FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

terça-feira, 17 de novembro de 2015

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE: UM CASO CONCRETO DE INÉRCIA SINDICAL.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Na sentença que segue, temos um caso da ocorrência de prescrição intercorrente, em ação judicial contra a UNIÃO, porque, embora tenham sido os Autores vencedores na fase de conhecimento, os advogados do Sindicato que patrocinou a ação, como substituto processual de seus Associados, demoram mais de 5(cinco)anos para pedir a citação da UNIÃO para os fins do artigo 730 do Código de Processo Civil, ou seja, demoraram esse tempo todo para dar início efetivo à execução.

Quando isso ocontece, conforme demonstrado na sentença, o Superior Tribunal de Justiça tem firme jurisprudência no sentido de que ocorre a prescrição intercorrente, ou seja, os Autores, embora vencedores, não poderão receber o fruto econômico da ação judicial.

E notem, no final das Informações que seguem após a sentença, que o recurso especial não foi conhecido, porque os advogados do SINDICATO não juntaram a guia de recolhimento.

Nesses casos, parece-me que os Exequentes, trabalhadores da área pública, poderão propor ação de indenização contra a Entidade Sindical e este, regressivamente, contra os seus advogados.

Boa leitura.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

Juiz Federal: FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

Processo nº 0019783-11.2012.4.05.8300

Classe 206 – EXECUÇÃO CONTRA FAZENDA PÚBLICA

EXEQUENTE: L DA S B e outros

Adv.: M L S DE A M

EXECUTADO: UNIAO FEDERAL

Adv.:

Registro nº .......................................

Certifico que registrei esta sentença às fls. ........

Recife, _____/_____/2015.

S E N T E N Ç A

Ementa: - EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PRESCRIÇÃO.

Decretação de ofício da prescrição intercorrente dos créditos em execução e consequente extinção da execução, com resolução do respectivo mérito.

Extinção da execução com resolução do mérito.

Breve Relatório

O SINDICATO ..., na condição de substituto processual dos servidores listados na inicial, propôs a presente execução de sentença, por dependência ao processo nº 0002677-03.1993.4.05.8300, em face da União. Aduziu, em síntese: que propôs ação objetivando a contagem do tempo de serviço de seus representados, anterior à Lei nº 8.112/90, para fins de percepção da gratificação por tempo de serviço (anuênio), na forma do art. 67 da referida Lei, com efeito retroativo a 1º de janeiro de 1991, além das parcelas vencidas e vincendas; que promoveu Reclamação Trabalhista 1266/91 perante a 7ª Junta de Conciliação e Julgamento do Recife, tendo sido a competência declinada para a Justiça Federal nos termos do Acórdão que instrui a inicial; que o feito foi distribuído como Ação Ordinária nº 0002677-03.1993.4.05.8300 proposta contra o INAMPS; que tal feito, inicialmente, foi julgado improcedente; que dita decisão foi reformulada no TRF da 5ª Região para dar provimento ao apelo do Sindicato Autor; que a União interpôs Recurso Especial e Recurso Extraordinário tendo obtido êxito no primeiro; que o Recurso Extraordinário findou prejudicado ante o resultado do Recurso especial; que o E. Superior Tribunal de Justiça, na Ação Rescisória nº 1091/93 proposta pelo SINDICATO...., rescindiu o acórdão anteriormente proferido pelo respectivo Tribunal Superior, que negara provimento ao pleito autoral, garantindo o direito pleiteado à percepção do anuênio, em razão da passagem do regime celetista para o estatutário, de que trata a Lei nº 8.112/90 e que a memória discriminada e atualizada dos cálculos deveria ser apresentada pelo credor nos termos do artigo 475-A do CPC pelo que deveria ser a executada intimada para apresentar os elementos necessários à liquidação do julgado. Teceu outros comentários notadamente acerca da multa prevista no artigo 475J e da atuação do Sindicato. Transcreveu legislação e jurisprudência. Pugnou, ao final, pela intimação da União para que apresentasse as fichas financeiras e a data do ingresso no serviço público dos substituídos indicados na inicial para confecção da memória discriminada e atualizada dos cálculos. Inicial instruída com procuração e documentos.

Sobrestado este processo em razão de determinação exarada nos autos do feito tombado sob o nº 0002677-03.1993.4.05.8300.

Em petição seguinte pugnou pelo chamamento do feito à ordem para reformar o despacho que determinou o sobrestamento e requereu a intimação da União para apresentação dos elementos necessários à confecção dos cálculos.

Determinou-se, então, a intimação da União para que apresentasse as fichas financeiras e a data do ingresso no serviço público dos substituídos relacionados na exordial, o que não foi cumprido.

A União pediu a dilação do prazo para juntada da informação, o que foi deferido. Em seguida, cumpriu o determinado juntando os elementos financeiros.

A Exequente requereu a citação da União para os termos do artigo 730 do Código de Processo Civil, tendo sido deferido por este juízo em despacho posterior.

Vieram-me conclusos.

Fundamentação

Preliminar

Preliminarmente, chamo o feito à ordem e revogo o despacho de fl. 301, porque suplantado pelo reconhecimento da prescrição na forma que segue.

