Por Francisco Alves dos Santos Júnior
A vigente Constituição da República autoriza o Legislador Ordinário permitir em apenas duas situações, especificadas na fundamentação da sentença abaixo, que o Chefe do Poder Executivo Federal possa, por Decreto, reduzir ou restabelece alíquotas de tributos. Há também uma hipótese que isso pode ocorrer com as alíquotas do ICMS mediante autorização a ser dada ao Chefe do Poder Executivo de cada Estado por Convênio ICMS.
Em qualquer outra situação, que não as mencionadas, na qual o Chefe do Poder Executivo reduza ou restabeleça alíquotas de tributos por Decreto, ainda que autorizado por Lei Ordinária, tanto esta Lei como os Decretos dela decorrentes serão inconstitucionais.
Na sentença que segue, essas matérias são debatidas detalhadamente.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0816579-76.2019.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: C I T DE P - CITEPE
ADVOGADO: S L M R
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)
IMPETRANTE: C I T DE P - CITEPE
ADVOGADO: S L M R
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)
Sentença tipo A
EMENTA:- CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL.
-Pedido sem respaldo de fundamentação na causa petendi da petição inicial torna esta peça, quanto a tal pedido, inepta.
-É
inconstitucional dispositivo de Lei que autoriza o Chefe do Poder
Executivo a reduzir e a restabelecer alíquotas das contribuições
COPIS-PASEP[1] e COFINS, quando, com relação a tais contribuições, não
há dispositivo na Constituição da República permitindo que o Legislador
ordinário dê tal autorização por Lei Ordinária.
-O
Decreto que, com base nesse tipo de dispositivo legal, restabeleceu as
alíquotas das COPIS-PASEP e COFINS a patamares médios das alíquotas
fixadas em Lei, é inconstitucional, como também são inconstitucionais os
Decretos anteriores que reduziram as mesmas alíquotas a 0%(zero por
cento), tendo que prevalecer a alíquota de 1,6% da COPIS-PASEP e de 7,6%
da COFINS, como fixadas nas Leis que tratam dessas contribuições.
-Concessão parcial da segurança.
Vistos, etc
1. Breve Relatório
C I T DE P - CITEPE, qualificada na Inicial,
impetrou este Mandado de Segurança com pedido de liminar inaudita altera parte
contra ato praticado pelo Ilmo. Sr. Dr. Delegado da Receita Federal em
Recife, vinculado à União Federal (PGFN). Aduziu, em síntese, que:
seria pessoa jurídica de direito privado, tendo como atividade econômica
principal a produção, distribuição e comercialização de polímeros e
filamentos de poliéster e de resina para embalagens PET, figurando como
uma das maiores fornecedoras destes produtos no mercado nacional, sendo
que estaria sujeita ao recolhimento do PIS e da COFINS, incidente sobre
suas receitas, pela sistemática não cumulativa, nos termos das Leis nº
10.637/02, nº 10.865/04 e nº 10.833/03; no desenvolvimento de suas
atividades, a Impetrante auferiria receitas financeiras, bem como
apuraria despesas financeiras, fatos que seriam evidenciados por sua
Escrituração Fiscal Digital ("EFD - Contribuições"); até o ano de 2015,
as receitas financeiras estariam submetidas à alíquota zero de PIS e
COFINS, nos termos dos Decretos nº 5.164/041 e nº 5.442/052; no entanto,
em julho de 2015, teria entrado em vigor o Decreto nº 8.426/15, que
teria revogado as disposições do Decreto nº 5.442/055 e majorado as
referidas alíquotas para os percentuais de 0,65% (PIS) e 4% (COFINS),
sem que fosse autorizado o direito ao crédito das contribuições
recolhidas; diante disso, todas as receitas financeiras (com exceção das
decorrentes de variação cambial e hedge operacional) teriam passado a
ser tributadas pelo PIS e COFINS, razão pela qual viria a Impetrante
realizando o recolhimento destas contribuições com a inclusão das
aludidas receitas em sua base de cálculo; a referida majoração de
alíquotas seria ilegal e inconstitucional, pois esta não poderia ser
realizada através de Decreto do Poder Executivo, em decorrência do
Princípio Constitucional da Legalidade. Teceu outros comentários.
Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final,
"i) Conceder medida liminar inaudita altera pars, nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, a fim de que seja suspensa a inconstitucional e ilegal inclusão do PIS e da COFINS em suas respectivas bases de cálculo, ainda que com as alterações introduzidas pela Lei nº 12.973/2014, conforme a regra disposta no artigo 151, inciso IV, do CTN, no que diz respeito aos fatos geradores ocorridos a partir da data em que impetrado o presente mandamus, obstando a negativa da certidão de regularidade fiscal pela d. Autoridade coatora, nos termos do artigo 206 do CTN, desde que não haja outros débitos impeditivos à sua emissão, o que faz manejado conjuntamente com base na tutela de evidência do artigo 311, inciso II, do NCPC, uma vez que os fundamentos que sustentam evidenciam a ilegalidade e inconstitucionalidade da majoração de alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, pelo Decreto nº 8.426/2015;
ii) determinar a notificação da d. Autoridade coatora para, no prazo legal, prestar as informações devidas, nos termos da Lei nº 12.016/2009;
iii) cientificar o órgão de representação judicial para que, querendo, ingresse no feito, bem como o representante do d. Ministério Público para que apresente seu parecer;
iv) ao final, seja confirmada a medida liminar e concedida em definitivo a segurança pleiteada, para assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida à inconstitucional e ilegal majoração de alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, garantindo-lhe o direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a esse título, no período de 01/07/2015 até a data em que cessar as referidas exigências, com quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, com a devida atualização pela Taxa SELIC, sem a indevida e ilegal restrição imposta pela alínea "b", do inciso I, do § 1º, do artigo 26-A, da Lei nº 11.457, de 16/03/2007."
Foi determinada a notificação da DD. Autoridade apontada como coatora (Id. 4058300.11673843).
A União (Fazenda Nacional) manifestou interesse no feito (Id. 4058300.11821498).
A
DD Autoridade apontada coatora apresentou Informações. Aduziu, em
síntese, que: a própria Lei teria conferido ao poder executivo a
prerrogativa de reduzir ou restabelecer as alíquotas a incidir sobre as
receitas financeiras (gênero), dentro dos limites ali fixados (art.
2º do art. 27 da Lei n. 10.865/2004); a Lei n. 10.685/2004, que teria
instituído as contribuições em análise, teria previsto alíquotas bem
mais altas que as previstas no Decreto n. 8426/2015; o art. 26 da Lei
n. 10.685/2004 teria delegado ao Poder Executivo a possibilidade de
instituição de uma série de reduções tributárias, em meio à respectiva
política fiscal escolhida, dentre elas a redução, como aconteceu por
meio do Decreto n. 5,442/2005; que como já dito o Decreto 8.426, de
2015, apenas restabelecera às alíquotas a um patamar inferior ao máximo
permitido na Lei, que seria de 1,65% para COPIS-PASEP e de 7,6% para a
COFINS. E que mencionados Decretos teriam por base o incisoIV do art. 84
da Constituição. Se os Decretos anteriores que reduziram a alíquota
dessas contribuições para 0%(zero por cento) não eram
inconstitucionais, então o Decreto que restabeleceu as alíquotas para um
patamar médio, também não pode ser. Transcreveu jurisprudência.
Pugnou, ao final, pela denegação da segurança.
O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito da questão (Id. 4058300.13180172).
É o relatório, no essencial.
Passo a fundamentar e a decidir.
2. Fundamentação
2.1 - Matéria Preliminar
Detecto
um erro material na petição inicial, que deveria ter sido detectado
quando do despacho inicial, para permitir à Impetrante a devida emenda.
Mas, infelizmente isso não ocorreu e, como a instrução processual já
findou, essa providência não se faz mais possível, de forma que o
assunto deve ser resolvido dentro do sistema processual civil vigente.
Noto
que na letra "i" dos pedidos da petição inicial, pede-se inicialmente
que se considere inconstitucional regra legal que obriga a Impetrante a
integrar na base de cálculos das COPIS-PASEP[1] e COFINS os seus
próprios valores.
