Por Francisco Alves dos Santos Júnior
O valor dos juros de mora corresponde a renda? Sofre incidência do IR e da CSLL? Qual o entendimento que vem prevalecendo no STJ e no STF a respeito do assunto?
Leia a sentença que segue, pois nela essas matérias são debatidas.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0814821-62.2019.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
IMPETRANTE: SINDICATO DO COMERCIO DE CALCADOS DE PERNAMBUCO
ADVOGADO: Bruno Romero Pedrosa Monteiro
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
Sentença tipo B.
EMENTA: - MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA. TABELA SELIC.
-As
Leis que introduziram os índices da tabela SELIC na atualização dos
tributos denominaram essa atualização de juros de mora, tanto quando o
Contribuinte papa com atraso, como quando a Fazenda Pública ressarce,
restitui ou admite a compensação de parcelas que, respectivamente,
ressarciu com atraso ou cobrou indevidamente..
-Juros
de mora, sendo ou não lucros cessantes, têm natureza indenizatória e,
por isso, como não comportam aumento patrimonial, não podem, em qualquer
situação, ser submetidos à incidência do Imposto de Renda, tampouco,
quando o Contribuinte é Pessoa Jurídica, à incidência da Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido - CSLL.
-Submissão
do Juiz de Primeira Instância ao precedente do Supeerior Tribunal de
Justiça - STJ, de efeito repetitivo, segundo o qual só não haverá essa
incidência quando o valor que gerou os juros de mora gozar de isenção
de tais tributos ou a eles não seja submetido.
-Com reservas, denegação da segurança.
Vistos etc.
1-Relatório
O
SINDICATO DO COMÉRCIO DE CALÇADOS DE PERNAMBUCO - SINCOMCAPE,
qualificado na Petição Inicial, impetrou, em 05/08/2019, este Mandado de
Segurança com pedido de liminar, em face de ato do Ilmº Sr. DELEGADO DA
RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE, pleiteando:
"(...)
o deferimento da liminar, a fim de que seja reconhecido o direito dos
seus filiados em excluírem da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a
parcela relativa à Taxa Selic auferida nas repetições de indébito
(restituição/compensação), pelos motivos aqui expostos. Requer-se a
expedição de ofício à Autoridade Coatora sobre o conteúdo deste
mandamus, para que preste suas informações, dentro do prazo legal, além
de comunicar-lhe, se for o caso, a concessão da medida liminar acima
citada, para nos termos do art. 7º, I, II, da Lei 12.016/09; Requer, bem
assim, a intimação do nobre representante do Ministério Público
Federal, a fim de que ele possa se manifestar, nos moldes do art. 12 da
Lei n.° 12.016/09. Meritum causae, além da confirmação da medida
liminar, a declaração do direito líquido e certo dos filiados do
Impetrante de excluírem da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores
recebidos a título de juros de mora/atualização monetária (Taxa Selic)
relativos às restituições/compensações de tributos pagos indevidamente.
Declarada a ilegalidade, requer, outrossim, a declaração do direito à
restituição ou a compensação do que fora recolhido a maior nos últimos 5
(cinco) anos a título de IRPJ/CSLL incidentes sobre a taxa Selic nas
repetições de indébito, devidamente acrescidas da Taxa SELIC, nos moldes
do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e Súmulas n.º 213 e n.º 461 da
jurisprudência do STJ."
