Por Francisco Alves dos Santos Jr.
Segue sentença que trata de importante assunto de Direito Constitucional, Direito Financeiro e Direito Administrativo, relativo a inadimplência de Município para com o Fundo Nacional de Educação-FNDE e a negativação do seu nome(do Município)perante o Cadastro Único de Convênios-CAUC, situação essa que o impede de firmar novos Convênios perante a administração pública federal, estadual e intramunicipal.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0807618-25.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: MUNICIPIO DE GOIANA
ADVOGADO: P G D DE R (e outro)
RÉU: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO (e outro)
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR
AUTOR: MUNICIPIO DE GOIANA
ADVOGADO: P G D DE R (e outro)
RÉU: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO (e outro)
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR
Sentença tipo A
Ementa:- DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONVÊNIO. NOME NO CAUC.
-O
Município que sofre restrições no CAUC - Cadastro Único de Convênios,
que não seja decorrente de dívidas relativas à saúde, educação e
assistência social, não pode receber transferências voluntárias da União
para realização de pavimentação em suas ruas.
-A
expressão ação social do art. 26 da Lei nº 10.522, de 2002, não pode
ser considerada, porque fere regra da Constituição da República e da Lei
Complementar nº 101, de 2000.
-As despesas apresentadas não se enquadram como despesas com assistência social.
-Improcedência.
1. Breve Relatório
O
MUNICÍPIO DE GOIANA ajuizou a presente ação ordinária com pedido de
antecipação de tutela em desfavor do Fundo Nacional
de Desenvolvimento da Educação - FNDE e da UNIÃO, alegando, em síntese, que: estaria
inserido no CAUC-SIAFI em face de irregularidade no Convênio firmado e
executado pela antiga gestão municipal junto ao Ministério da Educação
(aquisição de veículo automotor para transporte escolar); o convênio
firmado apresentaria irregularidades quanto à prestação de contas,
conforme especificações constantes na Inicial; as pendências existentes
teriam se originado na gestão do antigo chefe do Poder Executivo, que
não teria executado a totalidade do objeto pactuado; o convênio tivera
vigência iniciada em 19/10/2007 e finalizada em 19/10/2012; tais
irregularidades teriam ocasionado a restrição visualizada no item 2.1 do
CAUC; tais restrições no CAUC causariam sérios danos ao Município;
tendo em vista a impossibilidade de o autor cumprir a pendência, teria
providenciado que o real culpado pela restrição fosse responsabilizado
pessoalmente, no caso o ex-prefeito Sr. Henrique Fenelon de Barros
Filho, tendo tomado medidas nesse sentido, quais sejam, Notificação
Extrajudicial; Abertura de Tomadas de Contas Especial; Inscrição do
prejuízo na Dívida Ativa do Município; tais medidas teriam sido tomadas
em razão da responsabilidade não ser do ente municipal, mas sim pessoal
do chefe do Poder Executivo à época; que deveria ser dada a oportunidade
de firmar novos convênios em razão da imediata retirada das restrições
existentes no CAUC/SIAFI com relação ao convênio n. 654069; existiriam
vários convênios que necessitariam ser assinados até o dia 30.12.2014,
conforme propostas em anexo (doc.08); caso o município não estivesse
regular na data final para realização dos atos necessários, tais
recursos retornariam à União, gerando sérios riscos aos munícipes; pela
impossibilidade atual em decorrência da restrição existente, a edilidade
municipal não poderia ser beneficiada pela realização de novos
convênios, exceto, conforme a Lei, os relativos à educação, saúde e
assistência social. Pugnou, ao final, pela concessão de tutela
antecipada, para determinar que a parte ré, retirasse, no prazo máximo
de 48h, do sistema CAUC/SIAFI e dos demais meios de restrições
creditícias, as irregularidades impostas ao Município-Autor, com
referência à pendência do Convênio n. 654069, firmado junto ao
Ministério da Educação, bem como suspender qualquer medida coercitiva
para a cobrança do débito.
Inicial instruída com procuração e documentos.
Em 29.12.14, o Juiz de Plantão, I B de C N, deferiu o pleito antecipatório.
O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE apresentou Contestação[1].
