OCUPAÇÃO IRREGULAR DE IMÓVEL DE UNIVERSIDADE PÚBLICA. IMISSÃO DE POSSE. NÃO CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR EVENTUAIS BENFEITORIAS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIIÇA.

Por Francisco  Alves dos Santos Júnior

Segue sentença que enfrenta importante questão relativa ao patrimônio imobiliário de Universidade Pública. Ocupação irregular, imissão de posse. Desnecessidade de indenização por eventual benfeitoria. Precedentes do Superior  Tribunal de Justiça. 

Boa  leitura. 

Obs.: sentença pesquisada e minutada pela Assessora MARIA PATRICIA PESSOA DE LUNA.

PROCESSO Nº: 0806172-16.2016.4.05.8300 - IMISSÃO NA POSSE
AUTOR: UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DE PERNAMBUCO
RÉU: V L e outros
ADVOGADO: W. F A
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo A, registrada eletronicamente 

EMENTA: - DIREITO ADMINISTRATIVO. CIVIL. OCUPAÇÃO IRREGULAR DE BEM PÚBLICO. MERA DETENÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO À INDENIZAÇÃO. IMISSÃO DE POSSE.

- Caracteriza-se como esbulho a ocupação de imóvel funcional pertencente à UFRPE, sem autorização desta.

- Configurada a ocupação indevida pelos Réus e autorizada a imissão de posse, resta afastado o direito à indenização por eventuais benfeitorias realizadas no imóvel.

- Procedência.

Vistos etc.

1. Relatório

A UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DE PERNAMBUCO - UFRPE, qualificada na petição inicial, ajuizou esta "AÇÃO REIVINDICATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA" em face de V L. e de "seu esposo", pessoa de nome e qualificações desconhecidos, ambos residentes e domiciliados à Rua Dom Manoel de Medeiros, n.º 69,  ao lado do Departamento de Tecnologia Rural/ Florestal da UFRPE, bairro de Dois Irmãos, Recife-PE. A UFRPE alegou, em síntese, que: deixaria de qualificar o esposo da Ré, o qual também ocuparia o imóvel objeto desta ação, porque não possuiria informação sobre a sua identificação pessoal; que, todavia, a falta da informação não impediria a citação do litisconsorte, posto que residiria no mesmo local da Ré identificada. A UFRPE aduziu que seria legítima proprietária  do imóvel funcional nº 36, localizado no campus Recife, na Av. Dom Manoel de Medeiros n.º 69, ao lado do Departamento de Tecnologia Rural/Florestal, conforme documentação acostada; que o imóvel em referência teria sido ocupado,  sem autorização formal, pelo Sr. Luiz Alexandre da Silva, servidor aposentado da UFRPE,  e sua família; que, todavia, o ex-servidor teria falecido, e sua família teria deixado o imóvel; que teriam permanecido no imóvel, a Ré, que era nora do falecido, e o filho deste; que a utilização de imóvel funcional de propriedade da União, de suas autarquias e fundações públicas federais teria regramento estabelecido no Decreto n.º 980/93, o qual preveria a outorga de permissão de uso de natureza precária para fins de residência do servidor nos casos e condições ali estabelecidas; que as normas que regulam a permissão de uso de imóveis residenciais seriam aplicáveis às autarquias federais, por força do que dispõe o art. 17 do citado Decreto; que, portanto, a permissão de uso de imóvel residencial de propriedade da União cessaria de pleno direito quando o ocupante se aposentar (inciso V) ou falecer( inciso VI), e o imóvel deveria ser restituído à Administração, independentemente de notificação judicial ou extrajudicial, no prazo de 30(trinta) dias, contados  da data que cessou o direito de uso; que, no caso ora narrado, o servidor beneficiário da cessão de uso do imóvel residencial da UFRPE, Sr. Luiz Alexandre da Silva, já não possuiria  legitimidade para ocupá-lo, porque já se encontrava aposentado, situação que lhe obrigaria a restituir o imóvel à Universidade demandante nos termos do art. 17, inciso V, do Decreto n.º 980/93; que, não bastasse isso, o falecimento do ex-servidor inviabilizaria que o imóvel fosse ocupado por qualquer pessoa, parente ou não. Teceu outros comentários, e requereu: a concessão da tutela de urgência, com fundamento no art. 300 do CPC, para, liminarmente, imitir a Universidade autora na posse do imóvel ocupado pelos réus; e, no mérito, que seja confirmada a tutela de urgência, julgando procedente o pedido para tornar definitiva a imissão de posse em favor da autora. Requereu a citação dos Réus. Protestou o de estilo e aduziu que não teria interesse na realização da audiência de conciliação, em razão da indisponibilidade do interesse discutido. Atribuiu valor à causa. Inicial instruída com documentos.

R. despacho exarado em 16/08/2016 (id. nº 4058300.2252622), no qual foi determinado que a UFRPE emendasse a petição inicial indicando o nome e a qualificação do cônjuge da Ré VIRGINIA LIMA, para fins de citação.

Diante do r. despacho, a UFRPE apresentou petição (id. nº 4058300.2347054), informando que a Ré estaria separada de seu esposo, de nome Fábio Silva, filho do servidor falecido.