Alegou,
em síntese, que: os seus filados, por recolherem diversos tributos nas
esferas federal, estadual e municipal, muitas vezes discutiriam nas
esferas administrativa e/ou judicial os valores que lhe eram ou foram
cobrados, e dos quais discordavam; também haveria casos em que esses
filiados recolheram um tributo em valor maior do que o devido por uma
interpretação equivocada da legislação, e requereram a utilização deste
crédito em razão do pagamento indevido para fins de compensação com
outros tributos e, algumas vezes, requereram a restituição em espécie;
tais créditos, quando ressarcidos aos seus filiados, em espécie ou via
compensação, eram acrescidos de juros de mora calculados pela taxa
SELIC, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/96; tais juros
teriam natureza indenizatória; todavia, a Secretaria da Receita Federal
do Brasil não teria esse entendimento, e teria se manifestado no sentido
de que estes juros (taxa Selic) comporiam a base de cálculo do IPRJ e
da CSLL, porque, no entendimento essa Autoridade, não se caracterizariam
como indenização; todavia, tais verbas não constituiriam renda,
acréscimo de capital ou lucro sujeitos à incidência do IRPJ e da CSLL e,
por isso, ajuizou este MS, para ver declarado o direito de os seus
filiados excluirem da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores
recebidos a título de juros moratórios (Taxa SELIC) incidentes sobre
tais restituições de tributos pagos indevidamente; e, ainda, ver
reconhecido o direito à compensação/restituição dos valores
indevidamente recolhidos a este título nos últimos 5 (cinco) anos
anteriores ao ajuizamento da presente ação e que os juros moratórios
(taxa Selic) incidentes sobre este valor já o sejam declarados fora do
campo de incidência do IRPJ/CSLL. Instruiu a petição inicial com
procuração e documentos.
Decisão
na qual foi firmada a competência deste Juízo; determinada a intimação
da Parte Impetrante para recolher as custas processuais; indeferida a
medida liminar; e, após a regularização das custas, que a Autoridade
Impetrada fosse notificada e dada ciência à Procuradoria da Fazenda
Nacional da existência deste MS, para os fins do inciso II do art. 7º da
referida Lei; e, no momento oportuno, que os autos seguissem para o
MPF.
A
Parte Impetrante opôs Embargos de Declaração em face da Decisão acima
aludida, na qual fora indeferida a pleiteada medida liminar.
Em seguida, Parte Impetrante comprovou o recolhimento das custas processuais iniciais.
A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) apresentou contrarrazões aos Embargos de Declaração.
Decisão
na qual foi negado provimento ao recurso de Embargos de Declaração
opostos pela Parte Impetrante e mantida a Decisão recorrida.
Certificado
o decurso do prazo sem que a Autoridade Impetrada tivesse apresentado
suas Informações, apesar de regularmente notificada.
O
Ministério Público Federal apresentou r. Parecer no qual deixou de se
manifestar sobre o mérito, sem prejuízo de revisão do seu entendimento
em face de fato superveniente que torne necessária sua intervenção.
É o relatório, no essencial.
Fundamento e decido.
2- Fundamentação
Inexistindo
alterações fático-jurídicas desde a Decisão que indeferiu o pleito
liminar (Id. 4058300.11377924), passo a transcrevê-la para fazer parte
integrante desta Sentença verbis:
"2.2 - Matéria de Mérito Relativamente ao Pedido de Concessão de Medida Liminar
2.2.1
- Como se sabe, a substituição dos índices de correção monetária e de
índices juros de mora na atualização dos tributos federais pagos com
atraso pelos índices da tabela SELIC ocorreu por meio da Lei nº 8.981,
de 1995, no seu art. 84, verbis:
"Art.
84 - Os tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da
Receita Federal, cujos fatos geradores vierem a ocorrer a partir de 1º
de Janeiro de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação
tributária, serão acrescidos de:
I
- Juros de mora, equivalentes à taxa média mensal de captação do
Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna.
(...)
§4º
Os juros de mora de que trata o inciso I, deste artigo, serão aplicados
também às contribuições sociais arrecadadas pelo FISCO e aos débitos
para com o patrimônio imobiliário, quando não recolhido nos prazos
previstos na legislação específica".
"Art. 13 - A partir de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com redação dada pelo art. 6º da Lei 8.850 de 28 de janeiro de 1994,
e pelo art. 90 da Lei 9.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91,
parágrafo único, alínea a, da Lei 9.891 de 1995, serão equivalentes à
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC
para os títulos federais acumulada mensalmente".[1]
E
para que os Contribuintes tivessem igual tratamento, quando recebessem,
em restituição ou em compensação, parcelas de tributos que tivessem
pagado indevidamente, por erro de fato ou de direito, a Lei nº 9.250, de
1995, fixou o mesmo índice para atualização:
"Art. 39 - (....)
