FGTS: DEPÓSITOS CONTINUAM SENDO ATUALIZADOS PELOS ÍNDICES DAS CADERNETAS DE POUPANÇA, SEGUNDO A 1ª SEÇÃO DO STJ.

Por Francisco Alves dos Santos Jr 

Na sentença que segue, faz-se um breve histórico das razões político-econômicas do surgimento do FGTS e manda-se aplicar julgado de efeito repetitivo da 1ª Seção do STJ, aplicação essa obrigatória, por força do inciso III do art. 927 do vigente Código de Processo Civil - CPC, no qual se manteve a correção monetária do FGTS pelo índice TR,  mais 0,5%(meio por cento) de juros como rendimento, tal como nas cadernetas de poupança. 

Boa leitura.

PROCESSO Nº: 0800677-59.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: J G DA S F e OUTROS
ADVOGADO: M E De A M A L
RÉU: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CAIXA
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

SENTENÇA  TIPO A

Ementa: - Direito Econômico. FGTS. Atualização 

-O FGTS tem natureza jurídica de salário, com poupança compulsória, mas o STJ firmou o entendimento de que não teria natureza contratual. 

-É trintenária a prescrição para questões relativas à atualização do FGTS.- -Enquanto o Trabalhador não puder levantar a quantia que lhe pertence, depositada no FGTS, o Poder Público, com base em Lei, dele se apropria para realização de finalidades ditas sociais, estabelecidas no  art. 9º da Lei nº 8.036, de 1990, de forma que os índices de correção monetária e de rendimento, segundo a 1ª Seção do STJ, em julgado de efeito repetitivo, de aplicação obrigatória pelos demais Órgãos do Poder Judiciário, só podem ser fixados por Lei, e por isso não podem ser alterados pelo Poder Judiciário, que não tem função legislativa. 

 -Precedente do STJ, com  efeito repetitivo. Aplicação obrigatória(inciso III do art. 927 do vigente Código de Processo Civil). 

-Improcedência.

Vistos, etc.

1. RELATÓRIO 

Os Autores, nominados e qualificados na petição inicial, propuseram esta ação de rito ordinário,  em 15.12.2014, contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, pretendendo a substituição do índice de correção monetária de conta vinculada ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, ao argumento de que a aplicação da Taxa Referencial, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, não se mostraria suficiente para repor as perdas inflacionárias. Acompanham a inicial procuração e documentos.

A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF apresentou contestação, aduzindo, inicialmente, a necessidade de suspensão do feito por determinação do STJ nos autos do REsp n.º 1.381.683/PE, para, no mérito, alegar, em síntese, a legalidade da utilização da TR.

Este Juízo proferiu despacho deferindo os benefícios da Justiça Gratuita e determinando o sobrestamento do processo, em virtude do REsp 1.381.683-PE (Id. 4058300.599657), sob efeito repetitivo, a ser julgado no Superior Tribunal de Justiça.

Mencionado Recurso Especial foi julgado.

É o relatório.

Passo a fundamentar e a decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, observo que a presente demanda versa exclusivamente sobre matéria de direito, prescindindo de dilação probatória, cabendo julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, I, do vigente Código de Processo Civil.

2.1 - Matéria Preliminar

Não há que se falar em ilegitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federal.

Nesse sentido, o enunciado da Súmula nº 249 do STJ:

"A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar processo em que se discute correção monetária do FGTS.".

Outrossim, consoante remansosa jurisprudência, a legitimidade em debate é exclusiva da CAIXA. Veja-se:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FGTS. AÇÃO EM QUE SE REQUER A APLICAÇÃO DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS NA CONTA VINCULADA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF.     ILEGITIMIDADE DA UNIÃO FEDERAL. PRAZO PRESCRICIONAL: 30 ANOS. REMUNERAÇÃO       DAS CONTAS FUNDIÁRIAS PELOS ÍNDICES DETERMINADOS PELO STF: 42,72% (JANEIRO/89) E 44,80% (ABRIL/90). JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO DA CEF NO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.1. É pacífico no colendo STJ o entendimento que apenas a CEF, na condição de Agente Operador do FGTS, é parte legítima para integrar o polo passivo das ações em que os trabalhadores pleiteiam a correção de suas contas vinculadas pelos índices inflacionários expurgados pelo Governo Federal; somente se admite a participação da União Federal em tais lides caso ela o requeira, na condição de assistente simples da CEF (Súmula 249 do STJ). (...).".