Aduziu, em síntese, que: tivera agido de acordo com o ordenamento
jurídico vigente; o Município teria apenas promovido a abertura de uma
Comissão Interna; os atos administrativos seriam vinculados; a inscrição
do município estaria plenamente justificada; o novo gestor fora omisso
ao não comprovar a propositura de ação judicial. Teceu outros
comentários. Pugnou, ao final, pela decretação de improcedência dos
pedidos.
Desembargador Bruno L. C. Carra, TRF/5aªR, cassou a acima noticiada decisão do Juiz Plantonista, que havia antecipado a tutela.[2].
É o relatório, no essencial.
2. Fundamentação
2.1. Ilegitimidade Passiva da UNIÃO
Observo, prefacialmente, que a União, apesar de regularmente citada, não apresentou Contestação.
Todavia,
como o FUNDO NACIONAL DE EDUCAÇÃO-FNDE tem personalidade jurídica
própria, porque constituído como Autarquia, e foi ele que firmou o
convênio em questão com o Município, ora Autor, entregando a este
recursos das suas receitas, tenho que a UNIÃO não tem interesse na lide,
sendo, pois, parte claramente ilegítima, devendo, por isso, ser excluída
do polo passivo.
2.2. Do mérito
2.2.1 - Estrutura do assunto no Direito Positivo e na Jurisprudência
2.2.1.1 - Estabelece o § 3º do art. 195 da Constituição da República de 1988:
"§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.".
Tenho
que esse dispositivo constitucional não foi contrariado, nem atenuado,
pelo § 3º do art. 25 da Lei Complementar nº 101, de 04.05.2000, o qual
tem o seguinte texto:
Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.
§ 1o São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias:
I - existência de dotação específica;
II - (VETADO)
III - observância do disposto no inciso X do art. 167 da Constituição;
IV - comprovação, por parte do beneficiário, de:
a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, empréstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de contas de recursos anteriormente dele recebidos;
b) cumprimento dos limites constitucionais relativos à educação e à saúde;
c) observância dos limites das dívidas consolidada e mobiliária, de operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, de inscrição em Restos a Pagar e de despesa total com pessoal;
d) previsão orçamentária de contrapartida.
§ 2o É vedada a utilização de recursos transferidos em finalidade diversa da pactuada.
§ 3o Para fins da aplicação das sanções de suspensão de transferências voluntárias constantes desta Lei Complementar, excetuam-se aquelas relativas a ações de educação, saúde e assistência social.[3]
Registre-se
que essa Lei Complementar traça normas gerais de direito financeiro,
com ampliação do já estabelecido na Lei nº 4.320, de 1964[4],
normas essas que, após a Constituição de 1988, só podem ser veiculadas
por Lei Complementar(§ 2º do art. 24 c/c art. 163 e § 9º do art. 165,
todos da Constituição da República).
No
confronto das regras dessa Lei Complementar com o texto constitucional,
conclui-se que, quando o Ente Público tem dívidas para com a Seguridade
Social, não poderá, em hipótese alguma, receber transferências
voluntárias.
Mas
se as dívidas disserem respeito a outras matérias(que não as de
seguridade social), e se as transferências voluntárias forem destinadas a
educação, saúde e assistência social(que não seja a de seguridade
social), referida transferência voluntária poderá ser realizada.
E
essa interpretação se impõe, porque não se pode admitir que uma Lei
Complementar possa modificar o estabelecido em regra constitucional.
E, diante desse quadro, não há dúvida que o § 2º do art. 24[5] e o art. 26[6]
da Lei nº 10.522, de 2002, são redondamente inconstitucionais, porque,
além de contrariarem o acima transcrito dispositivo da Constituição da
República, também modificam o também transcrito § 3º do art. 25 da Lei
Complementar nº 101, de 2000, buscando flexibilizar o rigor de ambos.
2.2.1.2
- No caso em análise, os convênios listados na inicial possuem os
seguintes objetos (implantação de infra-estrutura turística para apoio à
rota náutica; requalificação das vias turísticas nos núcleos
litorâneos; serviços de pavimentação, drenagem e acessibilidade;
aquisição de máquinas e equipamentos para cultivo de cana de açúcar;
aquisição de equipamentos e acessórios para o Cine Teatro Polytheama).
