questões não devidamente enfrentadas na fundamentação do acórdão.
(...).
m suas razões, o juízo a quo alega que, no
julgamento das ADIs n° 2.556 e 2.558, quando já vigente a EC n° 33/2001, o
Supremo Tribunal Federal teria rechaçado a tese de inconstitucionalidade da
base de cálculo do "adicional do FGTS" previsto na Lei Complementar
n° 110/2001, utilizando como fundamento de sua alegação a transcrição de
acórdão referente a um recente julgado do TRF-5 em que supostamente restaria
demonstrado o enfrentamento da matéria por parte da Corte Constitucional.
Contudo, em que pese a ementa do acórdão transcrito tenha tratado de outros
fundamentos igualmente ventilados ao longo da sentença, é patente a existência
de erro material da decisão na medida em que a alegação de que a contribuição
social sobre o saldo adicional do FGTS não teria sofrido alterações em virtude
da superveniência da EC 33/2001 não encontra guarida no decisório do TRF-5ª
utilizado como reforço argumentativo da sentença, posto que sequer mencionado,
restando claro que a fundamentação deste D. Juízo assenta-se sobre premissa
absolutamente equivocada em relação a este ponto.".
A parte adversa apresentou contrarrazões (Id.
4058300.15537497), sustentando que não haveria o alegado vício na sentença
embargada e invocando julgado de efeito repetitivo do STJ, segundo a qual
"o magistrado não está obrigado a enfrentar todos os argumentos trazidos
pelas partes, bastando que, formado seu convencimento, proferida decisão
fundamentada.".
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1 - Segundo o art. 1.022 do vigente Código de
Processo Civil, os embargos de declaração podem ser manuseados para
"esclarecer obscuridade ou eliminar contradição" ou "suprir
omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício
ou a requerimento" ou, ainda, "corrigir erro material".
2.2 - No caso dos autos, alegou a Recorrente a
existência de vício de erro material na interpretação das das ADIs n° 2.556 e
2.558, quando já vigente a EC n° 33/2001, bem como com a invocação de julgado
do TRF5R, que não conteria a conclusão que lhe fora dada na sentença.
Eis o
conteúdo da fundamentação da sentença embargada, verbis:
"2.1. Da repercussão geral acerca do tema
De início, em que pese ter o STF reconhecido
a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, nos
autos do RE 878.313/SC, a ausência de ato do Ministro Relator determinando a
suspensão nacional dos processos não autoriza a suspensão do presente feito.
Sendo assim, passo a analisar a pleito.
2.2. Do mérito propriamente dito
2.2.1 - Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, por
ocasião do julgamento das ADI nº 2.556 e 2.568, entendeu que a contribuição
definida no art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001 possui caráter tributário,
enquadrando-se na categoria de contribuições gerais, regidas pelo art. 149 da
Constituição Federal, com destinação específica, sendo seus recursos utilizados
em programas sociais e ações estratégicas de infraestrutura, sempre voltados à
atuação da União na ordem social.
Nesse particular, oportuno destacar trecho do voto
do Ministro Relator Moreira Alves, no julgamento da medida cautelar na referida
ADI nº 2.556/DF:
"A primeira questão, que se coloca, é a de se
saber se elas são, ou não, exações tributárias.
A meu ver, nesse exame sumário, são ambas exações
tributárias pela adequação delas ao conceito que se encontra no art. 3º do
Código Tributário (prestação pecuniária compulsória, em moeda, que não
constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade
administrativa plenamente vinculada).
Segue-se a questão da espécie de tributo em que se
enquadram essas exações tributárias.A esse respeito, não integrando o produto
da arrecadação delas a receita pública, por ser ele recolhida pela Caixa
Econômica Federal diretamente ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS),
para depois, com os recursos desse Fundo, que são vários, creditar nas contas
vinculadas dos empregados o complemento de atualização monetária para cujo suporte
foram essas exações criadas, não há que se pretender que sejam impostos por não
gerarem receita pública.
De outra parte, sendo exações tributárias que
também se destinam ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, enquadram-se elas
no disposto no artigo 217, IV e V, do Código Tributário Nacional, o qual alude
a contribuição destinada a ele e admite a criação por Lei de outras de fins
sociais. E, tendo ambas as exações tributárias ora impugnadas inequívoca
finalidade social (atender ao direito social referido no inciso III do artigo
7º da Constituição de 1988), são contribuições sociais.