Decisão proferida em 21/09/2016 (id. nº 4058300.2365690), na qual foi deferido o pedido de imissão de posse formulado na inicial e determinado a expedição do respectivo mandado, dele constando que a Ré deveria desocupar o imóvel no prazo de 30(trinta) dias, a contar da intimação desta decisão; determinada a citação/intimação da Ré; bem como vista ao MPF.

Juntado mandado de imissão de posse e citação (id. nº 4058300.2479103).

Os Réus C V V DE L. e F A S DA S apresentaram contestação (id. nº 4058300.2554990). Inicialmente, requereram os benefícios da justiça gratuita. Alegaram, em síntese, que: vários funcionários da Universidade iriam se aposentando e continuavam morando dentro do campus da UFRPE, inclusive trabalhando com os animais e com o cultivo; o imóvel funcional em tela teria sido entregue há 30 anos ao então servidor da UFRPE, Sr. L a da S., para que ele ali morasse com sua esposa e seus quatro filhos; após o falecimento do servidor aposentado, a casa teria continuado sendo ocupada pela viúva, Sra. A M S.a da Silva, e pelos seus filhos; com o passar dos anos, a casa passaria a ser ocupada pelos réus, F A, filho do ex-servidor da UFRPE, e por sua companheira, C V, ora Ré. Discorreram sobre o não cabimento da tutela de urgência, e caso assim não entendesse, rogaram pela dilação do prazo para desocupação voluntária do imóvel objeto da ação. Discorreram sobre o direito à indenização pelas benfeitorias realizadas no imóvel por serem ocupantes de boa-fé. Requereram, ao final: seja reconhecido o direito de indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias realizadas no imóvel, objeto da presente ação reivindicatória, em valor a ser liquidado. Protestaram o de estilo. Juntaram procuração e documentos.

Despacho proferido em 17/11/2016 (id. nº 4058300.2587291), no qual foram concedidos aos Réus os benefícios da Justiça Gratuita, determinando-se vista à Parte Autora para manifestar-se sobre pedido de dilação do prazo para desocupação do imóvel.

A UFRPE apresentou manifestação sobre o pedido dos Réus para desocupação do imóvel (id. nº 4058300.2614965).

Juntado nos autos o Auto de Imissão de Posse, devidamente cumprido (id. nº 4058300.2729077).

Intimada para impulsionar o feito, a UFRPE pugnou pelo prosseguimento do feito com o julgamento antecipado da lide, ante a desnecessidade de produção de outras provas (id. nº 4058300.2884410).

Remetidos os autos ao MPF (id. nº 4058300.3113739).

Certificado nos autos que não houve manifestação do MPF (id. nº 4058300.3463342).

Decisão proferida em 09/05/2018 (id. nº 4058300.5020922), na qual foi o julgamento convertido em diligência; intimada a Parte Autora para apresentar réplica; e intimadas as partes sobre a produção de provas.

A Parte Autora apresentou réplica à contestação (id. nº 4058300.5358212).

A Parte Ré apresentou petição (id. nº 4058300.2554988), pugnando fossem apresentados pela Parte Autora os documentos requeridos na via administrativa, a fim de  possibilitar a realização de perícia judicial, para arbitramento do valor a ser indenizado, a título de ressarcimento pelas benfeitorias realizadas no imóvel.

A Parte Autora ingressou com petição (id. nº 4058300.5937093), pugnando pelo indeferimento do requerimento dos Réus, bem como pelo prosseguimento do feito.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação     

2.1 - Do julgamento antecipado

De início, não diviso a necessidade de realização de perícia para provar melhorias que teriam sido feitas no imóvel, pela Parte Ré, porque, se procedente o pedido da "Ação Reivindicatória", como se trata de imóvel público, o ocupante e/ou invasor não faz jus a qualquer indenização, pelo que os princípios da utilidade e da celeridade, juntamente com o princípio de economia processual, afastam a necessidade da realização deste tipo de prova. Ademais, nessa hipótese, o valor de eventuais benfeitorias poderiam ser apurados na fase executiva.

Assim, por entender não haver necessidade de produção de outras provas além daquelas já constantes nos autos, decido proferir o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil.

2.2 Do mérito

2.2.1 - Trata-se de ação ordinária, na qual a Parte Autora (UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DE PERNAMBUCO - UFRPE) busca a imissão de posse do imóvel funcional nº 36, localizado no campus Recife, na Av. Dom Manoel de Medeiros nº 69, ao lado do Departamento de Tecnologia Rural/Florestal, o qual estaria sendo irregularmente ocupado pelos Réus CARMEM VIRGÍNIA VICENTE DE LIMA e FÁBIO ADRIANO SOUZA DA SILVA.

2.2.2 - Na oportunidade de apreciação do pedido de tutela antecipada, concedi a tutela de urgência pleiteada e determinei que a Ré desocupasse o imóvel funcional descrito na inicial, deferindo a imissão de posse pleiteada, cuja fundamentação da decisão identificada sob o nº 4058300.2365690 passo a adotá-la como parte integrante desta sentença, uma vez que não houve alteração das circunstâncias fático-jurídicas desde seu deferimento, que passo a transcrever a seguir:

"2 - Fundamentação

(...)