Prescrição Intercorrente dos Créditos dos Substituídos Processuais

I - O Decreto nº 20.910/32 preceitua que as dívidas passivas da Fazenda Pública, seja qual for a natureza, prescrevem em cinco anos, verbis:

“Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”

O C. Supremo Tribunal Federal, antes da novel Constituição da República/88, época em que detinha a competência para apreciar matéria de índole infraconstitucional, cristalizou o entendimento no sentido de que é aplicável à execução o mesmo prazo prescricional previsto para a propositura da ação de conhecimento, em consonância com o art. 1º do Decreto nº 20.910/32, verbis:

“Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação” (STF, Súmula nº 150).

Óbvio que também se aplica ao feito os casos de interrupção da prescrição, previstos no art. 202 do atual Código Civil, verbis:

“At. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.”.

Por seu turno, o art. 9º do Decreto nº 20.910/32 estabelece que, sendo interrompida a prescrição, o prazo recomeça a contar, pela metade, a partir da data que a interrompeu ou do último ato do processo para a interrupção, verbis:

“Art. 9º. - A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo.”.

É de se observar, no entanto, que, no total do período, somando-se o tempo transcorrido antes da interrupção com o tempo transcorrido após o momento interruptivo, não deve haver menos de cinco anos, a teor da Súmula 383 do C. STF, verbis:

“Súmula 383 do STF - A prescrição em favor da fazenda pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.”.

O E. Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe analisar essas questões no sistema constitucional atual, tem inúmeros julgados ratificando o raciocínio supra, dentre os quais, por seu didatismo, destaco o que segue:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. SÚMULA N.º 150 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRAZO DE CINCO ANOS. ART. 1.º DO DECRETO N.º 20.910/32.

1. Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consagrado no sentido de que é de cinco anos, contados a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, o prazo prescricional para a propositura da ação executiva contra a Fazenda Pública, em conformidade com o entendimento sufragado na Súmula n.º 150 do Supremo Tribunal Federal.

2. A pretensão executória constitui-se uma nova pretensão, distinta e autônoma da pretensão condenatória veiculada na ação de conhecimento. Essa nova pretensão surge com o não cumprimento do título executivo judicial elencado no art. 475-N, inciso I, do Código de Processo Civil.

3. Contra a Fazenda Pública, a prescrição é disciplinada pelo Decreto n.º 20.910/32 que, em seu art. 1.º, estabelece o prazo prescricional de cinco anos para a veiculação de qualquer pretensão em face das Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Municipais e Distrital.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1176807/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 01/02/2012).”.

II - Compulsando os autos, verifica-se que a parte Exequente propôs ação objetivando a contagem do tempo de serviço de seus representados, anterior à Lei nº 8.112/90, para fins de percepção da gratificação por tempo de serviço (anuênio), na forma do art. 67 da referida Lei, com efeito retroativo a 1º de janeiro de 1991, além das parcelas vencidas e vincendas.

Verifica-se, outrossim, que o E. Superior Tribunal de Justiça, na Ação Rescisória nº 1091/93 proposta pelo SINDICATO..., rescindiu o acórdão anteriormente proferido pelo respectivo Tribunal Superior, que negara provimento ao pleito autoral, garantindo o direito pleiteado à percepção do anuênio, em razão da passagem do regime celetista para o estatutário, de que trata a Lei nº 8.112/90. Eis a parte final da decisão, in verbis[1]:

“Ante o exposto, julgo procedente o pedido para rescindir o acórdão proferido nos autos do RESP 158.796/PE e manter o acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que reconheceu aos substituídos do autor o Direito à contagem de tempo celetista para fins de anuênios.

Condeno a Ré ao pagamento das custas judiciais antecipadas e de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, §4º, do CPC.”.

Também consta que a Coordenação da Terceira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça lavrou certidão atestando que o decisum exequendo transitou em julgado no dia 30/08/2006[2].

O SINDICATO.... requereu, no dia 14/03/2008, a intimação da União para apresentar as fichas financeiras dos Substituídos, para a apresentação da memória discriminada e atualizada dos cálculos nos autos do processo originário que foi desmembrado de nº 0002677-03.1993.4.05.8300, à fl. 796.

Ao analisar tal pedido, proferi decisão interlocutória, no dia 19/08/2008, determinando que fosse providenciado o desmembramento do feito em grupos de 20 substituídos e que, depois do desmembramento a ser procedido pela Parte Autora/Exequente, a União fosse intimada, em cada processo, para apresentar as fichas financeiras de cada substituído processual[3].

Essa decisão não foi cumprida pelo Sindicato Exequente, por isso este juízo lançou decisão nos autos originários, datada de 22.07.2009, cuja cópia se encontra à fl. 177, determinando que o Sindicato Exequente providenciasse o noticiado desmembramento.

O Sindicato Exequente só providenciou o desmembramento, dando origem a este feito, em 26.11.2012, conforme se vê à fl. 03 destes autos.

NOTE-SE que quando o Sindicato Exequente tomou essa providência, conforme veremos no tópico “IV”, já tinha se concretizado a prescrição intercorrente, que ocorreu em 30.08.2011.