Sucede, porém, que, havendo no sistema
constitucional vigente contribuições sociais que se submetem ao artigo 149 da
Constituição (as denominadas "contribuições sociais gerais" que não
são apenas as tipificadas no texto constitucional, porque, se o fossem, não
teria sentido que esse artigo 149 dispusesse que "compete exclusivamente à
União INSTITUIR contribuições sociais") e contribuições sociais a que se aplica
o artigo 195 da Carta Magna (as contribuições para a seguridade social), resta
determinar em qual dessas sub-espécies se enquadram as duas contribuições
sociais instituídas pela Lei Complementar nº 110/2001.
Não obstante o esforço das informações para
enquadrá-las nas contribuições sociais para a seguridade social, não me parece,
em exame compatível com o pedido de concessão de liminar, que se possa fazer
tal enquadramento para aplicar-se-lhes o disposto no artigo 195 da
Constituição, até porque essas contribuições, pelo seu regime, não integram a
proposta de orçamento da seguridade social, que, consoante o § 2º do citado
dispositivo constitucional, será elaborada de forma integrada pelos órgãos
responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em
vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias,
assegurada a cada área a gestão de seus recursos.
E, em assim sendo, pelo menos em exame compatível
com a apreciação do pedido de liminar, enquadram-se as duas contribuições
sociais instituídas pela Lei Complementar nº 110/2001 na sub-espécie
contribuições sociais gerais, que se submetem à regência do artigo 149 da
Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna".
2.2.2 - Esclarecida a natureza da exação combatida,
importa observar que a contribuição instituída pelo art. 1º da Lei Complementar
nº 110/2001 possui caráter permanente, diferentemente da contribuição definida
no art. 2º da referida lei, que, nos termos do seu parágrafo 2º, seria devida
apenas pelo prazo de sessenta meses, a contar de sua exigibilidade. Observe-se:
"Art. 1º Fica instituída contribuição social devida
pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à
alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos,
referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência
do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas
vinculadas.
Parágrafo único. Ficam isentos da contribuição
social instituída neste artigo os empregadores domésticos
Art. 2o Fica instituída contribuição
social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a
remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas
de que trata o art. 15 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990
[...]
§ 2o A contribuição será devida pelo
prazo de sessenta meses, a contar de sua exigibilidade".
Destaque-se que, no ordenamento jurídico pátrio, já
foram instituídas outras contribuições provisórias, destinadas a custear uma
demanda excepcional e temporária, tal qual a Contribuição Provisória sobre
Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza
Financeira - CPMF.
É de ver-se, contudo, que a técnica legislativa exige
que o caráter temporário conste expressamente da norma de incidência
tributária.
Essa não foi, porém, a vontade do Legislador ao
redigir o art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001, uma vez que não condiciona a
cessação da exigibilidade do tributo a termo ou condição.
Assim, não se sustenta a tese de que a referida
contribuição destinava-se tão somente a custear déficit no FGTS, causado pela
atualização monetária dos depósitos, decorrente de expurgos inflacionários.
De fato, através da exposição de motivos do Projeto
de Lei Complementar 110/2001, resta incólume de dúvidas de ter sido essa a
principal razão da apresentação do projeto, entretanto, não foi incorporada à
norma como finalidade exclusiva ou mesmo sob a forma de condição.
Mas essa limitação de tempo de vida foi
estabelecida apenas para a Contribuição prevista no art. 2º dessa Lei, conforme
se vê no respectivo § 2º, verbis:
"§ 2o A contribuição será
devida pelo prazo de sessenta meses, a contar de sua exigibilidade.".
No entanto, como já dito, essa temporalidade não
foi estendida à Contribuição do art. 1º dessa Lei e que se encontra em debate
neste feito.
Nesse cenário, não há, portanto, que se falar em
esgotamento da finalidade para a qual foi criada a contribuição ora debatida
que vigorará enquanto pelo meio Legislativo próprio não for revogada ou
extinta.
2.2.3 - Quanto à alegada inconstitucionalidade
superveniente por ofensa ao art. 149, § 2º, II, "a", incluído
pela Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001, a tese igualmente
não merece prosperar.
É que, no julgamento das ADI nº 2.556 e 2.568, quando
já vigente a EC nº 33/2001, o STF rechaçou tal tese da
inconstitucionalidade da base de cálculo da exação.
Acerca do tema, confira-se o recente julgado
proferido no âmbito do E. TRF da 5ª Região:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 1º DA LC
Nº 110/2001. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL GERAL. ART. 149 DA CF/1988. FINALIDADE SOCIAL.
LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. ADIN Nº 2556 E ADIN Nº 2568. AUSÊNCIA
DE DELIMITAÇÃO DE PRAZO. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que, em nos autos da ação
ordinária originária, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, pela qual a
ora agravante objetivava suspender a exigibilidade do crédito relativo à
contribuição social geral destinada ao custeio do Fundo de Garantia por Tempo
de Serviço (FGTS), insculpida no art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001,
devida pelo empregador em casos de despedida sem justa causa dos seus
empregados.
2. Alega a parte agravante que: 1) a contribuição social instituída pela Lei
Complementar n° 110/2001 perdeu sua finalidade, já que houve a arrecadação dos
recursos suficientes à recomposição do déficit de FGTS, os quais passaram a ser
destinados ao reforço do superávit primário, mediante a retenção dos recursos
pela União; 2) não há justificativa constitucional que valide a instituição de
contribuição social geral sobre a folha de salários, em razão das mudanças
trazidas pela EC nº 33/2001, no art. 149, da CF/88; 3) o STF julgou
constitucional a contribuição social, desde que mantida a sua destinação de
custeio da recomposição do saldo das contas vinculadas ao FGTS e, exaurida
esta, não mais existe o requisito constitucional necessário à validade da
exação.
3. O STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.556, classificou as
contribuições instituídas pela LC nº 110/01 como contribuições sociais de
caráter geral, nos termos do art. 149 da CF/88, sujeitas ao "princípio da
anterioridade geral" prevista no art. 150, III, "b", da
Constituição Federal. Na oportunidade, o STF declarou inconstitucional tão
somente o dispositivo da Lei Complementar nº 110/2001 relativo ao prazo para
que a nova contribuição entrasse em vigor, diante da exigência daquele comando
constitucional.
4. Conforme a jurisprudência desta Corte Regional, as exações da LC nº 110/2001
têm nítida finalidade social, enquadrando-se na subespécie contribuições
sociais gerais, que se submetem à norma do art. 149, e não à do art. 195 da
Constituição Federal, como bem entendeu o Supremo Tribunal Federal na ADIN nº
2556. A contribuição instituída pelo art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001
possui caráter permanente, uma vez que não há qualquer delimitação de prazo
para sua vigência, tendo sido criada por prazo indeterminado, posto que não
visava apenas cobrir o passivo de atualização das contas vinculadas,
objetivando, mais precisamente, atender ao direito social estampado no inciso
III do art. 7º da Carta Federal, fortalecendo o ajuste de contas do patrimônio do
FGTS. Ressalte-se que, em nenhum momento, a Lei Complementar nº 110/2001 dispõe
que a destinação das contribuições por ela instituídas seria a recomposição das
contas do FGTS, o que afasta a alegação da apelante no sentido de que não vem
sendo cumprida essa finalidade (AG/AL nº 08007112920194050000, Rel. Des. Fed.
Roberto Machado, Primeira Turma, Julgamento: 03/05/2019; AC/RN nº
08087674220174058400, Rel. Des. Fed. Élio Wanderley de Siqueira Filho, Primeira
Turma, Julgamento: 30/06/2018; AC/PE nº 08079106820184058300, Rel. Des. Fed.
Rubens de Mendonça Canuto, Quarta Turma, Julgamento: 04/10/2018; AC/PE nº
08061269020174058300, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, Segunda
Turma, Julgamento: 17/10/2017; AC/PE nº 08074092220154058300, Rel. Des. Fed.
Paulo Machado Cordeiro, Terceira Turma, Julgamento: 08/06/2016).
5. Registre-se que o Plenário do STF, no julgamento da ADI 2556/DF e da ADI
2568/DF, nas quais se arguiu a inconstitucionalidade de artigos da LC nº
110/2001, dentre eles os artigos 1º e 2º, entendeu que as referidas
contribuições não padeciam de qualquer inconstitucionalidade, respaldando a
presunção de constitucionalidade daqueles comandos normativos, e que o STJ já
pronunciou a validade da exação "ante o fato de que sua extinção foi objeto
do projeto de Lei Complementar n. 200/2012, o qual foi vetado pela Presidência
da República e mantido pelo Congresso Nacional em agosto de 2013" (REsp nº
1.487.505/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 24/03/2015).