2.3 - A UFRPE pretende ser imitida na posse do imóvel funcional nº 36, do qual seria proprietária, localizado no campus Recife, na Av. Dom Manoel de Medeiros n.º 69, sob o argumento de que o citado imóvel está sendo ocupado irregularmente pela Ré, VIRGINIA LIMA.

De início, cumpre observar que o pedido liminar não será apreciado à luz dos arts. 554 e seguintes do CPC/2015, haja vista que os documentos anexados aos autos informam que a Ré VIRGÍNIA LIMA ocupa o referido imóvel há mais de ano e dia (ocupação/detenção velha).

É que para o caso não se aplicam as regras do Código de Processo Civil relativas à reintegração de posse, pois os fatos submetem-se à legislação específica, consolidadas no Decreto nº 980, de 11 de novembro de 1993, o qual estabelece a possibilidade de a Administração pública imitir-se da posse quando o imóvel não é devolvido no prazo legal estabelecido, verbis:

"Art. 16 - (...).

§ 4° No caso de permanência do servidor no imóvel, após o prazo de que trata o parágrafo precedente, a União imitir-se-á, sumariamente, na sua posse, independentemente do tempo em que o imóvel estiver ocupado.".

Sendo assim, o pedido de tutela de urgência será analisado à luz do art. 300 do CPC/2015, consoante requerido na petição inicial, cujo deferimento pressupõe a existência concomitante da "probabilidade do direito" e o "perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo", equivalentes, respectivamente, ao fumus boni iuris e ao periculum in mora (art. 300, do CPC/2015).

Pois bem, diante da indisponibilidade dos bens públicos (CC/2002, art. 100), apenas podem ser utilizados por particulares quando existir previsão legal, a exemplo dos casos de cessão de uso, permissão ou autorização de uso.

Tratando-se de imóvel funcional, o Decreto nº 980, de 11 de novembro de 1993, dispõe sobre a cessão de uso e a administração de imóveis residenciais de propriedade da União, a agentes políticos e servidores públicos federais, sendo o referido decreto aplicável às autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações e entidades controladas direta ou indiretamente pela União, por força seu do art. 17.

No caso dos autos, a titularidade da UFRPE sobre o bem público em questão restou demonstrada pelo "Termo de Transferência" de domínio da União, para o patrimônio da UFRPE, do imóvel Próprio Nacional, com área total de 147,15ha, situado na frente da Praça denominada "Dois Irmãos", subúrbio de Dois Irmãos, Cidade do Recife, Pernambuco, conforme Processo n. 04962.000579/2011-54 e fotografias.

Ademais, consta em documento anexado pela UFRPE ("Cadastramento das Casas Funcionais e Residências no Campus da UFPE") que o imóvel funcional nº 36, localizado no campus Recife, na Av. Dom Manoel de Medeiros n.º 69, foi ocupado por muitos anos, sem autorização e a título precário, pelo Sr. Luiz Alexandre da Silva, mesmo depois de aposentado, tendo o seu filho,  então casado com a ora Ré, mantido-se na posse indevida do imóvel depois que o referido Servidor veio a óbito.

Atualmente, conforme se deflui do relatório supra, o filho do falecido Servidor separou-se da ora Ré e esta continua na posse ilegal do imóvel.

Ora, tratando-se de imóvel funcional, desfeita a relação jurídica entre o Servidor e a Administração pública, ocorrido, in casu, com a aposentadoria do servidor público, cessou "de pleno direito a permissão de uso de imóvel residencial", consoante expresso no inciso V do art. 16 do Decreto nº 980/93, a seguir transcrito:

"Art. 16. Cessa de pleno direito a permissão de uso de imóvel residencial, quando o seu ocupante:

(...)

V - aposentar-se;

(...)"

Desse modo, cessado o direito de ocupação do imóvel funcional, a imissão de posse, no referido imóvel, da UFRPE, conforme o acima transcrito § 4º do art. 16 do Decreto nº 980, de 11.11.1993, diploma que rege a matéria,  é medida natural e que se impõe, sobretudo no caso dos autos, em que o imóvel está sendo ocupado por terceira pessoa (nora do falecido servidor), a qual, pelo que consta dos autos, não possui nenhum vínculo funcional com a UFRPE que possa legitimar a ocupação.

Saliente-se que a Ré foi notificada, pessoalmente, pela UFRPE para desocupar o imóvel, em julho de 2015, mas, pelo visto, decorrido mais de um ano da notificação, permanece ocupando o imóvel.

Presente a probabilidade do direito, o perigo de dano também se faz presente, pelos motivos aduzidos pela parte autora na petição inicial: ocupação de imóvel funcional por pessoa estranha à vida acadêmica, e a premente necessidade de espaço para acomodar parte do Departamento de Tecnologia Rural, porquanto seus professores estão sem salas para preparar suas disciplinas, estudar e atender os alunos.