II.1 - Não obstante mencionada situação, o Sindicato Exequente requereu, em 13.11.2012, antes mesmo da distribuição desta execução do desmembramento, nos autos da ação originária, processo nº 0002677-03.1993.4.05.8300, sobrestamento de todas as execuções dela oriundas por desmembramento[4], entre as quais está a presente execução, porque estaria negociando um acordo com a UNIÃO na fase executiva, pleito de sobrestamento esse que foi deferido por este Juízo em decisão de 22.11.2012.

Como já dito, nas datas acima, ambos, o pedido e o respectivo deferimento, já não tinham mais nenhum sentido, pois a prescrição intercorrente já se tinha concretizado em 30.08.2011, conforme veremos no item “IV” infra.

Ainda por ser importante, registro que não houve, nos autos, nenhuma manifestação da UNIÃO a favor dessa noticiada ‘possível negociação para acordo’, que poderia implicar na interrupção da prescrição, à luz do acima transcrito inciso VI do art. 202 do vigente Código Civil brasileiro, que tem a seguinte redação: “VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.”.

II. 2 - Também sem sentido o pleito de retomada da execução fundado no malogro da tentativa de negociação, porque já formulado após a concretização da noticiada prescrição.[5]

Outrossim, registro não ser verídica a afirmação feita pela Parte Exequente, na petição mencionada no parágrafo anterior, de que teria pedido o sobrestamento do feito apenas pelo prazo de 30(trinta) dias e não pelo prazo de um ano, como fora deferido, pois naquela petição[6], vê-se claramente, que a Parte Exequente pediu o sobrestamento “até pronunciamento da resposta final, por ser de JUSTIÇA!”, vale dizer, sem prazo, tendo este magistrado apenas fixado o limite máximo de um ano, na forma do § 5º do art. 265 do código de processo civil.

Mas, repito, essa petição também já não tinha mais nenhum sentido, porque protocolada quando a prescrição já estava concretizada, conforme já dito acima e demonstra-se no item “IV” infra.

III. – Cumpre consignar que o E. Superior Tribunal de Justiça, em remansosa jurisprudência, pacificou o entendimento no sentido de que a dificuldade de acesso às fichas financeiras para elaboração dos cálculos de liquidação da sentença não tem o condão de interromper ou suspender a fluência do prazo prescricional, considerando que a liquidação presente nos autos é por cálculo, verbis:

“AgRg no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 171.990 – PE (2012/0090931-8)

“RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

AGRAVANTE : SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS NO

ESTADO DE PERNAMBUCO - SINDSEP - PE

ADVOGADO : RICARDO ESTÊVÃO DE OLIVEIRA E OUTRO(S)

AGRAVADO : UNIÃO

EMENTA: PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO. NÃO FORNECIMENTO DE FICHAS FINANCEIRAS EM PODER DO DEVEDOR. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL NÃO OBSTADA. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.

1. O não fornecimento de elementos de cálculo em poder do devedor não resulta interrupção do prazo prescricional da pretensão executória. Precedentes do STJ.

2. Agravo Regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Não participou, justificadamente, do julgamento o Sr. Ministro Cesar

Asfor Rocha.

Brasília, 06 de setembro de 2012(data do julgamento).

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator”.[7]

III. 1 - No E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região também se tem entendido que a decisão que determina o fracionamento do processo coletivo em execuções individuais não interrompe, nem suspende a fluência do prazo prescricional, verbis:

“PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REAJUSTE DE 3,17%. OBRIGAÇÃO DE PAGAR. PRESCRIÇÃO AFASTADA. DOCENTES. GRATIFICAÇÃO DE ESTÍMULO À DOCÊNCIA - GED E GID. REESTRUTURAÇÃO DAS CARREIRAS. LEI Nº 9.678/98. NÃO CONFIGURAÇÃO. LIMITAÇÃO TEMPORAL DO REAJUSTE. ART. 10 DA MP Nº 2.225-45/2001. REESTRUTURAÇÃO DO QUADRO DE DOCENTES DA UFRN. LEI Nº 10.405/2002.

1. A execução prescreve no mesmo prazo da ação de conhecimento, conforme dispõe a Súmula 150 do Supremo Tribunal Federal. Nos termos do art. 1º, do Decreto nº 20.910/32 as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

2. No caso dos autos, verifica-se que o acórdão proferido no processo de conhecimento transitou em julgado em 03/12/2003, contudo após o ajuizamento da execução coletiva foi prolatado despacho em 30/05/2005, o qual determinou o desmembramento da execução, tendo a execução individual sido proposta em 01/10/2009, dentro de prazo de cinco anos contados do trânsito em julgado da ação de conhecimento.

3. A decisão de divisão do processo coletivo em execuções individuais não pode implicar em interrupção do prazo prescricional, pois procura apenas dar forma ao andamento processual. Prescrição afastada.

(...).”.[8]

IV - Pois bem, como o trânsito em julgado do v. acórdão em execução ocorreu em 30/08/2006 , temos que a prescrição intercorrente concretizou-se em 30.08.2011, de forma que, tendo em vista o disposto no § 5º do art. 219 do código de processo civil, este magistrado deveria ter indeferido o pedido de intimação da União para apresentação dos elementos financeiros, formulado na petição inicial destes autos de desmembramento, porque distribuída em 26.11.2012(pedido esse renovado em 25/02/2013, na petição fls. 218-222), e ali mesmo reconhecido, de ofício, a prescrição intercorrente acima indicada, extinguindo a execução, com resolução do mérito, à luz do referido dispositivo legal c/c o art. 269-IV e art. 598, todos do código de processo civil.