Todavia, em toda a causa petendi dessa
peça vestibular não há um único argumento a respeito desse pedido, de
forma que nesse particular referida petição inicial é inepta, conforme
regra do inciso III do § 1º do art 330 do vigente Código de Processo
Civil, cabendo, nesse particular, o seu indeferimento de plano, com as
consequências processuais daí advindas.
No
entanto, quanto à alegada inconstitucionalidade da regra do § 2º do
art. 27 da Lei 10.865, de 2004, e do Decreto nº 8,426, de 2015, que
com base nela foi editado, constante da causa petendi da petição
inicial, amolda-se à perfeição ao final do pedido da mencionada alínea
"i" e aos outros pedidos das demais alíneas dos pedidos de tal petição,
situação essa que permite a apreciação desses pleitos.
2.2 - Matéria de Mérito
No
presente mandado de segurança, objetiva a Impetrante impedir que haja
ato constritivo para cobrança da COPIS-PASEP e da COFINS,
respectivamente, sob alíquotas de 0,65% e 4,0%, restabelecidas pelo Decreto 8.426/15, de 1º de abril de 2015, e incidentes
sobre as receitas financeiras auferidas pela Impetrante, que se
encontra submetida ao regime não cumulativo de apuração das mencionadas
contribuições. E também que se afaste das respectivas bases de cálculo
os valores de tais contribuições.
Como se extrai da petição inicial e das informações
da DD Autoridade Impetrada, os Tribunais Regionais Federais vêm
adotando entendimentos diversos sobre o assunto: há precedentes de
Turmas do TRF5R, conforme a petição inicial,
concluindo pela inconstitucionalidade do § 2º do art. 27 da Lei 10.865,
de 2004, porque não haveria respaldo constitucional para permitir que
o Chefe do Poder Executivo, por Decreto, pudesse reduzir a zero as
alíquotas das COPIS-PASEP e COFINS e, também por Decreto, restabelecer
tais alíquotas até às alíquotas máximas fixadas nas Leis que delas
tratam; mas, segundo as informações
da DD Autoridade apontada como coatora, há precedentes dos TRFs das
3ª e 4ª Regiões, concluindo que o Decreto nº 8.426, de 2015, não seria
inconstitucional, porque calcado no referido dispositivo legal e este
contaria com respaldo no inciso I do art 150 da vigente Constituição da
República, o qual vedaria apenas a majoração de tributo por ato
infralegal, mas que referido Decreto não teria majorado, mas apenas
restabelecido percentuais de alíquotas entre o mínimo e o máximo fixado
nas Leis que tratam de tais contribuições.
Pois bem.
A
DD Autoridade apontada como coatora chega a invocar precedentes do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, no quais se
considerou constitucional o enquadramento de Contribuintes em alíquota
superior, relativamente às contribuições SAT/RAT, por mero Decreto do
Chefe do Executivo Federal, sem conceder-se ao Contribuinte o direito ao
devido processo legal, como observância dos princípios constitucionais
do contraditório e da ampla defesa, para pelo menos tentar demonstrar
que não houvera aumento de riscos, nem aumento de desastres nas suas
atividades que justificassem o seu enquadramento em alíquota maior,
relativamente a tais contribuições.
Registro
também que o Plenário da Suprema Corte admitiu a fixação de alíquotas,
por Decreto, da Contribuição denominada de "salário educação",
instituída pela Lei nº 9.424, 1996, hoje modificada pela Lei nº 9.766,
de 18.12.1998, sem que aquela Lei tivesse fixado nenhum percentual.