Conquanto
as obras objeto dos convênios sejam benéficas à população do
Município, tenho que não se enquadram nos setores de educação, saúde e
assistência social.
Para ilustrar o entendimento acima, confiram-se os precedentes transcritos a seguir, aplicáveis mutatis mutandis ao caso:
ADMINISTRATIVO.
TRANSFERÊNCIA VOLUNTÁRIA DE RECURSOS FEDERAIS. MUNICÍPIO. INSCRIÇÃO NO
CAUC. DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS. LIBERAÇÃO CABÍVEL APENAS EM CASOS DE
AÇÕES DESTINADAS À ASSISTÊNCIA SOCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.
1.
Apelação de Município do Estado do Rio Grande do Norte contra sentença
que julgou improcedente sua demanda onde requereu que lhe fosse
garantido o direito ao recebimento de recursos provenientes de convênios
junto ao Ministério de Turismo e Ministério da Agricultura, Pecuária e
Abastecimento.
2.
O art. 25, parágrafo 1º, IV, a, da LC 101/00 determina a comprovação
por parte do ente federado de que está em dia com pagamento de tributos,
financiamentos e empréstimos federais, para que tenha direito a
transferência de verbas federais voluntárias. Entretanto,
excepcionalmente, dita exigência será afastada em casos de transferência
de recursos destinados a ações sociais (educação, saúde e assistência
social) e ações em áreas de fronteira, de acordo com o art. 25,
parágrafo 3º, da LC 101/00 e art. 26, caput e parágrafo 2º, da Lei
10.522/02.
3. (...).
4.
Conquanto as obras objeto dos convênios (retroescavadeira e um caminhão
caçamba; pavimentação com drenagem superficial das águas e urbanização
do acesso à Lagoa do Quirambú) sejam benéficas à população do Município
apelante, estas não se inserem no conceito de ações sociais, posto que
este abrange as melhorias nos setores de educação, saúde e assistência
social.
5.
Precedentes deste Tribunal (PROCESSO: APELREEX23389/SE, RELATORA:
DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI, Quarta Turma, JULGAMENTO:
24/07/2012; PROCESSO: AC547442/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS
DE MENDONÇA CANUTO (CONVOCADO), Segunda Turma, JULGAMENTO: 16/10/2012).
6. Apelação improvida.
(PJE: 08000931720134058400, AC/RN, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 10/12/2013)
TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE ATUALIZAÇÃO NO CAUC. VERBAS DESTINADAS A OBRAS DE INFRA-ESTRUTURA. CABIMENTO.
-
Trata-se de apelação através da qual o Município demandante requer o
afastamento da exigência de atualização de seus dados no CAUC, a fim de
concretizar convênio com o Ministério do Turismo.
-
O art. 25, parágrafo 1º, IV, a, da LC 101/00 determina a comprovação
por parte do ente federado de que está em dia com pagamento de tributos,
financiamentos e empréstimos federais, para que tenha direito a
transferência de verbas federais voluntárias. Excepcionalmente, dita
exigência será afastada em casos de transferência de recursos destinados
a ações sociais (educação, saúde e assistência social) e ações em áreas
de fronteira, de acordo com o art. 25, parágrafo 3º, da LC 101/00 e
art. 26, caput e parágrafo 2º, da Lei 10.522/02.
-
As obras objeto do convênio com o Ministério do Turismo - pavimentação
de ruas, melhoria de orla fluvial, sinalização de pontos turísticos e
recuperação de parque ecológico -, conquanto sejam benéficas à população
do Município, não se inserem no conceito de ações sociais, pois não são
destinadas a melhoria nos setores de educação, saúde e assistência
social, nos termos do art. 203, CF.
-
Precedentes desta Corte (PROCESSO: 00090141220104058300, AC522589/PE,
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCO BRUNO MIRANDA CLEMENTINO
(CONVOCADO), Quarta Turma, JULGAMENTO: 31/07/2012, PUBLICAÇÃO: DJE
02/08/2012 - Página 690; PROCESSO: 200883000054664, AC470917/PE,
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira Turma,
JULGAMENTO: 28/07/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 04/08/2011 - Página 138)
- Apelação do Município não provida.