Suprindo mencionada omissão, faço isso agora.

Conclusão

POSTO ISSO:

Com fulcro no §5º do artigo 219, decreto, de ofício, a prescrição intercorrente dos créditos dos substituídos processuais, cuja execução só foi pleiteada nestes autos quando já decorrido o prazo prescricional de cinco anos, conforme debatido detalhadamente na fundamentação supra, e, consequentemente, com base no art. 269-IV, cuja aplicação encontra-se autorizada pelo art. 598, e ainda o art. 741-VI, todos do código de processo civil, extingo esta execução com resolução do respectivo mérito, para todos os fins de direito.

Sem custas e sem verba honorária, ex lege.

Após o trânsito em julgado desta sentença, dê-se baixa e arquivem-se.

P.R.I.

Recife, 12 de junho de 2014.

Francisco Alves dos Santos Jr.

Juiz Federal, 2ª Vara-PE

INFORMAÇÕES IMPORTANTES:

A sentença supra foi mantida, por unanimidade, pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento da apelação cível nº 574.571-PE(0019783-11.2012.4.05.8300), tendo por Desembargador Federal Relator Geraldo Apoliano, julgado em 09.10.2014, tendo o respectivo acórdão sido publicado no Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 15.10.2014,

Os Autores-Exequentes, pelo SINDICATO, opuseram o recurso de embargos de declaração, que não foi provido pelo mesma Turma desse Tribunal, em acórdão julgado em 29.01.2015, sob nº 0019783-11.2012.4.05.83000/01 AC 574571/01-PE, que foi publicado no Diário da Justiça Eletrônico – Dje de 04.05.2015.

Os Autores-Exequentes, pelo SINDICATO, opuseram novo recurso de embargos de declaração, que foi julgado em 14.05.2015, acórdão sob número 0019783-11.2012.4.05.83000/02 AC 574571/02-PE e provido em parte, sem efeito infringente do julgado, tendo sido publicado no Diário da Justiça Eletrônico – Dje de 02.06.2015.

Os Autores-Exequentes, pelo SINDICATO, interpuseram recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça, que, em 13.07.2015, foi admitido pelo Vice-Presiente do TRF5ªR, Desembargador Federal Roberto Machado.

No Superior Tribunal de Justiça, negou-se seguimento ao recurso especial, por falta de juntada da respectiva guia de recolhimento , em 31.08.2015, por decisão monocrática do Ministro Francisco Falcão, a qual fi publicada no Diário da Justiça Eletrônico/STJ em 09.09.2015.

[1] Decisão Ação Rescisória: fls. 170-171.

[2] Certidão do Trânsito em Julgado da Ação Rescisória: fl. 174

[3] Cópia de decisão determinando desmembramento: fl. 175/176

[4] Cópia da referida petição às fls. 215.

[5] Petição para re tomada da execução: fl. 218-222 protocolada em 25/02/2013

[6] Cópia de petição do processo 0002677-03.1993.4.05.8300 noticiando proposta de acordo e requerendo sobrestamento do feito: fl. 215

[7] Nesse mesmo sentido, há dezenas de outros precedentes no E. Superior Tribunal de Justiça, dentre os quais destaco: AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 171.990 – PE, 2012/0090931-8, RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN; EDcl no AREsp 278.836/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 02/04/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1219052/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 29/08/2012; AgRg no REsp 1135460/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 27/04/2012; e AgRg no REsp 1159215/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 17/10/2012.

[8] PROCESSO: 200984000100097, AC523681/RN, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS, Segunda Turma, JULGAMENTO: 12/07/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 21/07/2011 - Página 216. (G.N.)

segunda-feira, 16 de novembro de 2015

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA CONCEDIDA NA EXECUÇÃO DO TÍTULO JUDICIAL. EFEITO EX NUNC.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

Eis uma interessante questão processual: tendo a Parte Autora sido vencida e pedido o benefício da assistência judiciária("Justiça Gratuita")apenas na fase de execução do título judicial, pode esse pleito ser deferido pelo Juiz? E, se for deferido, com qual efeito: ex tunc ou apenas ex nunc?

Veja a solução na decisão que segue, pesquisada pelo Assessor Sóstenes Carneiro Melo.

Boa leitura.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

2ª VARA

Processo nº 0017801-64.2009.4.05.8300

Classe: 229 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

AUTOR: H C DO N S J e outro

RÉU: BANCO DO ESTADO DE PERNAMBUCO S/A - BANDEPE e outro

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

Recife, 12/11/2015

Encarregado(a) do Setor

D E C I S Ã O

1. Relatório

1.1 – A Caixa Econômica Federal – CEF, ora Exequente, com a petição de fls. 580-580vº, instruída com os demonstrativos de cálculos de fls. 581-589, deu início à execução dos títulos judiciais ali indicados, relativos à restante de verba honorária advocatícia do processo nº 2009.83.00.017801-1, no valor de R$ 71.206,26, e também verba honorária advocatícia do processo nº 2008.83.00.008357-3, no montante de R$ 72.393,18, tudo conforme demonstrativo de crédito(débito para os Executados)que instrui referida petição. E então pediu, com conformidade com o art. 475-B c/c o art. 475-J, todos co vigente Código de Processo Civil – CPC, a intimação dos Executados para pagar, sob pena de incidência da multa de 10% prevista nesse dispositivo legal e também sem prejuízo da incidência de juros de mora de 1%(um por cento)ao mês, incidentes a partir da intimação e da execução forçada, caso o pagamento não venha a ser efetuado.