6. Não sendo o art. 1º da LC 110/2001 de vigência temporária, tendo o STJ e o
STF declarado e reafirmado sua validade, e inexistindo lei revogadora do
dispositivo, é lícita a cobrança da multa de 10% incidente sobre a parcela
indenizatória de FGTS em caso de despedida sem justa causa.
7. Agravo de instrumento improvido."[1].
Desse modo, a denegação da segurança é medida que
se impõe, não se olvidando de consignar a notícia, no subitem seguinte,
da extinção da contribuição ora debatida.
2.2.4 - Registre-se que a contribuição em debate,
prevista no art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001, foi extinta pela
Medida Provisória nº 905, de 2019("Art. 24. Fica extinta
a contribuição social a que se refere o art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001.
"), a partir de 01 de janeiro de 2020, conforme inciso II do § 1º do
art. 53 da mencionada Medida Provisória.
Todavia, mencionada Medida Provisória nº 905, de
2019, foi expressamente revogada pela Medida Provisória nº 955, de
20.04.2020.
Deixo de tecer qualquer comentário a respeito dos
efeitos de tais atos legais, tampouco se, nesse particular, o respectivo
dispositivo da Lei Complementar 110, de 2001, foi ou não
repristinado, porque não é objeto desta causa.
3. Dispositivo
Diante de tudo o que foi exposto, denego a
pretendida segurança e extingo o processo com resolução do mérito(art. 487,
I, CPC).
Custas, ex lege.
Sem condenação em honorários em respeito ao art. 25
da Lei n.12.016/2009.
Registre-se.
Intimem-se.".
Pois bem.
A questão atinente à superveniência da EC n. 33
encontra-se devidamente listada dentre as questões suscitadas no processo de
origem, tendo o resultado do julgamento refletido entendimento consolidado no
âmbito dos Tribunais, no sentido de manter hígida tal cobrança.
De todo modo, há de se registrar que a Emenda
Constitucional nº 33/01, ao acrescentar o § 2º, inciso III, alínea 'a', ao
artigo 149, não restringiu a competência tributária da União para a
instituição de contribuições sociais, limitando-as ao faturamento, receita
bruta ou valor da operação e sobre a importação. Apenas esclareceu que, nessas
hipóteses, as alíquotas das contribuições sociais poderão ser ad
valorem ou específicas. A competência para a
instituição das contribuições sociais, assim, continuou ampla, ficando
legitimada sempre que a União atuasse na Ordem Social.
O d. julgado do E. TRF5R, invocado na sentença, data
venia, amolda-se à perfeição à matéria nela debatida.
Por fim, há de se registrar que no ínterim entre a
sentença em questão e este ato judicial foi reconhecida a existência de
repercussão geral da questão relativa à contribuição social versada no artigo
1º da Lei Complementar nº 110/2001 (Tema 846 do STF), e recentemente
julgada pelo Tribunal Pleno, em sessão virtual realizada de
07-08-2020 a 17-08-2020, cuja decisão transcrevo:
"Decisão: O Tribunal, por maioria,
apreciando o Tema 846 da repercussão geral, negou provimento ao Recurso
Extraordinário, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator
para o acórdão. Foi fixada a seguinte tese: "É constitucional a
contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de
junho de 2001, tendo em vista a persistência do objeto para a qual foi
instituída", vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Edson Fachin,
Rosa Weber e Roberto Barroso. Falaram: pela recorrente, o Dr. Carlos Eduardo
Domingues Amorim; e, pela recorrida, o Dr. Paulo Mendes, Procurador da Fazenda
Nacional. Não participou deste julgamento o Ministro Celso de Mello. Plenário,
Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020.".
Vale dizer, a tese adotada na sentença embargada
também o foi pelo Plenário da Suprema Corte no referido julgado sob
repercussão geral.
Então, por todos os ângulos que se examine a
questão, resta, data venia, totalmente sem sentido o recurso de
embargos de declaração ora sob análise.
No fundo, noto que a alegação da Recorrente,
consubstanciada essencialmente em julgamento contrário ao seu entendimento,
traz ínsito o escopo de reforma do julgado, vertendo-se, pois, contra os
próprios argumentos de direito abraçados na fundamentação da sentença
embargada, insurgência que não cabe na estreita via declaratória, havendo de
conformar-se ao recurso cabível, precisamente o de apelação.
3.
Dispositivo
Diante do
exposto, conheço, mas nego provimento ao recurso de embargos de
declaração acima analisado.
Registre-se.
Intime-se.
Recife,
27.11.2020.
Francisco
Alves dos Santos Júnior
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