Tenho que essa abertura dada pelo Supremo Tribunal Federal ao Chefe do Poder Executivo da UNIÃO para, por Decreto, data maxima venia,
sem observar a literalidade do princípio da legalidade tributária,
fixada no inciso I ao art. 150 da vigente Constituição da República,
contrariando, assim, frontalmente a Carta Magna, quanto à fixação de
alíquotas tributárias, como foi no caso da contribuição denominada de
salário educação, bem como do enquadramento ou reenquadramento dos
Contribuintes em percentuais mais altos das contribuições SAT/RAT, neste
caso sem o devido processo legal (inciso LIV do art. 5º da referida
Carta) e também sem a ampla defesa e sem o contraditório (inciso LV do
art 5º da mesma Carta), representa um grande perigo para os
Contribuintes e fator de insegurança jurídica no campo tributário,
sobretudo quando se sabe que o tributo corresponde a uma diminuição do
poder político-econômico e financeiro dos Contribuintes, pelo que as
regras constitucionais devem ser aplicadas da forma mais literal
possível.
Por
outro lado, é de todos conhecida a sede arrecadatória das Fazendas
Públicas, de forma que se a Suprema Corte não obrigar os Chefes do Poder
Executivo das Unidades da Federação a observarem rigidamente as regras
tributárias consignadas na Constituição da República, quer seja para
favorecer, quer seja para desfavorecer os Contribuintes, cairemos numa
insegurança jurídico-econômica e financeira sem precedentes.
Ora,
ainda que o debatido dispositivo legal não autorize o Chefe do Poder
Executivo a majorar as alíquotas das mencionadas contribuições, mas
apenas reduzi-las a 0%(zero por cento) e a restabelecê-las até as
alíquotas máximas fixadas nas respectivas Leis instituidoras, em
decorrência de variações econômicas do mercado, ainda assim é temeroso,
porque, como bem alegado na petição inicial, o Legislador Constituinte
só permitiu que a Lei assim regrasse com referência a alguns Impostos relacionados no § 1º do art. 153 da vigente Constituição da República, bem como com referência à Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE, na hipótese indicada na alínea "b" do inciso I do § 4º do art. 177 da referida Carta Magna.
Acrescento também que há autorização parecida, concedida pelo
Legislador Constituinte Derivado, na Emenda Constitucional nº 33, de
2001, com relação a alíquotas do ICMS, um imposto estadual, incidentes
sobre alguns combustíveis, conforme consta da alínea "c" do inciso IV
do § 4º do art. 155 da mencionada Carta Magna, com redação dada por
mencionada Emenda Constitucional.
Mas permitir essa flexibilização por Lei, à margem da Carta Magna, como o fez a Suprema Corte nos casos acima referidos, data maxima venia, pelas razões já expostas, parece-me altamente perigoso.
Alenta-nos
a notícia dada na petição inicial que o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, com relação à discussão sobre a constitucionalidade do
mencionado § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865, de 2004, e do referido
Decreto nº 8.426, de 2015, submeteu o Recurso Extraordinário nº
986.296/PR (posteriormente substituído pelo RE n. 1.043.313/RS), à
repercussão geral, sob a relatoria do Ministro Dias Toffolia.
Registro
que, no dia de hoje, visitei o site da Suprema Corte e constatei que
mencionado Recurso Extraordinário encontra-se concluso a esse Ministro
Relator desde 05.09.2018.[2]
Oxalá,
seja essa importante questão tributária resolvida o mais rápido
possível por nossa Suprema Corte, para segurança e tranquilidade dos
Contribuintes e da própria UNIÃO - FAZENDA NACIONAL.
Diante
do quadro acima desenhado, tenho que o referido dispositivo legal, o
ora debatido § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865, de 2004, bem como todos
os Decretos dele decorrentes, são inconstitucionais.
Então,
com relação ao caso em debate, é inconstitucional não apenas o
Decreto nº 8.426, de 2015, que restabeleceu às alíquotas das
contribuições em questão para um patamar médio, como também os Decretos
que lhe antecederam, quais sejam, os Decretos nº 5.164/04 e nº
5.442/05, e que reduziram tais alíquotas a 0%(zero por cento).
Ou
seja, pelas razões acima aduzidas, devem prevalecer, para todos os
períodos, as alíquotas de 1,65% para a COPIS-PASEP e 7,6% para a
COFINS, como estabelecem as Leis que delas tratam, indicadas nas
informações da DD Autoridade apontada como coatora.
