Por Francisco Alves dos Santos Jr.
Na sentença aqui publicada em 21.03.2010, o assunto não exclusão do valor do ISSQN da base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS já foi abordado.
Todavia, na sentença que segue o mesmo assunto é abordado de uma forma mais clara e com base na legislação mais atualizada.
Boa leitura.
Recife, 09.05.2019.
Francisco Alves dos Santos Jr.
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Processo nº REsp 1330737 / SP
RECURSO ESPECIAL 2012/0128703-1. Relator Ministro Og Fernandes. Julgado em 10.06.2015, in DJe 14/04/2016. [efeito repetitivo].
Disponível em
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1330737&repetitivos=REPETITIVOS&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true
Acesso em 28.03.2019.
Na sentença aqui publicada em 21.03.2010, o assunto não exclusão do valor do ISSQN da base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS já foi abordado.
Todavia, na sentença que segue o mesmo assunto é abordado de uma forma mais clara e com base na legislação mais atualizada.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0812688-81.2018.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: R.P.L E E S LTDA
ADVOGADO: G H V V e outro
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)
AUTOR: R.P.L E E S LTDA
ADVOGADO: G H V V e outro
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)
Sentença tipo B
EMENTA: - TRIBUTÁRIO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. IMPROCEDÊNCIA.
-Não há fundamento constitucional, nem legal, nem jurisprudencial, para excluir da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ISSQN.
-Precedente da 1ª Seção do STJ, com efeito repetitivo, negando idêntica pretensão.
-Improcedência
Vistos, etc.
1. Breve Relatório
R.P.L
E E S LTDA, qualificada na Inicial, ingressou com a
presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA
TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, de forma a determinar, nos
termos do art. 300, que a Fazenda se abstenha de iniciar qualquer
procedimento de ofício contra a autora, tais como a negativa de emissão
de Certidão Negativa de Débitos ou equivalente, em decorrência da não
inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, nos termos do
artigo 1° da Lei n° 10.833/2003, e com lastro na decisão vinculante
exarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 574.706/PR). Teceu outros
comentários. Inicial instruída com procuração e documentos.
Decisão de identificador 4058300.6162349, na qual foi indeferida a tutela de urgência.
Contra
a r. decisão, a Autora interpôs agravo de instrumento (Id.
4058300.6221105), ao qual foi negado provimento (Id. 4050000.14841413).
A
União (Fazenda Nacional) apresentou contestação, defendendo, em suma a
legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem
como a inaplicabilidade do RESP 574.706 ao caso, pleiteando a
improcedência dos pedidos (Id. 4058300.6251765).
A Autora apresentou réplica, reiterando os termos da inicial (Id. 4058300.6399291).
Intimadas para apresentarem provas, a Autora (Id. 4058300.9810086) e a Ré (Id. 4058300.9887771) manifestaram seu desinteresse.
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
Busca
a Autora provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de
excluir o valor do ISSQN da base de cálculo das contribuições de
PIS-PASEP e COFINS, ficando, consequentemente, suspensa a exigibilidade
dos créditos tributários do PIS-PASEP e da COFINS sobre o valor do
ISS(Art. 151, IV do CTN) resultantes dessa exclusão. Pretende também
compensar o valor que já recolheu dessas contribuições sobre o valor do
ISSQN.
Não
se aplica ao caso o entendimento consagrado no Supremo Tribunal
Federal, segundo o qual essas Contribuições não incidem sobre a parcela
do ICMS (RE nº 574.706/PR, com repercussão geral), porque a estrutura
desse imposto estadual é totalmente diversa da estrutura do ISSQN,
imposto municipal.
A
COPIS-PASEP e a COFINS incidem sobre a receita bruta total, que
corresponde à receita bruta e mais alguns itens indicados na Lei.
O valor do ISSQN não é excluído da receita bruta, logo faz parte da base de cálculo dessas Contribuições.
Eis a atual definição legal de receita bruta, regida no art. 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26,12,1977:
"Art. 12. A receita bruta compreende:
I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II - o preço da prestação de serviços em geral;
III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e
(...)
§4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.
§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.".
O
ISSQN não se enquadra no acima transcrito § 4º, porque não é um imposto
não cumulativo, cobrado destacadamente do comprador ou contratante dos
serviços da Prestadora, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI -
Imposto sobre Produtos Industrializados.
Ademais,
o valor relativo ao ISSQN ingressa na receita bruta da Empresa, compõe o
seu preço e finda por ser repassado para o Cliente da Empresa.
Se
não entrasse na composição da receita bruta, seria bom, porque a
Empresa poderia cobrar um valor menor do seu Cliente pelos serviços
prestados (e isso é uma prova de que o ônus financeiro dessas
Contribuições é repassado para Terceiro).
Mas essa exclusão depende de Lei e o Judiciário não pode legislar.
Outrossim,
o ISSQN é imposto na maioria das vezes submetido ao lançamento por
homologação (exceto o ISSQN dos médicos, advogados, dentistas e outros
autônomos de profissões regulamentadas, que pagam por valor fixo, via
lançamento de ofício, direto), da modalidade imposto indireto, porque repassado no preço dos serviços e não é um imposto não cumulativo, tampouco o seu valor faz parte da sua própria base de cálculo, pelo que, segundo a definição de receita bruta, acima estudado, não pode ser dela extraído.
Ora,
constata-se na ementa do mencionado Recurso Extraordinário - RE nº
574.706/PR, acima invocado, que toda a sua fundamentação foi voltada
para o ICMS, um imposto estadual, tendo em vista a sua estrutura
jurídico-legal e constitucional, especialmente a não cumulatividade, ao
qual se submete, não tendo, pois, como estender para o ISSQN, imposto
municipal, não submetido à não cumulatividade.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já decidiu, sob efeito repetitivo, nesse mesmo sentido:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.
1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.
2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).
3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.
4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.
5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).
6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.
8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9. Recurso especial a que se nega provimento."[1]
Então, os pedidos desta ação não prosperam.
3. Dispositivo
Diante de todo o exposto:
3.1. Julgo improcedentes os pedidos desta ação e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
3.2. Condeno
a Autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, os quais
fixo em 10% do valor atualizado(correção monetária e juros de mora,
pelos índices e forma do manual de cálculos do Conselho da Justiça
Federal) da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.
Registre-se. Intimem-se.
Recife, 09.05.2019.
Francisco Alves dos Santos Jr.
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
smbs
___________________________________________________________[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Processo nº REsp 1330737 / SP
RECURSO ESPECIAL 2012/0128703-1. Relator Ministro Og Fernandes. Julgado em 10.06.2015, in DJe 14/04/2016. [efeito repetitivo].
Disponível em
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1330737&repetitivos=REPETITIVOS&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true
Acesso em 28.03.2019.
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