Nota 1 - Tribunal Regional Federal. Segunda Turma. Apelação Cível nº 200285000061002, Relator Desembargador Federal Napoleão Maia Filho, Diário da Justiça - DJ de 06/06/2006, p.  413.

E assim é, porque a CAIXA passou a ser a única depositária e operadora do FGTS desde a Lei nº 8.036, de 1990, logo responde por questões relativas à atualização dos respectivos depósitos, de forma que esta preliminar, levantada na defesa da CAIXA, não merece acolhida.

2.2 - Matéria de Mérito

2.2.1 - Prescrição

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cristalizada na sua Súmula nº 210, firmou o entendimento que é trintenário o prazo de prescrição para questões relativas ao FGTS, perante o Banco Depositário,  in verbis:

"A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em (30) anos.".

Então, não há que se falar em prescrição, tendo em vista que, quando esta ação foi proposta, esse prazo ainda não tinha se esgotado.

2.2.2 - A Questão de Fundo

2.2.1 - Quanto aos fins econômico-sociais do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, imperioso registrar que este foi criado no ano de 1966, pela Lei nº 5.107, de 13 de setembro do mencionado ano, como opção ao trabalhador em substituição à indenização à qual fazia jus, após dez anos de trabalho, correspondente a um salário atual por cada ano trabalhado, em dobro,  uma vez que depois desses dez anos de atividade na mesma  Empresa adquiria a estabilidade decenal no emprego, quando então, só não faria jus a essa indenização, correspondente a 20(vinte)vezes o seu salário da data da demissão sem justa causa,  se viesse a ser demitido por justa causa. Mencionada opção, por um dos regimes, não existia na prática. O Empregado, no início da relação empregatícia, sempre era obrigado a fazer a "opção", sob pena de não ser empregado. 

Depois da Constituição de 1988, essa "falsa" opção deixou de existir e a submissão ao regime do FGTS passou a ser obrigatória, porque passou a ser "um direito" do trabalhador(art. 7º, III)

Tenho que a instituição do FGTS foi uma exigência de Empresas Multinacionais, especialmente as do setor de automóveis, na década de sessenta do século XX, para abrirem filiais no Brasil, uma vez que a antiga estabilidade decenal, fixada na CLT, era, na visão empresarial, demasiadamente onerosa.

Na época, o Governo de então alegou que o sistema da estabilidade decenal estava esgotado e que o FGTS tinha por escopo salvaguardar o Empregado, em determinadas situações, precipuamente nos casos de demissões sem justa causa, vale dizer, de desemprego.

Então, foi estabelecida, pelo art. 2º da Lei 5.107/66, a obrigatoriedade do Empregador depositar, mensalmente, a importância de 8% da remuneração recebida pelo Empregado, em conta bancária vinculada, em nome do trabalhador, mas que ele só poderia sacar se demitido sem justa causa e em outras poucas situações fixadas na Lei.

Ou seja, o Empregado passou a custear os efeitos futuros de eventual desemprego, quando demitido sem justa causa por seu Empregador, pois 8%(oito por cento) do seu salário passou a ser destacado para depósito no FGTS, dinheiro esse que, embora sendo seu,  só poderá sacar no caso de desemprego ou em algumas outras poucas hipóteses(, hoje relacionadas no art. 20 da Lei nº 8.036, de 1990, atual regra legal que trata do assunto.

O Empregador ficou livre do ônus da antiga indenização, acima tratada, e ainda passou a pousar de "benemérito", como se o valor do depósito saísse dos seus cofres.

Coisa do então Ministro do Planejamento, Roberto Campos, e por isso apelidado de Bob Field, graças a essa sua camaradagem com as multinacionais norte-americanas que então se estabeleciam no Brasil.

Diante desse quadro, o jurista Amaury Mascaro Nascimento (USP), com razão, sempre sustentou que a natureza jurídica de valor era salarial e de poupança compulsória[¹].

Anes cabia ao Empregador escolher a Instituição Financeira na qual fari o depósito do valor do FGTS e isso gerou uma total falta de controle, pelo que adveio a  Lei nº 8.036, de 1990, centralizando esses depósitos  na CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, conforme o seu art. 7º, a qual deve destinar o respectivo montante às finalidades "sociais" indicadas no seu art. 9º.