3 - Conclusão:

3.1 - Preliminarmente, após as providências que se seguem, determino que se abra vista ao Ministério Público Federal - MPF para os fins indicados no subtópico "2.1" da fundamentação supra;

3.2 -  liminarmente, defiro o pedido de imissão de posse formulado na petição inicial e determino que se expeça o respectivo mandado, dele constando que a Ré deve desocupar o imóvel no prazo de 30(trinta) dias, a contar da intimação desta decisão;

3.3 - cite-se a Ré na forma e para os fins legais, e a intime desta decisão,  para cumpri-la, sob pena de pagamento na multa automática e sucessiva, prevista no art. 15, inciso I, letra "e", da Lei nº 8.025, de 1990, sem prejuízo de continuar pagando as taxas mensais e encargos ordinários de manutenção previstos, respectivamente, nos incisos I e II do art. 13 do Decreto nº 980, de 11.11.1993, conforme consta do § 5º do seu seu art. 16 e também sem prejuízo da imissão de posse forçada.

Outrossim, que seja a Ré intimada do mandado de imissão de posse acima referido."

Ante a robusta prova documental, acostada com a petição inicial (id. nº 4058300.2250690), resta inconteste a ocupação indevida do imóvel em questão pela Parte Ré.

2.2.3 Quanto ao direito à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias que teriam sido realizadas no imóvel, requerido pelos Réus em sua peça de defesa (id. nº 4058300.2554990), como se trata de imóvel público, o ocupante irregular de tal bem, como no caso dos autos, não faz jus a qualquer indenização.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Col. STJ sobre a matéria:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RELATIVAMENTE À INDENIZAÇÃO DAS BENFEITORIAS. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA SANAR OMISSÃO.

I - Trata-se de embargos de declaração em que se alega omissão no acórdão embargado relativamente ao pedido de afastamento da indenização por benfeitorias.

II - De fato há omissão no acórdão embargado relativamente ao pedido de impossibilidade de retenção de benfeitorias, que passa a ser sanada.

III - Segundo a jurisprudência desta Corte, não é cabível o pagamento de indenização por acessões ou benfeitorias, nem o reconhecimento do direito de retenção, "na hipótese em que o particular ocupa irregularmente área pública, pois, como o imóvel público é insuscetível de usucapião, nos termos do artigo 183, § 3º, da CF, "o particular jamais poderá ser considerado possuidor, senão mero detentor, sendo irrelevante falar-se em posse de boa ou má-fé".

IV - Não é cabível o pagamento de indenização por acessões ou benfeitorias, nem o reconhecimento do direito de retenção, na hipótese em que o particular ocupa irregularmente área pública, pois "admitir que o particular retenha imóvel público seria reconhecer, por via transversa, a posse privada do bem coletivo, o que não se harmoniza com os princípios da indisponibilidade do patrimônio público e da supremacia do interesse público" (REsp n.1.183.266/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 10/5/2011, DJe 18/5/2011. Nesse mesmo sentido também: REsp n. 808.708/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/8/2009, DJe 4/5/2011.

V - Embargos de declaração acolhidos para sanar omissão, afastando a indenização pelas benfeitorias, bem como o direito de retenção.

(EDcl no REsp 1717124/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019)"[i]

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. FUNDAMENTAÇÃO DO JULGADO. EXISTÊNCIA. IMÓVEL PÚBLICO. OCUPAÇÃO IRREGULAR. DIREITO DE POSSE. DESCABIMENTO. MERA DETENÇÃO DO BEM.

1. Não há falar em violação dos arts. 458 e 535 do CPC/1973 quando o acórdão recorrido fundamenta claramente seu posicionamento de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada.

2. Configurada a ocupação indevida de bem público, não há falar em posse, mas em mera detenção, de natureza precária, o que afasta o direito de permanência no imóvel, retenção das benfeitorias e o almejado pleito indenizatório à luz da avocada boa-fé. Precedentes.

3. Na via especial, não cabe a análise de tese recursal que demande a incursão na seara fático-probatória dos autos. Incidência da orientação fixada pela Súmula 7 do STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1338825/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2018, DJe 03/04/2018)"[ii]

(G.N.)

Assim, no caso concreto, configurada a ocupação indevida pelos Réus, resta caracterizado o esbulho, que fundamenta o direito à restituição àquele(a) que detém o respectivo domínio/posse (art. 1.210 do Código Civil), bem como afastado qualquer direito à indenização por benfeitorias realizadas no imóvel.

Diante desse cenário, há de ser ratificada a tutela de urgência de antecipação (id. nº 4058300.2365690), tornando definitiva a imissão de posse da Autora no imóvel descrito na inicial.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 Julgo procedentes os pedidos desta ação, ratifico e torno definitiva a tutela provisória de urgência de antecipação, concedida na decisão acostada sob identificador nº 4058300.2365690, reconheço o esbulho da posse praticada pelos ora Réus e autorizo a UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DE PERNAMBUCO - UFRPE, ora Autora, a imitir-se definitivamente na posse do imóvel em questão.

3.2 Condeno os Réus ao pagamento de verba honorária, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, mas submeto a respectiva cobrança à condição suspensiva e temporária do § 3º do art. 98 do CPC, por se encontrarem os Réus sob o gozo da Assistência Judiciária, verba essa que, se vier a ser cobrada, será atualizada na forma e pelos índices do Manual do Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução.

Custas ex lege.

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 06.05.2019

Francisco Alves  dos Santos  Júnior

 Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE.