§
4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será
acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial
de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada
mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a
maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1%
relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.".
A
Lei nº 9.532, de 1997, estabeleceu, no seu art. 74, que a incidência
do índice da tabela SELIC, na atualização dos valores nos casos de
repetição de indébito ou compensação tributárias, ocorre a partir do
primeiro dia do mês seguinte ao do pagamento indevido, verbis: "Art. 73. O termo inicial para cálculo dos juros de que trata o § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, é o mês subseqüente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido.".
Então, pela linguagem da Lei, na atualização dos créditos tributários, deixou de existir correção monetária e passou a existir apenas juros, extraídos da Tabela SELIC.
É
verdade que há julgados do Superior Tribunal de Justiça, nos quais se
sustentou que dentro do índice da Tabela SELIC há parcela de correção
monetária e parcela de juros de mora.
Mas a legislação bancária que deu origem aos índices dessa Tabela SELIC outorga-lhe apenas a natureza de juros bancários, no Sistema Integrado de Liquidação e Custódia (SELIC) para títulos federais.
A respeito desse assunto, ensina Édison Freitas de Siqueira no artigo acima invocado e indicado na nota de rodapé [1] infra:
"A Resolução nº 1.124/96 do Conselho Monetário Nacional instituiu a Taxa SELIC, definida pelas Circulares BACEN 2.868/99 e
2.900/99, assim dispondo: "define-se Taxa SELIC como a taxa média
ajustada dos financiamentos apurados no Sistema Integrado de Liquidação e
Custódia (SELIC) para títulos federais".
Essa
taxa, além de refletir a liquidez dos recursos financeiros no mercado
monetário, tem a característica de juros remuneratórios ao investidor.
Assim, desconsiderando a natureza deste índice, a SELIC foi utilizada
para driblar a limitação legal dos juros moratórios dos débitos
tributários, de 1% ao mês, de acordo com o art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25/10/1966).".
Essa burla à mencionada regra da Lei nº 5.172, de 1966, que instituiu o Código Tributário Nacional e que hoje tem status de Lei Complementar(v. art. 146 da vigente Constituição da República), findou por ser aceita pelo Superior Tribunal de Justiça.
2.2.2
- Agora, adentrando na questão do mandado de segurança ora sob
análise, se os juros decorrentes da aplicação da Tabela SELIC, na
repetição de indébito tributário, sofre ou não incidência do Imposto
sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza de Pessoa Jurídica, bem
como da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, penso que não.
Explico.
Do
acima exposto, temos que, legalmente, repito, os valores decorrentes da
aplicação dos índices da Tabela SELIC têm natureza de juros e, na
repetição de indébito, tributário ou não, tem natureza de juros de mora,
pois representa a paga pelo uso indevido do dinheiro daquele que faz
jus à repetição do indébito, além do prazo legal ou do prazo
contratual.
Uma
leitura atenta da íntegra do art. 43 do Código Tributário Nacional
leva, facilmente, à conclusão que só ocorre o fato gerador do Imposto
sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza quando o Administrado
adquire a disponibilidade de renda que implique em acréscimo do seu
patrimônio.
Como
os juros de mora, seja na área privada, seja na área pública, tem
sempre natureza indenizatória, logo, nada acresce ao patrimônio Daquele
que os recebe, apenas repõe alguma verba ou alguma coisa que deixou de
obter em determinado momento, por culpa de Alguém que foi obrigador a
lhe indenizar, com o pagamento desses juros, tenho que aquisição da
disponibilidade jurídica ou econômica dos valores relativos a esses
juros de mora fica à margem do fato gerador do Imposto de Renda, seja
com relação à Pessoa Jurídica(Coletiva, como se diz, com maior
propriedade, em Portugal) ou à Pessoa Física que os recebe.
E
por consequência, também fica à margem do fato gerador da Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido, cujo fato gerador é em tudo por tudo igual
ao fato gerador do Imposto sobre Renda e Proventos da Pessoa
Jurídica(Coletiva).