(PROCESSO:
00007102420104058300, AC509352/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ
EDUARDO DE MELO VILAR FILHO (CONVOCADO), Segunda Turma, JULGAMENTO:
12/03/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 21/03/2013 - Página 341)
Com
efeito, a amplíssima expressão "ações sociais", previstas no art. 26 da
Lei nº 10.522,de 2002, pelas razões expostas no item anterior desta
fundamentação, não podem ser consideradas para o fins ora em debate.
À luz dos argumentos do subitem "2.1" supra, tenho que a acepção ideal para o conceito "ações sociais" dizem respeito a questões
como merenda escolar, bolsa família, aquisição de livros escolares,
cursos de extensão(inglês, teatro, cinema), fornecimento de
medicamentos etc.
Acerca do tema, decidiu recentemente o E. STJ, verbis:
ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO MOVIDA POR MUNICÍPIO QUE
OBJETIVA A LIBERAÇÃO DE VERBA FEDERAL OBJETO DE CONTRATO DE REPASSE
FIRMADO COM A UNIÃO. PAVIMENTAÇÃO DE VIAS URBANAS. INSCRIÇÃO NO
SIAFI/CAUC. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ART. 26 DA LEI N. 10.522/2002.
CONTROVÉRSIA SOBRE A ABRANGÊNCIA DO CONCEITO DE "AÇÕES SOCIAIS".
1.
A legitimidade passiva da Caixa Econômica Federal foi reconhecida em
razão de constar, no contrato de repasse, como representante da União e
agente operador do Programa de Apoio ao Desenvolvimento Urbano de
Municípios de Pequeno Porte, sendo, assim, responsável pelas medidas de
repasse de verbas. Essa premissa fática, que, pontua-se, não pode ser
revista em sede de recurso especial, conforme entendimentos das Súmulas
n. 5 e n. 7 do STJ, denota a necessidade de a Caixa Econômica Federal
figurar no pólo passivo de ação que objetiva a liberação de valores
constantes do contrato que firmou com a municipalidade autora.
2.
Considerando que a suspensão da restrição para a transferência de
recursos federais aos Estados, Distrito Federal e Municípios trata de
norma de direito financeiro e é exceção à regra, estando limitada às
situações previstas no próprio artigo 26 da Lei n. 10.522/2002
(execuções de ações sociais; ou ações em faixa de fronteira), a
interpretação da expressão "ações sociais" não pode ser abrangente a ponto de abarcar situações que o legislador não previu;
nessa linha, o conceito da expressão "ações sociais", para o fim da Lei
n. 10.522/2002, deve ser resultado de uma interpretação restritiva,
teleológica e sistemática, mormente diante do fato de que qualquer ação
governamental em prol da sociedade pode ser passível de enquadramento no
conceito de ação social.
3. A ação
social a que se refere mencionada lei é referente às ações que
objetivam atender a direitos sociais assegurados aos cidadãos, cuja
realização é obrigatória por parte do Poder Público, como aquelas
mencionadas na Constituição Federal, nos artigos 6º, 193, 194, 196, 201,
203, 205, 215 e 217 (alimentação, moradia, segurança, proteção à
maternidade e à infância, assistência aos desamparados, ordem social,
seguridade social, saúde, previdência social, assistência social,
educação, cultura e desporto).
4.
O direito à infra-estrutura urbana e aos serviços públicos, os quais
abarcam o direito à pavimentação de vias públicas, compõem o rol de
direitos que dão significado à garantia do direito a cidades
sustentáveis, conforme previsão do art. 2º da Lei n. 10.257/2001-
Estatuto das Cidades. Nada obstante, a pavimentação de vias públicas
não pode ser enquadrada no conceito de ação social previsto no art. 26
da Lei n. 10.522/2002.[7]
5.
Ônus de sucumbência invertidos; porém, não no patamar de 10% sobre o
valor da causa (R$ 243.750,00), uma vez que se trata de município de
pequeno porte, cujos respectivos valores farão falta ao erário. Em
atenção ao valor da causa e ao princípio da razoabilidade, arbitra-se a
verba honorária de sucumbência em R$ 1.000,00, nos termos do art. 20, §
4º, do CPC, montante que deverá ser distribuído, proporcionalmente,
entre a CEF e a União.
6. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, na parte, providos.
(REsp 1372942/AL, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 11/04/2014).
2.2.1.3 - O caso em debate
No
caso dos autos, o Município-autor confessa que se encontra negativado
no CAUC - Cadastro Único de Convênios e pretende obrigar os Réus a
concretizarem transferências voluntárias para cumprimento dos noticiados
Convênios, sob o argumento principal de que isso se caracterizaria como
ação social, e por isso ficaria sob a salvaguarda do
invocado art. 26 da Lei nº 10.522, de 2002, e do§ 3º do art. 25 da Lei
Complementar nº 101, de 2000.
Diante
do acima fundamentado, tenho que o pedido desta ação não procede,
primeiro porque considerei inconstitucional o invocado art. 26 da Lei nº
10.522,de 2002, pelo que resta afastada a expressão ação social,
segundo, porque, mesmo considerando-se válida a expressão assistência
social¸ não se pode ter como tal a pavimentação de ruas,
requalificação das vias turísticas nos núcleos litorâneos, drenagem e
acessibilidade; aquisição de máquinas e equipamentos para cultivo de
cana de açúcar; aquisição de equipamentos e acessórios para o Cine
Teatro Polytheama, objetos do Convênio em debate.
Ademais,
o Município-autor não deixa claro por qual motivo encontra-se
negativado no CAUC - Cadastro Único de Convênios, pois, se for por conta
de atrasos previdenciários e/ou com saúde pública e assistência social
da seguridade social, vale dizer, com a Seguridade Social, em face do §
3º do art. 195 da Constituição da República, não poderia receber
transferências voluntárias da União em hipótese alguma.
Por
outro lado, como consta da acima referida decisão do Desembargador do
TRF/5ªR, que cassou a decisão do Juiz Plantonista, não há sequer prova
de que o Município-autor instalou Tomada de Conta Especial contra o
ex-prefeito, tampouco que tenha entrado com as ações judiciais
pertinentes para dele exigir o ressarcimento dos cofres
público-municipais.
À
luz do acima invocado, como se trata de um pequeno Município do Estado
de Pernambuco, a verba honorária há de ser fixada à luz dos parâmetros
do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil - CPC, ou seja, em valor
fixo e módico.
2.2.1.4 - A antecipação da tutela
Não
há que se cassar a decisão do Juiz Plantonista que antecipou a tutela,
porque já cassada pelo Desembargador Federal na decisão mencionada no
Relatório supra.
3. Conclusão
Posto isso:
a) de ofício, reconheço a ilegitimidade passiva ad causam
da UNIÃO e, com relação a ela, indefiro a petição inicial(art. 295, II,
CPC) e dou o processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 267, I e
VI e respectivo § 3º, todos do CPC);
b) incidenter tantum, declaro a inconstitucionalidade do § 2º do art. 24 e do art. 26, todos da Lei Ordinária Federal nº 10.522, de 2002;
c)
julgo improcedentes os pedidos desta ação e condeno o Município-autor
em verba honorária, no valor de R$ 2.000,00(dois mil reais), que serão
atualizados(juros e correção monetária)a partir do mês seguinte ao da
publicação desta sentença, obsevados os índices do manual de cálculos
do Conselho da Justiça Federal - CJF;
d) de ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 02 de julho de 2015.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
[1] Id. 4058300.824131
[2] Id. 4050000.1791603
[3] Negritei.
[4] Esta Lei Ordinária, após o advento da Constituição da República de 1988, passou a ter status de Lei Complementar, porque trata de matérias que só por Lei Complementar, doravante, poderão ser tratadas, pelo que se tem que a Lei Complementar 101, de 2000, apenas modificou e ampliou a Lei 4.320,de 1964.
[5] Lei nº 10.522, de 2002:
"Art. 24 - (...).
§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo aos débitos com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, exceto quando se tratar de transferências relativas à assistência social. (Negritei)."
[6] Lei nº 10.522, de 2002:
"Art. 26. Fica suspensa a restrição para transferência de recursos federais a Estados, Distrito Federal e Municípios destinados à execução de ações sociais e ações em faixa de fronteira, em decorrência de inadimplementos objeto de registro no Cadin e no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal - Siafi.".
[7] Negritei.