(mppl)

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[i] Disponível no sítio do STJ - Acesso em 06/05/2019
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1808122&num_registro=201701110504&data=20190329&formato=PDF
[ii] https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=78015657&num_registro=201200997544&data=20180403&tipo=5&formato=PDF

ACUMULAÇÃO DE CARGOS AUTORIZADA PELA CONSTITUIÇÃO E O ABATE-TETO. PRECEDENTES DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

   Por Francisco Alves dos Santos Júnior

  No Brasil, segundo regra da vigente Constituição da República, nenhum Servidor Público pode ganhar mais do que um Ministro do Supremo Tribunal Federal. 

   E quando, por força da própria Constituição, o Servidor Público pode exercer, simultaneamete, dois cargos públicos, indicados na  Constituição, ou um  cargo público e outro privado, como acontece com os Professores, Médicos, Juízes, estes, a magistratura com um cargo  de professor, e etc.?     

   Somam-se os dois vencimentos, para a limitação aos vencimentos de um Ministro do Supremo Tribunal Federal, ou considera-se isoladamente cada vencimento?

   A opção correta sempre pareceu-me ser a última, até mesmo porque os Ministros do Supremo Tribunal Federal, como Juízes que são, também podem cumular esse cargo com  outro cargo de professor, na área pública ou privada. 

   Na decisão que segue, essa matéria é debatida, indicando-se julgados do Pleno do Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto. 

   Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0807229-64.2019.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

AUTOR: N T DE P F 

ADVOGADO: V De A  P 

RÉU: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO 

2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

                                                      DECISÃO

1. Relatório

N T DE P F, qualificado na inicial, ajuizou a presente Ação pelo procedimento comum, com pedido de tutela provisória em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE. Alegou em síntese que: a) seria professor de professor de magistério superior lotado no departamento do centro de ciências, recebendo a remuneração correspondente a tal função; b) estaria recebendo, também, proventos decorrentes de aposentadoria do cargo de professor do magistério superior, matrícula 0384106, atrelado aos quadros da UFPE; c) a Administração Pública vem aplicando ilegalmente o chamado "abate-teto" sobre o somatório da sua remuneração com os proventos de aposentadoria percebidos e assim começou a efetuar descontos mensais em seus rendimentos; d) em face dessa ilegalidade, ingressou com a presente ação judicial para receber sua remuneração e provento de aposentadoria na integralidade, observado o limite do teto constitucional para cada um dos vínculos. Teceu comentários, citou textos de lei e da jurisprudência nacional em defesa de seu pleito e ao final requereu:

"a)   A concessão de tutela provisória de urgência/evidência, inaudita altera pars, para determinar que a demandada se abstenha de efetuar descontos à título d abate teto nos rendimentos mensais da autora, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00.;

b) Que sejam julgados TOTALMENTE procedentes os pedidos, para fins de:

b.1) declarar o direito da parte autora à incidência do teto remuneratório estabelecido pela Constituição Federal SEPARADAMENTE sobre a remuneração relativa ao vínculo de Professor do Magistério Superior e os proventos de aposentadoria do cargo de Professor do Magistério Superior;

b.2) determinar à ré que se abstenha de aplicar o teto remuneratório previsto pelo art. 37, XI da CF/88 sobre a soma da remuneração do cargo e dos proventos de aposentadoria percebidos pelo autor;

b.3) condenar a ré, a pagar ao autor o correspondente aos valores indevidamente descontados em face da aplicação equivocada do abate-teto nos termos pleiteados ao longo dessa exordial, até que cessem os descontos indevidos, acrescido de correção monetária e de juros moratórios na forma da lei;

b.4) condenar a parte ré a arcar integralmente com as custas judiciais e honorários advocatícios fixados na forma do §§3º a 5º do art. 85 do NCPC.

c)       A citação da ré para, querendo, apresentar defesa no prazo legal;

d)      prioridade de tramitação do presente feito, conforme dispõe o inciso I do artigo 1.048 do CPC/15;

e)      a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a prova documental;

f)        a publicação de todas as intimações em nome do procurador VADSON DE ALMEIDA PAULA, OAB/PE 22.405.

Manifesta, desde logo, seu desinteresse na realização da audiência de conciliação, nos moldes do art. 334 do CPC/15."

Vieram os autos conclusos.

É o relatório no essencial. Passo a decidir.

2- Fundamentação

2.1- Da tutela de urgência

Para a concessão da tutela de urgência, o art. 300 do CPC/2015 exige a concorrência de dois pressupostos: a probabilidade do direito; e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.  A ausência de um destes pressupostos prejudica a concessão da tutela de urgência.

Cinge-se o presente feito à análise da possibilidade de direito do Autor ao recebimento dos seus vencimentos do cargo de Professor de Magistério Superior no Departamento do Centro de Ciências da UFPE e dos proventos decorrentes de aposentadoria do cargo de Professor do Magistério Superior, matrícula 0384106, atrelado aos quadros da UFPE, sem que haja o "abate-teto" pela soma de ambos, posto que, segundo argumenta o Autor, o "abate-teto" deve ser considerado com relação a cada desses rendimentos, isoladamente.