A atualização do valor desses depósitos sempre foi em percentuais baixíssimos, fixados em Lei Federal.

Com o advento da Lei 8.036/90, houve a vinculação do reajuste aos índices de atualização das cadernetas de poupança, regra geral, o mais baixo do mercado.

Eis o texto do art. 13 dessa Lei, in litteris:

"Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.".

E a aplicação da correção monetária pelo índice da TR - Taxa Referencial aos depósitos das cadernetas de poupança decorre do art. 7º da Lei nº 8.660, de 28.05.1993, Lei essa que criou novos critérios para apuração desse índice.

Os Trabalhadores Empregados, por suas Entidades Representativas, ou isoladamente, propuseram inúmeras ações judiciais para desvincular a correção monetária dos depósitos do FGTS do índice Taxa Referencial - TR, pelo qual se corrigem os depósitos das cadernetas de poupança, em face da pouca rentabilidade destas.

Os Trabalhadores sentem-se prejudicados, e claramente estão sendo, porque esse índice de atualização, a TR, mais 0,5%(meio por cento) de juros como rendimento, somados, ficam, não poucas vezes, abaixo até mesmo do índice da inflação, e muito abaixo de outros índices utilizados pelas Instituições Financeiras para atualização (correção monetária e juros de mora) dos valores que emprestam para seus Clientes.

Então, buscaram no Judiciário a aplicação de índice que pelo menos acompanhasse os resultados da inflação.

Mas, conforme veremos, o Superior Tribunal de Justiça - STJ decidiu, em julgado de efeito repetitivo, que a mudança desse índice não pode ser feita pelo Poder Judiciário, mas  apenas pelo Parlamento, por meio de Lei, porque o FGTS não teria natureza contratual e os seus depósitos seriam destinados a "finalidades sociais".

Convém transcrever, para maior clareza, a ementa desse julgado:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 731. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DEPOSITADOS POR ÍNDICE QUE MELHOR REPONHA AS PERDAS DECORRENTES DO PROCESSO INFLACIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. FGTS QUE NÃO OSTENTA NATUREZA CONTRATUAL. REGRAMENTO ESTABELECIDO PELO ART. 17 DA LEI N. 8.177/1991 COMBINADO COM OS ARTS. 2º E 7º DA LEI N. 8.660/1993.1. Para os fins de aplicação do artigo 1.036 do CPC/2015, é mister delimitar o âmbito da tese a ser sufragada neste recurso especial representativo de controvérsia: discute-se a possibilidade, ou não, de a TR ser substituída como índice de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
2. O recorrente assevera que "[...] a TR deixou de refletir, a partir de 1999, as taxas de inflação do mercado financeiro, e, por conseguinte, o FGTS também deixou de remunerar corretamente os depósitos vinculados a cada trabalhador" (fl. 507). Defende a aplicação do INPC ou IPCA ou, ainda, de outro índice que melhor reponha as perdas decorrentes da inflação.
3. Por seu turno, o recorrido alega que a lei obriga a aplicação da TR como fator de correção de monetária, na medida em que o FGTS não tem natureza contratual, tendo em vista que decorre de lei todo o seu disciplinamento, inclusive a correção monetária que lhe remunera.
4. A evolução legislativa respeitante às regras de correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS está delineada da seguinte forma: (i) o art. 3º da Lei n. 5.107/1966 previra que a correção monetária das contas fundiárias respeitaria a legislação especifica; (ii) posteriormente, a Lei n. 5.107/1966 foi alterada pelo Decreto-Lei n. 20/1966, e o art. 3º supra passou a prever que os depósitos estariam sujeitos à correção monetária na forma e pelos critérios adotados pelo Sistema Financeiro da Habitação e capitalizariam juros segundo o disposto no artigo 4º; (iii) em 1989, foi editada a Lei n. 7.839, que passou a disciplinar o FGTS e previu, em seu art. 11, que a correção monetária observaria os parâmetros fixados para atualização dos saldos de depósitos de poupança; (iv) a Lei n. 8.036/1990, ainda em vigor, dispõe, em seu art. 13, a correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS com parâmetro nos índices de atualização da caderneta de poupança; (v) a Lei n. 8.177/1991 estabeleceu regras de desindexação da economia, vindo a estipular, em seu art. 17, que os saldos das contas do FGTS deveriam ser remunerados, e não mais corrigidos, pela taxa aplicável à remuneração básica da poupança; e (vi) a partir da edição da Lei n. 8.660/1993, precisamente em seus arts. 2º e 7º, a Taxa Referencial.
5. O FGTS não tem natureza contratual, na medida em que decorre de lei todo o seu disciplinamento. Precedentes RE 248.188, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 1/6/2001; e RE 226.855/RS, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13/10/2000.
6. É vedado ao Poder Judiciário substituir índice de correção monetária estabelecido em lei. Precedentes: RE 442634 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/11/2007; e RE 200.844 AgR, Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/08/2002.
7. O FGTS é fundo de natureza financeira e que ostenta característica de multiplicidade, pois, além de servir de indenização aos trabalhadores, possui a finalidade de fomentar políticas públicas, conforme dispõe o art. 6º da Lei 8.036/1990. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015
8. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice.
9. Recurso especial não provido. Acórdão submetido à sistemática do artigo 1.036 do CPC/2015.". 