1.2 – Antes da intimação do pedido de execução da CAIXA, os Autores, ora Executados, pleitearam, na petição de fls. 591-593, o benefício da Assistência Judiciária, prevista na Lei nº 1.060, de 1950, retroativamente à data da propositura desta ação.

1.2.1 - Instada a manifestar-se, a Caixa Econômica Federal – CEF, ora Exequente, manifestou-se, às fls. 597-598, no sentido de que mencionado benefício só poderia se concedido com efeitos ex nunc(para frente), não podendo ser retroativo, até mesmo porque a verba honorária em execução tem natureza alimentar.

2. Fundamentação

2.1 - Constato que a Lei 1.060/50 estabelece que a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

A lei também faculta às partes a realização do pedido no curso do processo, ocasião em que não será suspenso o seu curso normal.

No entanto, quando esse benefício é concedido no curso do processo, principalmente como no presente caso, após o trânsito em julgado da sentença e/ou do acórdão em execução, não poderá ter efeito retroativo, porque o Juiz da execução não pode modificar mencionados títulos executivos judiciais e também pelo fato jurídico de que as parcelas das verbas de sucumbência já se incorporaram ao patrimônio da União(custas)e do(s) advogado(s) da Parte Exequente(honorários advocatícios).

Então, a decisão, na fase executiva do julgado, concedendo o benefício da assistência judiciária, só pode ter efeito ex nunc(pra frente, para o futuro).

Nesse sentido, a CAIXA, com propriedade, invocou precedente do E. Superior Tribunal de Justiça – STJ, verbis:

“PROCESSUAL CIVIL – ASSISTÊNICA JUDICIÁRIA GRATUITA – PEDIDO - PROCESSO DE EXECUÇÃO – POSSIBILIDADE – RETROATIVIDADE – PROCESSO DE CONHECIMENTO – INADMISSIBILIDADE – PRECEDENTES.

I – O PEDIDO E O DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA PODE SER FEITO EM QUALQUER FASE DOPROCESSO, SEJA DE CONHECIMENTO OU DE EXECUÇÃO.

II – A PARTE SUCUMBENTE EM AÇÃO DE COBRANÇA COM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, CONTUDO, SOMENTE PODE PLEITEAR O BENEFÍCIO NOS AUTOS DA EXECUÇÃO OU DOS EMBARGOS DO DEVEDOR. AÇÕES AUTONÔMAS – NO QUE SE REFERE AO NOVO PROCESSO, NÃO PODE SEU DEFERIMENTO RETROAGIR PARA ALCANÇAR A VERBA HONORÁRIA FIXADA NA SENTENÇA EXEQUNDA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.”(Negritei)[1]

A minha Assessoria também localizou outro precedente da 4ª Turma desse mesmo E. Tribunal, que segue:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. EXCLUSÃO DOS TEMAS ABORDADOS DE OFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR ARBITRADO. PATAMAR RAZOÁVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CONCESSÃO NO CURSO DO PROCESSO.

I. Inexistindo pedido ou recurso, é vedado ao órgão julgador conhecer de ofício de questões referentes a direito patrimonial, que devem ser excluídas do âmbito do julgado, conforme pacificado recentemente pela E. Segunda Seção, quando do julgamento do REsp n. 541.153/RS, em 08.06.2005.

II. Honorários fixados em patamar compatível com a expressão econômica da vitória das partes, quantificados o trabalho do advogado e a singeleza da causa, cujo valor do débito deverá ser calculado conforme os novos critérios estabelecidos nos autos.

III. O pedido de assistência judiciária gratuita pode ser feito a qualquer tempo e grau de jurisdição. Entretanto, quando no curso da ação, o requerimento deve ser formulado em petição avulsa, apensada aos autos principais, consoante o que dispõe o art. 6º da Lei n. 1.060/50, constituindo erro grosseiro a não observância dessa formalidade. Outrossim, impossível a concessão do benefício ex tunc, para alcançar atos pretéritos ao seu requerimento, com o nítido propósito de afastar uma sucumbência já imposta à parte, como ocorrente in casu, ou, ainda, como forma de elastecer prazos legais peremptórios. Precedentes.

IV. Agravo regimental a que se nega provimento.”.(Negritei).[2]

2.2 – Como os referidos Executados ainda não foram intimados do pedido de execução da CAIXA, deve a Secretaria providenciar essa intimação, para os fins do art. 475-J do CPC.