2.2.2.1
- No entanto, recentemente, a 1ª Seção do Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do REsp 1.138.695/SC, em julgamento submetido ao
regime dos recursos repetitivos, decidiu:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO
SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. DISCUSSÃO SOBRE A BASE DE CÁLCULO
DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA EXCLUSÃO DOS JUROS
SELIC INCIDENTES QUANDO DA DEVOLUÇÃO DE VALORES EM DEPÓSITO JUDICIAL FEITO NA FORMA DA LEI N. 9.703/98 E QUANDO DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO NA FORMA DO ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN.
1.
Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma
suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a
emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e
dispositivos legais invocados pelas partes.
2.
Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem
natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL,
na forma prevista no art. 17 do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja
redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, e na
forma do art. 8º da Lei n. 8.541/92, como receitas financeiras por
excelência. Precedentes da Primeira Turma: AgRg no Ag 1359761/SP,
Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 6/9/2011; AgRg no REsp
346.703/RJ, Primeira Turma, Rel. Min.Francisco Falcão, DJ de 02.12.02;
REsp 194.989/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ
de 29.11.99. Precedentes da Segunda Turma: REsp. n. 1.086.875 - PR,
Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/acórdão Min. Castro
Meira, julgado em 18.05.2012; REsp 464.570/SP, Segunda Turma, Rel. Min.
Castro Meira, DJ de 29.06.2006; AgRg no REsp 769.483/RJ, Segunda Turma,
Rel. Min.Humberto Martins, DJe de 02.06.2008; REsp 514.341/RJ, Segunda
Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 31.05.2007; REsp
142.031/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 12.11.01;
REsp. n.395.569/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ
de 29.03.06.
3.
Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário,
inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se
encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua
natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a
teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o
art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, assim como o art. 9º, §2º, do
Decreto-Lei nº 1.381/74 e art. 161, IV do RIR/99, estes últimos
explícitos quanto à tributação dos juros de mora em relação às empresas
individuais.
4.
Por ocasião do julgamento do REsp. n. 1.089.720 - RS (Primeira Seção,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.10.2012) este Superior
Tribunal de Justiça definiu, especificamente quanto aos juros de mora
pagos em decorrência de sentenças judiciais, que, muito embora se tratem
de verbas indenizatórias, possuem a natureza jurídica de lucros
cessantes, consubstanciando-se em evidente acréscimo patrimonial
previsto no art. 43, II, do CTN (acréscimo patrimonial a título de
proventos de qualquer natureza), razão pela qual é legítima sua
tributação pelo Imposto de Renda, salvo a existência de norma
isentiva específica ou a constatação de que a verba principal a que se
referem os juros é verba isenta ou fora do campo de incidência do IR
(tese em que o acessório segue o principal). Precedente: EDcl no REsp. nº 1.089.720 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.02.2013.
5.
Conhecida a lição doutrinária de que juros de mora são lucros
cessantes: "Quando o pagamento consiste em dinheiro, a estimação do dano
emergente da inexecução já se acha previamente estabelecida. Não há que
fazer a substituição em dinheiro da prestação devida. Falta avaliar os
lucros cessantes. O código os determina pelos juros de mora e pelas
custas" (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil
Comentado, V. 4, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1917, p.
221).
6.
Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do
art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008".[2] - Negritei alguns
trechos.
Ou
seja, à luz desse julgado, de efeito repetitivo, os juros de mora só
não serão ofertados à tributação do Imposto sobre Renda e Proventos de
Qualquer Natureza, logo também à tributação da Contribuição Social sobre
o Lucro Líquido, pelas Pessoas Jurídicas(Coletivas), quando tais juros
incidirem sobre verbas, que estejam a receber, que tenham natureza
indenizatória(por exemplo, indenização por dano material ou por dano
moral, etc), logo, como a verba que se recebe em repetição de indébito
tributário não tem natureza indenizatória, prima facie, não cabe a concessão da pretendida medida liminar.