Nota 2 - Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Recurso Especial - REsp nº 1.614.874/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 11/04/2018, in Diário Judicial Eletrônico - DJe de 15/05/2018.

No que tange às decisões das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425, não se aplicam ao FGTS, pois não trataram da inconstitucionalidade, per si, da TR, mas sim de sua utilização na atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, ante a discriminação entre os índices de correção utilizados quando o poder público é credor e devedor.

Aliás, como se sabe, até a presente data referidos julgados da Suprema Corte não estão podendo ser aplicados,  nem mesmo para as verbas nele tratadas, quais sejam, verbas não tributárias devidas judicialmente pela Fazenda Pública aos Administrados, pois ainda sub judice e nesse sentido há recente decisão monocrática do Ministro Luiz Fux, relator de tais açõess. Logo, tais julgados da Suprema Corte não se aplicam ao presente caso. 

No que diz respeito à aplicação do precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ, cuja ementa foi acima transcrita (REsp 1.614.874/SC), em sede de recurso repetitivo, antes do trânsito em julgado do acórdão, a jurisprudência das Cortes Superiores é pacífica quanto a essa possibilidade. Nesse sentido, veja-se recente julgamento proferido no AgInt no REsp 1.404.735/RN.

Por outro lado, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, mencionada aplicação pelos Juízes de primeira instância e Tribunais inferiores passou a ser obrigatória, conforme regra do inciso III do seu art. 927.

Desta feita, não assiste razão aos Autores.

2.2.3 - Do Dano Moral

A parte Autora ainda alegou dano moral, entretanto resta este prejudicado pela fundamentação supra, pois acessório ao pedido principal.

2.3 - Da Verba Sucumbencial e da sua submissão à Condição Suspensiva pelo prazo de 5(cinco) anos

A Parte Autora, embora em gozo do benefício da Justiça Gratuita, será condenada nas verbas de sucumbência, que poderão ser cobradas no prazo de cinco anos, caso passe a gozar de situação econômico-financeira que afaste o gozo desse benefício.

A verba honorária há de ser fixada no percentual mínimo legal de 10%(dez por cento), conforme regra do § 2º do art. 85 do vigente Código de Processo Civil, em face do pouco esforço desenvolvido pelo(a) Patrono(a) da CAIXA na sua defesa.

3. DISPOSITIVO

Posto isso:

3.1 - Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federalme.

3.2 - No mérito, rejeito a exceção de prescrição e julgo improcedentes os pedidos desta ação, dando o processo por extinto, com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC/15);

3.3 - condeno a Parte Autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, estes no percentual de 10% sobre o valor da causa (artigo 85, § 2º, do CPC/15), mas, como ao Parte Autora está em gozo do benefício da Justiça  Gratuita,  submeto a respectiva cobrança à condição suspensiva do § 3º do art. 98 do mesmo diploma processual, pelo prazo de cinco anos, ali fixado, após o que, caso referida condição não se implemente, essa obrigação da Parte Autora  ficará extinta.

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se.

Recife, 02 de novembro de 2018.

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE

 

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[1] AMAURY MASCARO NASCIMENTO, Curso de Direito do Trabalho, 2º Volume. Ed. 2ª, São Paulo: Saraiva, 1981, p. 131, que também adota a tese do salário diferido, com depósito compulsório.