Cumpre verificar os dispositivos da Constituição da República que tratam da matéria:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)[...]XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsidio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)[...]XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)(...)§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)[...]§ 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)"Por seu turno, dispõe o art. 118 da Lei nº 8.112/90:"Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. § 1º A proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios. § 2º A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários. § 3º Considera-se acumulação proibida a percepção de vencimento de cargo ou emprego público efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remunerações forem acumuláveis na atividade." (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

A leitura dos dispositivos acima demonstra que o Legislador instituiu, na Constituição da República, simultaneamente, a possibilidade de exercício cumulado de cargos públicos, para algumas Carreiras Públicas, bem como a limitação dos valores percebidos por tais agentes públicos ao teto do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Firmadas essas premissas, no caso concreto, o Autor é Professor lotado no Departamento do Centro de Ciências e é aposentado também como Professor pela mesma Universidade - são cumuláveis, conforme o artigo 37, XVI, "a" da Constituição da República, tratando-se, portanto, de verbas completamente distintas e com acumulação constitucional e legalmente permitida.

Cabe agora analisar a limitação dos valores recebidos.

A matéria objeto dos presentes autos foi analisada em sede de repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal - STF, nos autos dos Recurso Extraordinário - RE nºs 602.043 e 612.975:

"Ementa: TETO CONSTITUCIONAL - ACUMULAÇÃO DE CARGOS - ALCANCE. Nas situações jurídicas em que a Constituição Federal autoriza a acumulação de cargos, o teto remuneratório é considerado em relação à remuneração de cada um deles, e não ao somatório do que recebido.                                              DecisãoApós o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), negando provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo Ministro Alexandre de Moraes, e o voto do Ministro Edson Fachin, dando provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Falaram: pelo recorrente, Estado de Mato Grosso, o Dr. Lucas Dallamico, Procurador do Estado de Mato Grosso; e, pelo Sindicato dos Médicos do Distrito Federal - SINDMÉDICO/DF, o Dr. Alberto Pavie Ribeiro. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.4.2017.
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Edson Fachin, apreciando o tema 384 da repercussão geral, negou provimento ao recurso e fixou a seguinte tese de repercussão geral:
"Nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos, empregos e funções, a incidência do art. 37, inciso XI, da Constituição Federal pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente público".[1] 

3. Conclusão

Posto isso, diante desses importantes precedentes do Plenário da Suprema Corte, sob repercussão geral, de observância obrigatória por todo o Judiciário Brasileiro (art. 927, III do CPC):

3.1. defiro o pedido de tutela provisória de urgência antecipatória e determino que a UFPE, a partir da intimação, passe a aplicar aos proventos do Autor, relativos à aposentadoria acima referida, bem como aos seus vencimentos do cargo de Professor que ainda exerce, o teto constitucional na forma do precedente estabelecido pelo STF no julgamento dos REs 602.043 e 612.975, acima invocados, qual seja, aplicando-se o teto constitucional de forma isolada, separada, em relação aos proventos e também de forma isolada com referência aos vencimentos do cargo ainda em exercício,  e não sobre a soma de ambos, tudo sob pena de fixação de multa a ser arbitrada, retroativamente à data do eventual descumprimento desta decisão, sem prejuízo da responsabilização funcional, civil e criminal do Dirigente/Servidor que der azo ao seu pagamento;

3.2. considerando tratar-se de matéria em que não se admite a autocomposição, deixo de determinar a realização de audiência de conciliação (artigo 334, parágrafo quarto, inciso II, do Código de Processo;

3.3. cite-se a UFPE, na forma e para os fins legais e a intime para dar efetivo cumprimento à tutela de antecipação supra. .

3.4) Outrossim, também intime-se o Autor.

Recife, 03.05.2019

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE

__________________________________________________

[1] - Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Recurso Extraordinário - RE n° 602.043. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgamento em 27.04.2017, in Diário Judicial Eletrônico - DJe nº 203, Publicadoem 08.09.2017[Sob repercussão geral]. 

ATO DE GESTÃO DA DIREÇÃO DE UMA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA.

Por Francisco Alves  dos  Santos Júnior

A vigente  Lei do Mandado de Segurança, Lei nº 12.016, de 2009, veda, no § 2º do seu art. 1º, a impetração de mandado de segurança contra ato de gestão dos Dirigentes das Estatais. 

O que vem a ser ato de gestão e o que o diferencia do ato de império, o ato administrativo ou ato de Autoridade que pode ser impugnado por mandado de segurança?

A Judiciário brasileiro vem firmando entendimento a respeito dessa matéria. 

Na sentença que segue, esse assunto é debatido. 

Boa leitura.

PROCESSO Nº: 0816758-44.2018.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: S P DE S DO B LTDA
ADVOGADO: C.C;V.`P
IMPETRADO: CHESF - COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SÃO FRANCISCO
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

Sentença tipo C, registrada eletronicamente.

Ementa: - MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE GESTÃO.

Não cabe mandado de segurança contra ato de gestão.