3. Conclusão

Posto isso:

3.1 - defiro o pedido de benefício da assistência judiciária(“Justiça Gratuita”), formulado pelos ora Executados H C DO N S J e K M H DO N S J, parcialmente, ou seja, apenas para o futuro(ex nunc), ficando tais ora Executados, portanto, desobrigados somente do pagamento das despesas processuais que vierem a surgir após a protocolização da petição de fls. 591-593

3.2 - Outrossim, defiro o pedido da CAIXA de fls.580/589vº, pelo que determino, tendo em vista a reforma processual veiculada na Lei 11.232, que seja os ora Executados H C DO N S J e K M H DO N S intimados, por intermédio dos seus advogados, via publicação oficial e/ou intimação eletrônica(caso um(a) dos seus advogados sejam cadastrados) para o pagamento da quantia indicada no demonstrativo que instrui a petição de início de execução da ora Exeqüente (CAIXA), ou para depósito judicial dessa quantia, no prazo de 15 (quinze) dias, hipóteses em que não incidirá a multa do art. 475-J do Código de Processo Civil, para possível impugnação, ficando desde já advertidos que, caso não seja efetuado o pagamento, nem o depósito no referido prazo, incidirá a multa de 10% (dez por cento), prevista no art. 475-J do Código de Processo Civil, sem prejuízo da possível constrição patrimonial, já requerida na petição de fls.580/589vº.

P. I., com urgência.

Recife, 16 de novembro de 2015.

Francisco Alves dos Santos Jr.

Juiz Federal, 2ª Vara-PE.

[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. Recurso Especial nº 2002.00148517. Relator Ministro Castro Meira. DJ de 30.09.2002,p. 00257.

[2] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Agravo Regimental(AgRg)no Recurso Especial(REsp)nº 759.741/Rio Grande do Sul. Relator Ministro Aldir Passarinho Júnior. Julgado em 01.09.2005, publicado no Diário da Justiça – DJ de 10.10.2005,p. 392.

domingo, 15 de novembro de 2015

IRPJ. MICROEMPRESA. ART. 11 DA LEI 7.256, DE 1984. REVOGAÇÃO PELO ART. 31 DA LEI 9.317, DE 1996. SÚMULA 184 DO STJ NÃO PREVALECE À LEI. PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

Na sentença que segue, discute-se a prevalência de dispositivo de Lei sobre Súmula do STJ, revogação de dispositivo legal, e a isenção do IR para microempresas.

Boa leitura.

PROCESSO Nº: 0802140-36.2014.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: M R LTDA - ME
ADVOGADO: C P R A
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: MAURICIO MACIEL VALENÇA FILHO 2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL

Sentença tipo A, registrada eletronicamente.

Ementa: - TRIBUTÁRIO, REPRESENTANTES COMERCIAIS, BENEFÍCIOS FISCAIS CONCEDIDOS ÀS MICROEMPRESAS.PRECEDENTES DO STJ.

-A Lei nº 7.713/88 (art. 51) não exclui os representantes comerciais dos benefícios fiscais concedidos às microempresas, todavia o art. 11 da Lei nº 7.256, de 1984, que concedia a isenção do IR para microempresa, foi expressamente revogado pelo art. 31 da Lei nº 9.317, de 1996.

-Prescritas verbas anteriores a 30.04.2009

-Negação da segurança..

Vistos etc.

1-Relatório

M R LTDA - ME, qualificada na petição inicial, impetrou este mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, inaudita altera pars contra suposto ato coator praticado pelo Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE, em que se pretende ordem no sentido de ser concedida a segurança para determinar que a Autoridade coatora reconheça isenção do IRPJ às Empresas de representação comercial, e, consequentemente, o direito à restituição na via administrativa dos valores pagos indevidamente. Requereu, inicialmente, os benefícios da justiça gratuita, e alegou, em síntese: viria recolhendo o IRPJ normalmente sob a alíquota de 15% sobre o faturamento por ser uma Empresa de representação comercial, conforme contrato social; o ato declaratório de nº 24/89 assemelharia as atividades de representação comercial às de corretagem, tudo para sujeitá-la, indevidamente, ao recolhimento do Imposto de Renda do qual a lei lhe concede a isenção; com base em tal ato declaratório a Autoridade, ora impetrada, estaria negando os pedidos de restituição ou compensação - PER/DCOMP com outros tributos da mesma natureza como CSSL. Ao final, requereu a concessão da medida liminar, para que a Autoridade coatora reconhecesse a isenção para suas atividades de empresa de representação comercial e o direito à restituição/compensação na via administrativa dos valores pagos indevidamente. E, no mérito, que seja concedida a segurança para declarar/assegurar o seu direito que seria líquido e certo em ter reconhecido a noticiada isenção e à restituição ou compensação do IRPJ dos exercícios fiscais compreendidos nos anos de 2009, 2010, 2011, 2012 e até o trimestre de 2014 analisado, por força do 168, I, do CTN , e a Sumula 184 do STJ. Atribuiu valor à casa e juntou documentos.

Decisão, da lavra da d. Magistrada MARISA VAROTTO FERRARI, sob identificador 4058300.413195, datada de 05.05.2014, indeferindo o pedido de concessão de justiça gratuita, e também indeferindo o pedido de concessão liminar da segurança.

A Impetrante peticionou requerendo a juntada da guia de recolhimento das custas judiciais; em seguida, juntou aos autos cópia de decisão judicial, a título de jurisprudência.

A UNIÃO (Fazenda Nacional) manifestou interesse em intervir no feito.

A Autoridade apontada coatora apresentou suas Informações, alegando, em síntese, que a isenção pleiteada pela Impetrante teria sido revogada em 1996, pela Lei nº 9.317, e a atividade de representação comercial não teria sido contemplada. Ao final, pugnou pela extinção do processo, sem resolução do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido.