Então,
prosperam em parte os pedidos da Impetrante, relativamente às questões
analisadas neste subópico 2.1 desta fundamentação, em face da
inconstitucionalidade do referido dispositivo de Lei e dos mencionados
Decretos, reconhecendo-se o direito de a ora Impetrante não adotar as
alíquotas restabelecidas pelo Decreto nº 8.426, de 2015, mas
negando-lhe o retorno à alíquota zero dos Decretos nº 5.164/04 e nº
5.442/05, porque igualmente inconstitucionais, devendo, pois, a
Impetrante voltar a pagar as mencionadas Contribuições pelas alíquotas
acima indicadas, 1,65% COPIS-PASEP e 7,6% COFINS, que são as alíquotas
legais realmente devidas.
Obviamente,
quanto aos pagamentos feitos de tais contribuições sob as alíquotas
restabelecidas pelo Decreto nº 8.426, de 2015, a ora Impetrante não
fará jus à pretendida compensação ou restituição, porque, à luz do
entendimento supra, findou por pagar tais contribuições com alíquotas
menores que as realmente devidas.
Poderá
sim compensá-las no pagamento do valor correto dessas contribuições, a
partir da vigência desse Decreto e dos Decretos que os antecederam,
recolhendo as diferenças entre as mencionadas alíquotas legais(1,65%
COPIS-PASEP e 7,6% COFINS) e as alíquotas inconstitucionais fixadas por
tais Decretos.
Claro
que a UNIÃO poderá, pelo meio legal próprio, exigir as parcelas ainda
não decaídas e/ou prescritas de tais contribuições, relativas aos
períodos em que prevaleceram os inconstitucionais Decretos, acima
referidos, que reduziram as alíquotas a 0%(zero por cento), e a
diferença entre o que a Impetrante pagou com base nas alíquotas do
Decreto nº 8.426, de 2015, e as alíquotas legais que deveriam ter sido
aplicadas.
3. Dispositivo
Posto isso:
3.1
- não conheço do pedido de afastamento dos valores das próprias
COPIS-PASEP e COFINS das suas bases de cálculo, em face da inépcia da
petição inicial com relação a esse pedido, conforme consignado no
subitem 2.1 da fundamentação supra, pelo que, quanto a esse pleito,
indefiro a petição inicial e dou este processo por extinto, sem
resolução do mérito(art. 330, I, § 1º-III, c/c art. 485, I, todos do
vigente Código de Processo Civil);
3.2 - com base no consignado no subitem 2.2 da fundamentação supra, concedo parcialmente a segurança, apenas
afastando a obrigatoriedade de a Impetrante continuar recolhendo as
COPIS-PASEP e COFINS pelas alíquotas do Decreto 8.426, de 2015, e
determinando que a DD Autoridade apontada como coatora abstenha-se de
puni-la por essa prática, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de
2020, ficando, todavia, a Impetrante desautorizada a continuar
aplicando, quanto a tais contribuições, a alíquota 0%(zero por cento),
devendo voltar a recolhê-las com as alíquotas de 1,6% COPIS-PASEP e 7,6%
COFINS, como estabelecem as Leis que delas tratam e as regras
constitucionais acima indicadas, sem prejuízo de a UNIÃO - FAZENDA
NACIONAL exigir as respectivas diferenças ainda não decaídas ou
prescritas, conforme o descrito na fundamentação supra.
Como
o feito foi procedente em torno de 1/6(um sexto) dos pedidos, condeno a
Parte Impetrante ao pagamento de custas processuais nessa proporção.
Sem verba honorária(art 25 da Lei nº 12.016, de 2009, e Súmula 512 do STF).
Submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição(art. 14 da Lei nº 12.016, de 2009).
Registre-se. Intimem-se.
Recife, 01.02.2020
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE
(lsc)
___________________________________
[1]
- A partir da Lei Complementar nº 26, de 1975, os Fundos PIS e PASEP
foram unificados, assim como as respectivas contribuições, de forma que
passou a ser apenas contribuição PIS-PASEP, sigla apropriada
COPIS-PASEP.
[2] Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5176420
Acesso em 01.02.2020.
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