Extinção do processo, sem resolução do mérito.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

S P DE S DO B LTDA - ME, pessoa jurídica qualificada na Inicial, impetrou inicialmente este Mandado de Segurança em face de PREGOEIRA RESPONSÁVEL a Ilmª Sra. V C DA S da COMPANHIA HIDRO-ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO-CHESF e a UNIÃO FEDERAL, na condição de pessoa jurídica. Requereu, em apertada síntese,  autorização judicial liminar para garantir a suspensão dos efeitos do certame editalício,  noticiado nos autos, qual seja, o Edital do Pregão Eletrônico PG-70.2018.6020(anexo), que tem por objeto o Gerenciamento de Frotas com Telemetria e Rastreamento de Veículos.

Decisão, sob id 4058300.8531801, na qual se determinou que o Impetrante completasse sua petição inicial para esclarecer o motivo pelo qual teria incluído a União Federal no polo passivo.

A Impetrante, na petição sob id  4058300.9023102, sustentou que, mesmo que se entendesse pela exclusão da União do polo passivo desta lide, ainda assim esse Juízo seria competente, em virtude de comprovada e pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que cabe writ contra Sociedade de Economia Mista Federal perante a Justiça  Federal.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1 - Preliminarmente, a UNIÃO há de ser excluída do polo passivo, porque não tem nenhuma vinculação com a noticiada licitação, promovida por Dirigentes da CHESF, na  gestão das atividades dessa Sociedade de Economia  Mista, sendo, pois, visível a sua ilegitimidade passiva ad causam.

2.2 - Neste Mandado de Segurança, impetrado contra ato que teria  sido praticado pela PREGOEIRA RESPONSÁVEL Sra. V C DA S, na licitação indicada  na  petição inicial, pugnando-se por  provimento judicial que assegure a suspensão dos efeitos do certame previsto no Edital do Pregão Eletrônico PG-70.2018.6020, que tem por objeto o Gerenciamento de Frotas com Telemetria e Rastreamento de Veículos da COMPANHIA HIDRO-ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO-CHESF

Instada a justificar a inclusão da União no polo passivo (Id. 4058300.8531801), a Impetrante  requereu fosse alterado o pedido inicialmente disposto na alínea "c", para que fosse intimada a Procuradoria da COMPANHIA  HIDRO-ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO-CHESF.

Pois bem.

Os atos de gestão, praticados por Dirigentes/Diretores de Estatais, entre as quais as Sociedades de Economia  Mista, como a CHESF, não podem ser impugnados via mandado de segurança. 

Nesse sentido, há regra expressa na Lei nº 12.016, de 2009, verbis:

"Art. 1º - (...).

§ 2^o  Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. "

A contratação de empresa para fins de "gerenciamento de Frotas com Telemetria e Rastreamento de Veículos", caso destes autos,   envolve atos de gestão dos Dirigentes da mencionada estatal e não ato de império, ato administrativo propriamente dito, ato de Autoridade, praticado por delegação de algum Ente ou Órgão Público Federal, que acarretaria a competência desta Justiça  Federal.  

Na prática atual do direito brasileiro, muitos atos podem ser enquadrados como de império e de gestão, mas alguns são induvidosamente de império e outros induvidosamente de gestão.

Por exemplo, a elaboração final do projeto de Lei do orçamento público, é sem dúvida um ato de império, privativo do Chefe do Poder Executivo. A transformação desse projeto em Lei é um ato de império, exclusivo do Poder Legislativo. A resolução de demandas, envolvendo essa Lei, é um ato de império, exclusivo do Poder Judiciário.

Mas a realização das despesas, decorrentes dessa Lei, quer seja por parte do Poder Executivo, do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário, decorrentes de atos de cada um desses Poderes, não tenho dúvidas que se trata de um ato de gestão.

Ora, o ato de realizar licitação para os fins acima indicados, por parte do Dirigente de uma Estatal, instituída como Sociedade de Economia Mista,  que tem natureza jurídica de direito privado, sem dúvida nenhuma é ato de gestão, quer seja para atividade fim da Empresa que dirige, quer seja para atividades secundárias, pois estará apenas executando determinada dotação orçamentária aprovada para a Empresa.

Repito, só cabe mandado de segurança contra ato de Dirigente de Sociedade de Economia Mista relativamente aos atos institucionais, que são aqueles tipicos da Administração, entendidos como tais os que são oriundos de clara delegação de competência de Ente ou Órgão do Poder Público Federal.  

No julgamento do mandado de segurança, Processo nº 0005291-48.2011.4.05.8      Classe 126    Impetrante: ENERGIA EMPREENDIMENTOS LTDA,   Impetrado(a): DIRETOR-PRESDENTE DA COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO - CHESF, assim fundamentei a respectiva sentença, em caso aplicável, mutatis mutandis, ao presente:

"3. Embora a CHESF encontre-se constituída como sociedade de economia mista e esse tipo de pessoa jurídica não faça parte do rol do inciso I do art. 109 da Constituição da República, tenho que a Justiça Federal passou a ser competente para apreciar e julgar mandado de segurança praticado por seu Diretor-Presidente por força do art. 2º da Lei nº 12.016, de 07.08.2009, Lei essa que traça as novas regras sobre mandado de segurança.