O Ministério Público Federal ofertou r. Parecer no sentido de sua não intervenção nos autos.

É o Relatório. Passo a fundamentar e a decidir.

2 - Fundamentação

2.1 - Impossibilidade jurídica do pedido

A preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, levantada pela Autoridade apontada coatora, há de ser considerada por prejudicada, porque a sua análise exigiria adentramento no mérito, de forma que a matéria nela ventilada será enfrentada quando do exame deste. .

2.2- Exceção de prescrição

Embora não levantada pelas partes, examina-se a prescrição, de ofício, em face do § 5º do art. 219 do Código de Processo Civil.

A 2ª Turma do C. Supremo Tribunal Federal, bem antes do advento da Lei Complementar nº 118, de 2005, decidiu que o prazo prescricional de cinco anos, na repetição de indébito de tributo submetido ao lançamento por homologação, contava-se a partir da data do pagamento indevido e não da homologação, expressa ou tácita, do lançamento.[1]

Esse entendimento da nossa C. Corte sempre foi olimpicamente ignorado pela doutrina tributária brasileira, certamente porque liderada por grandes advogados de poderosos conglomerados econômicos.[2]

E estranhamente não conheço nenhum julgado do E. Superior Tribunal de Justiça que se refira a esse v. julgado da nossa Corte Maior.

Não obstante o referido v. julgado do C. Supremo Tribunal Federal, firmou-se no E. Superior Tribunal de Justiça entendimento de que, quanto aos tributos submetidos a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos para repetição/compensação só começaria após a finalização do prazo para homologação tácita do lançamento, concedendo-se assim aos contribuintes mais 5(cinco) anos para tal providência.

Mas, o Poder Executivo apresentou projeto de Lei Complementar, que se transformou na Lei Complementar nº 118, de 2005, pela qual a prescrição, para essa situação, seria de cinco anos, contados do pagamento indevido(arts. 3º e 4º)Lei essa que entrou em vigor em 09.06.2005.

Note-se que essa Lei Complementar apenas estabeleceu o que constou daquele antigo julgado do C.Supremo Tribunal Federal .

A respeito desses dispositivos legais, o E. Superior Tribunal de Justiça findou por firmar o entendimento de que o art. 3º só poderia ser aplicado a fatos geradores ocorridos a partir da data da entrada em vigor dessa Lei Complementar(nesse sentido, REsp 714397/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12.04.2005, DJ 02.05.2005 p. 236).

No entanto, esse entendimento não foi seguido pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621, concluiu que o prazo prescricional para pleitear restituição de tributo indevidamente pago, submetido a lançamento por homologação, passou a ser, depois da referida Lei Complementar, de cinco anos, relativamente a ações judiciais propostas depois da sua entrada em vigor e, para as ações propostas antes da vigência dessa Lei Complementar, continuaria sendo aplicado o entendimento então sacramentada pelo E. Superior Tribunal de Justiça (cinco anos + cinco anos).

No presente caso, como esta ação foi proposta no dia 30/04/2014, portanto, bem depois da entrada em vigor dessa Lei Complementar, tem-se que se aplica a prescrição quinquenal, tendo-se, pois, por prescritas todas as parcelas que se pretende restituir, sob alegação de pagamento indevido, anteriores a 30/04/2009.

2.3 - Mérito

O caso dos autos é de simples solução, pois consiste em saber se a Impetrante, registrada como microempresa, faz jus à isenção do imposto de renda - IRPJ.

Não há controvérsia quanto ao fato de a Impetrante estar enquadrada juridicamente como microempresa, e de que efetuou sucessivos recolhimentos do Imposto de Renda Pessoa Jurídica.

Também não há controvérsia quanto à existência de negativa aos pedidos de restituição/compensação formulados pelo Impetrante, com outros tributos federais da mesma natureza.

Pois bem, como dito, a questão tratada nestes autos é de fácil deslinde, pois já foi objeto de súmula do E. Superior Tribunal de Justiça, no verbete nº 184:

"Súmula 184 - A MICROEMPRESA DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL É ISENTA DO IMPOSTO DE RENDA.".

Registro que, conforme consta do site do Superior Tribunal de Justiça, essa Súmula foi publicada no Diário da Justiça de 31.03.1997, p. 9667 e foi calcada em julgados publicados na RDDT Vol. 21, p. 216, RSST, Vol. 13, p. 205, RSTJ, volume 101, p. 37 e RT, volume 739, p. 205, tendo sido objeto de decisão de 12.03.1997(disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%40docn&&b=SUMU&p=false&l=10&i=370, acesso em 15.11.2015).

Noto, que a decisão que deu origem a essa Súmula, embora seja datada de 12.03.1997, posterior à Lei nº 9.317, que é de 05.12.1996, não pode se impor a esta, que, pelo seu art. 31, revogou expressamente o art. 11 da Lei nº Lei nº 7.256, de 1984, base legal da isenção em debate.

Com efeito o art. 31 da Lei nº 9.317, de 05.12.1996, revogou expressamente os arts. 2º, 2º, 11 a 16, 19, incisos II e III, e 25 a 27 da Lei nº 7.256, de 27.11.1984.