Como se viu acima, data maxima venia,
guardo profundas reservas sobre o consignado nesse julgado da 1ª Seção
do Superior Tribunal de Justiça, mas, como já dito na petição inicial, o
assunto ainda passará pelo crivo do Supremo Tribunal Federal e nele
está sob repercussão geral em dois casos, para pessoa jurídica, em
debate neste feito, RE 1.063.187/SC, gerou o Tema "962 - Incidência do
Imposto de renda - Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre
o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção
monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito." e para
pessoa física, RE 855.091/RS, que gerou medida liminar suspendendo a
exigência do IR sobre mencionadas parcelas[3], porque envolve matéria
constitucional, especialmente sobre aparente contrariedade, data maxima venia,
à alínea "a" do inciso III do art. 146 da vigente Constituição da
República, na qual se estabelece que cabe à Lei Complementar definir o
fato gerador dos impostos, pois esse julgado da 1ª Seção do Superior
Tribunal de Justiça finda por admitir que Leis Ordinárias e Diplomas
Legais, como Decretos-Leis, que têm natureza de Lei Ordinária,
modifiquem o art. 43 da Lei nº 5.172, de 1966, arrolando como fato
gerador fato não abrangido nesse artigo dessa Lei, a qual desde a
Constituição de 1967 passou a ter natureza de Lei Complementar, conforme
sedimentado entendimento doutrinário e da Suprema Corte.
Todavia,
como todo Magistrado, por força do inciso III do art. 927 do vigente
CPC, é obrigado a aplicar mencionado julgado da 1ª Seção do Superior
Tribunal de Justiça, porque de efeito repetitivo, sou obrigado a
concluir que ele afastou o requisito fumus boni iuris, pelo que a
pleiteada medida liminar não pode ser concedida e essa situação
perdurará até que o Supremo Tribunal Federal julgue a mencionada
repercussão geral."
As
definições do direito privado(civil e comercia) não podem ser alteradas
pela legislação do Direito Tributário(art. 110 do Código Tributário
Nacional), de forma que lucro cessante será sempre aquele delineado no
direito civil e no direito comercial, mas no campo do direito tributário esse lucro cessante
só poderá ser tributado pelo Imposto sobre Renda e Proventos de
Qualquer natureza se o valor que ele representa, que lhe deu origem,
enquadrar-se como renda, como delineada no art. 43 do Código Tributário
Nacional- CTN e, os juros de mora, mesmo que se enquadrem como lucros
cessantes, em face da sua natureza indenizatória, não podem sofrer a
incidência desse imposto, pois não causa nenhum acréscimo patrimonial,
uma vez que apenas repõe aquele valor que não se obteve ou que deixou de
ser obtido pelo uso indevido(no caso, cobrança indevida ou não
ressarcimento no prazo legal) do dinheiro daquele que recebe tais
juros(o Contribuinte) pelo Terceiro(no caso, a Fazenda Nacional). E
consequentemente, também não pode incidir sobre o valor dos juros de
mora a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, que tem, quanto
ao fato gerador, a mesma estrutura do Imposto sobre Renda e Proventos
de Qualquer Natureza da Pessoa Jurídica - IRPJ.
Resta-nos,
todavia, pelas razões já expostas, esperar pelo que venha a decidir o
Supremo Tribunal Federal - STF a respeito da matéria, no recurso que
nele se encontra sob repercussão geral.
De todo o exposto, com nossas reservas pessoais, é de ser denegada a segurança impetrada.
3- Dispositivo
Posto
ISSO, com reservas do nosso pensamento a respeito da matéria, julgo
improcedentes os pedidos formulados na Petição Inicial, denego a
segurança e dou este processo por extinto, sem resolução do méreito(CPC, art. 487, I).
Custas pela Parte Impetrante, cuja parcela inicial já se encontra satisfeita.
Sem honorários (Lei do MS, art. 25).
Recife, data da assinatura.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
(rmc)
[1] Nesse sentido, Édison Freitas de Siqueira, in "Taxa SELIC - Origem, Conceito, Fórmula e Legalidade" no site Thomsom Reuters FISCO on Line
Acesso em 07.08.2019.
[3] Esta matéria está sob repercussão geral no Supremo Tribunal Federal,
Com relação aos juros da tabela SELIC, Pessoa Jurídica: RE 1.063.187, Relator Ministro Dias Toffoli, de 15.09.2017.