4. Mas essa nova Lei veda a impetração de mandado de segurança contra atos de gestão(§ 2º do art. 1º dessa Lei) e o ato ora impugnado arvora-se em típico ato de gestão, pois envolve licitação pública, tendente à contratação de prestadora de serviço, para que a CHESF possa alcançar as finalidades do seu estatuto social, situação essa que se caracteriza como impropriedade do meio processual escolhido e que não pode ser aproveitado como o procedimento próprio para a questão em debate, implicando no indeferimento da petição inicial((art. 195-V do Código de Processo Civil), com a conseqüente extinção do processo, sem resolução do mérito(art. 267-I do Código de Processo Civil).

Indeferida a petição inicial de mandado de segurança, ainda que o mérito não seja resolvido, o entendimento doutrinário e jurisprudência reinante é que, nessa situação, o juiz nega a segurança.".

Referida sentença foi mantida pela 2ª Turma do TRF5A, cujo acórdão ficou com a seguinte ementa:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRO NA MODALIDADE RECURSAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ART. 244 DO CPC. POSSIBILIDADE. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PRESTADOR DE SERVIÇOS. ATO DE GESTÃO PRATICADO POR ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. VEDAÇÃO. ART. 1º, PARÁGRAFO 2º DA LEI Nº 12.016/2009. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA IMPUGNAR O ATO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Apelação interposta contra sentença proferida em sede de mandado de segurança, que extinguiu o processo sem resolução de mérito, reconhecendo a inadequação do remédio constitucional para impugnar ato de gestão de sociedade de economia mista.

2. Nos termos do artigo 244 do Código de Processo Civil, o ato processual somente pode ser considerado nulo e sem efeito se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade.  No caso concreto o recurso foi interposto dentro do prazo do apelo e as razões recursais se voltam contra os fundamentos expostos na sentença a quo. Aplica-se no caso o princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de hipótese em que o recurso, mesmo não sendo o cabível para atacar a decisão, pode ser considerado válido, uma vez que foram atendidos os demais requisitos objetivos.

3. A Lei nº 12.016/2009 estabelece, em seu artigo 1º, parágrafo 2º, que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

4. Hipótese em que a ação mandamental foi impetrada contra ato de gestor da CHESF - Companhia Hidrelétrica do São Francisco, em Pregão Eletrônico realizado com o fito de contratar um terceiro prestador de serviços, para a realização de obras estruturais. Os serviços a serem realizados, à evidência, não guardam relação direta com a atividade de geração de energia que foi delegada pelo Poder Público à referida Companhia, constituindo-se de ato particular de gestão, que não se confunde com ato de autoridade, requisito necessário para viabilizar seu ataque pela via do mandado de segurança.

5. Ainda que praticado mediante procedimento licitatório, o ato ora impugnado  não pode ser entendido como vinculado à atividade estatal delegada, mas apenas como um mero ato de gestão.

6. Nos termos da súmula nº 333 do C. STJ é cabível o manejo do writ para atacar procedimento licitatório de empresa de economia mista ou empresa pública. Contudo, é pacífico que esse remédio constitucional é cabível contra os atos praticados por dirigentes de tais entidades, desde que tais possam ser reputados como típicos da Administração, entendidos como aqueles oriundos de explícita delegação de competência do Poder Público, o que não se verifica no caso dos autos.

7. Apelação improvida."[1]

Diante do quadro supra, tenho por inapropriado o uso do mandado de segurança para impugnação do mencionado ato, o que caracteriza a situação estabelecida no inciso IV do art. 485 do vigente Código de Processo Civil c/c o mencionado dispositivo da Lei nº 12.016, de 2009, o que impõe a extinção do processo, sem resolução do mérito.

Finalmente, quando o mandado de segurança é extinto, sem resolução do mérito, há precedentes antigos do STF, no sentido de que a segurança deve ser denegada, a respeito do que, data maxima venia, penso diferente, pois a segurança só pode ser denegada se houver apreciação do mérito, e, com a extinção do mandado de segurança, sem julgamento do mérito, a Impetrante pode, pela via processual própria e perante o Juízo competente, renovar o seu pleito.

Logo, haverá a extinção do feito, mas sem qualquer decisão quanto à segurança, porque o seu mérito não será apreciado.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 - quanto à UNIÃO, indefiro a petição inicial, em face da sua clara ilegitimidade passiva ad causam,  e dou o processo por extinto, sem resolução do  mérito(art. 330,II c/c art.485, V, todos do CPC);

3.2 - de ofício, reconheço que o ato ora impugnado diz respeito a um ato de gestão, e não ato de Autoridade, e como contra ato de gestão não cabe a impetração de mandado de segurança, dou este processo por extinto, sem resolução do mérito(§ 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009 c/c art. 485, IV do vigente Código de Processo Civil), ressalvando-se o direito de a ora Impetrante, pela via judicial própria(via ordinária), buscar o seu alegado direito, ficando prejudicado o pedido de concessão de medida liminar.

Outrossim, condeno a Impetrante nas custas processuais.

Sem verba honorária(art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 28.04.2019

Francisco Alves  dos Santos Júnior

 Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE

(lsc)

________________________________________________________________

[1] Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 2ª Turma. Processo  nº 00052914820114058300, AC527173/PE, Relator Desembargador Federal Francisco Barros Dias. Julgamento em 27/09/2011, in Diário Judicial Eletrônico - DJe de 06/10/2011, p. 349.