Mais tarde, a Lei nº 9.841, de 05.10.1999, revogou, no seu art. 43, integralmente a Lei 7.256,de 1984, mas, óbvio, apenas o que dela ainda restava, ou seja, o que não tivesse sido revogada por Leis anteriores.

É verdade que há um julgado do Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, relatado pelo Ministro Ministro Benedito Gonçalves, datado de 10/03/2009, reconhecendo essa isenção, mas, embora tenha data bem posterior à Lei 9.317, de 05.12.1966, não se tratou, nesse julgado, da persistência, ou não, dessa isenção após o advento dessa Lei nº 9.317, de 05.12.1996. Eis a ementa desse julgado, verbis:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUESTÃO JURÍDICA. REPRESENTANTE COMERCIAL. ART. 51 DA LEI 7.713/88. ATO 24/89 DA SRF. SÚMULA 184/STJ.

1. Hipótese de embargos de declaração em que se sustenta omissão sob o fundamento de que a atividade de representante comercial é profissão devidamente regulamentada, o que implicaria seu enquadramento na parte final do art. 51 da Lei 7.713/88, que excluiu das isenções previstas na Lei 7.256/84 as profissões ali elencadas e outras a elas assemelhadas, bem como aquelas cujo exercício depende de habilitação profissional legalmente exigida.

2. Faz-se necessário o afastamento da Súmula 7/STJ a fim de que se observe a tese jurídica contida no recurso especial.

3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o art. 51 da Lei 7.713/88 não excluiu os representantes comerciais dos benefícios fiscais concedidos às microempresas, sendo ilegal o Ato Declaratório da Receita Federal CST 24/89, que assemelhou referida atividade à de corretagem, com o escopo de excluir aquela das isenções previstas na Lei 7.256/84. Incidência da Súmula 184/STJ.

4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.

Nota 1 - Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Tura. Embargos de Declaração(EDcl) no Agravo Regimental(AgRg) no Recurso Especial(REsp) nº 1022569/SC. Relator Ministro Benedito Gonçalves. Julgado em 10/03/2009. Diário Judicial Eletrônico - DJe de 19/03/2009) (Negritei).

Parece-me ter incidido em engano, data maxima venia, a 2ª Turma do mesmo E. Tribunal, no julgamento do Recurso Especial(REsp) nº 330715/Rio Grande do Sul, tendo por Relator o Ministro Franciulli Netto, em acórdão com ementa publicada no Diário da Justiça de 08/09/2003 p. 271, quando sustenta que a isenção em debate teria sido revogada apenas pela Lei nº 9.841, de 05.10.1999, verbis:

"até o advento da Lei n. 9.841, de 05 de outubro de 1999, que instituiu o novo Estatuto da Microenpresa e da Empresa de Pequeno Porte, vigoravam as Leis ns 8.864/94 e 7.256/84, expressamente revogadas pelo artigo 43 do novo Estatuto. O artigo 11 da Lei n. 7.256/84 concedia às microempresas isenção de diversos impostos, exigindo-se apenas a observância das exigências do art. 2º da Lei n. 9.756/84 e depois do art. 42. da Lei n. 8.383/91 e, mais tarde, do art. 2º da Lei n. 8.864/94.

Considerando-se que essa última lei dispôs em seu artigo 35 que estariam revogadas as disposições a ela contrárias, sem fazer menção expressa à isenção prevista no artigo 11 da Lei n. 7.256/84, é de elementar inferência que o favor legal permaneceu em vigor para as empresas que auferiram receita bruta anual de até 250.000 UFIR.

Aliás, a própria Lei n. 8.864/94, assegurou em seu artigo 1°, "às microempresas e às empresas de pequeno porte, tratamento jurídico simplificado e favorecido nos campos administrativo, tributário, trabalhista, previdenciário e creditício", o que denota que não pretendia o legislador excluir do benefício as empresas cuja receita bruta anual estivesse entre 96.000 e 250.000 UFIRs".

Ora, conforme penso ter demonstrado acima, quando do advento da Lei 9.841, de 1999, o art. 11 da Lei nº 7.256, de 27.11.1984, já tinha sido revogado, expressamente, pelo art. 31 da Lei nº 9.317, de 05.12.1996.

Logo, a Lei nº 9.841, de 1999, conforme já sustentei acima, revogou apenas o que ainda restava em vigor da Lei nº 7.256, de 1984.

Então, é de se concluir que a isenção do Imposto de Renda ora em debate realmente deixou de existir a partir da entrada em vigor da Lei nº 9.317, de 05.12.1996, qual seja, na data da sua publicação, em 06.12.1996.

Portanto, não faz jus a Impetrante à pretendida isenção e as parcelas que teria direito à perceber em restituição ou em compensação encontram-se fulminadas pela prescrição desde 30.04.2009, conforme subitem 2.2 supra desta fundamentação.

3 - Conclusão

POSTO ISSO, tenho por prejudicada a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, pronuncio a prescrição de todas as parcelas anteriores a 30.04.2009 e com relação a tais parcelas dou o processo por extinto, com resolução do mérito(art. 269 IV), julgo improcedentes os pedidos desta ação mandamental e NEGO a pretendida segurança.

Custas, ex lege.

Sem verba honorária (Súmula nº 512 do STF e art. 25 da LMS).