A SENTENÇA QUE SEGUE, MINUTADA PELA ASSESSORA ROSSANA MARQUES, TRATA DE ASSUNTO MUITO IMPORTANTE, SEMPRE PRESENTE NESTE JUÍZO FEDERAL, DELE EXTRAINDO-SE UMA CERTA FALTA DE SENSIBILIDADE DOS ADMINISTRADORES MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS DO BRASIL, NO QUE DIZ RESPEITO À CONCESSÃO DE REFORMA REMUNERADA DE PESSOAS DOS SEUS QUADROS, QUANDO ACOMETIDAS DE DOENÇAS GRAVES, QUE AS INCAPACITAM PARA QUALQUER ATIVIDADE DA VIDA MILITAR OU CIVIL.
BOA LEITURA.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária e Pernambuco
2ª Vara
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo: 2009.83.00.005907-1 – Classe: 29 - Ação Ordinária (Procedimento Comum Ordinário)
Autor: A A R
Adv.: S L V de S, OAB/PE
Réu: UNIÃO FEDERAL (MINISTÉRIO DA MARINHA)
Adv.: Advogado da União (AGU/PRU – 5ª Região)
Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../...........
Sentença tipo A
Ementa: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR. DOENÇA MENTAL. INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA AS ATIVIDADES CIVIS E MILITARES DESDE O ATO DE REFORMA. DIREITO À REFORMA COM PROVENTOS DA GRADUAÇAÕ IMEDIATAMENTE SUPERIOR. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. SOLDO RETROATIVO AO ATO DE REFORMA.
- O militar, acometido de doença mental durante o tempo de permanência na Marinha, tem direito à reforma com proventos da graduação imediatamente superior, quando comprovado que a doença mental que o acomete o incapacita definitivamente para qualquer atividade civil ou militar, que lhe garanta a subsistência, e que inexista qualquer possibilidade reabilitação ou habilitação para outra atividade.
-Como não corre prescrição relativamente aos absolutamente incapazes, o pagamento das verbas vencidas retroage à data da reforma.
-Procedência.
Vistos etc.
A A R, qualificado na Inicial, ajuizou, em 20.04.2009, a presente ação ordinária, em face da UNIÃO FEDERAL – MARINHA DO BRASIL. Requereu, inicialmente, os benefícios da justiça gratuita. Alegou, em suma, que teria sido declarado incapaz definitivamente para o Serviço Ativo da Marinha por sofrer de doença sem relação de causa e efeito com o serviço militar; que teria sido reformado do serviço militar, nos termos da inspeção de saúde nº 9005789, de 23 de janeiro de 1990; que seria portador de esquizofrenia paranóide; que não teria obtido êxito no seu pedido administrativo de revisão de reforma militar, embora, de acordo com os dispositivos legais que elencou, seria patente o reconhecimento do seu direito ao percebimento de soldo equivalente ao de um Terceiro Sargento. Teceu um breve comentário acerca do entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça. Requereu: a concessão de medida liminar no sentido de ser determinada a imediata revisão dos proventos do Autor, corrigindo-o com o valor equivalente ao soldo de Terceiro Sargento da Marinha do Brasil; a notificação da União para juntada aos autos do inteiro teor do prontuário médico do Autor; a concessão dos benefícios da justiça gratuita; a citação da União; a procedência do pedido no sentido de condenar a União à revisão dos proventos do Autor, de forma a torná-los com valor equivalente ao soldo de Terceiro Sargento da Marinha do Brasil; a condenação da Requerida nos pagamentos retroativos das diferenças dos proventos do Autor, atualizados monetariamente com juros e correções monetárias, desde a sua reforma até a data efetiva do pagamento; a condenação da Requerida ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios, à razão de 20% sobre o valor da condenação e demais cominações de direito. Protestou o de estilo e atribuiu valor à causa.
Inicial instruída com instrumento de procuração e cópia de documentos, às fls. 09-25vº.
Foi concedido o benefício da justiça gratuita e determinada a citação da União (fl. 26), que apresentou a contestação de fls. 31-39, arguindo a preliminar de ausência de capacidade processual, pois, ante a alegação de distúrbio mental defendida na Inicial, não poderia o Autor estar em juízo, e requereu a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, do Código de Processo Civil. Como prejudicial de mérito defendeu a prescrição do fundo de direito. No mérito aduziu, em suma, que ao ser reformado, o Autor contava com pouco mais de 08 (oito) anos de serviço e seus proventos teriam sido calculados com base no soldo integral da graduação que possuía, qual seja, a de cabo; que sua reforma fora fundamentada nos artigos 104, inciso II, 106, inciso II, 108, inciso VI e art. 111, inciso II, e 138, da Lei nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares); que a concessão de reforma militar estaria vinculada a laudo médico proveniente do termo de inspeção de saúde; que o Autor fora acometido por incapacidade cuja origem não teria relação com o serviço, não havendo previsão legal para o recebimento de proventos da graduação superior; que o Autor não teve direito aos proventos da graduação superior imediata, por não ter sido considerado portador de uma das doenças/enfermidades relacionadas nos incisos I ao V, do art. 108 do Estatuto dos Militares. Teceu outros comentários. Requereu a intimação do Demandante para sanar o vício alegado e, se não o fizesse, que o processo fosse extinto sem a resolução do mérito; o acolhimento da prejudicial de prescrição de fundo de direito; a improcedência dos pedidos. Protestou o de estilo e pediu deferimento. Contestação instruída com cópia de documentos, às fls. 40-76vº.
Réplica à Contestação, às fls. 80-84.
Com a finalidade de nomear a esposa do Autor como sua Curadora Especial, foi concedido o prazo de 30 (trinta) dias para que indicasse o seu nome e a sua qualificação, comprovando a existência do casamento civil ou, se fosse o caso, da união estável (fls. 85-86).
O Autor peticionou informando a qualificação da sua esposa e apresentando cópia de documentos, às fls. 88-93.
Decisão nomeando a Sra. Irenilda Nicácio de Lima Ribas como curadora especial do Autor. Outrossim, foi encerrada a instrução processual, restando consignado que o pedido de antecipação de tutela seria apreciado na sentença (fl. 94).
O Autor pugnou pelo chamamento do feito à ordem a fim de ser designada perícia médica para comprovação do estado de saúde do Requerente. Também foi requerida a concessão do benefício de prioridade na tramitação dos autos, nos termos da Lei nº 12.008/2009 (fl. 96).
Às fls. 97/98, decisão interlocutória revogando o despacho de fl. 94 na parte que encerrou a instrução processual, diante da necessidade de realização de perícia; deferindo a tramitação prioritária do feito; deferida a realização de perícia; e que os autos fossem ao MPF.
À fl. 102, a parte autora informou que não teria assistente técnico a indicar e apresentou quesitos.
À fl. 105, a União ingressou com petição, indicando assistente técnico (fl. 106) e apresentando quesitos (fl. 107).
À fl. 108-vº, o MPF lançou quota nos autos afirmando que não teria novos quesitos a apresentar e pugnando por nova vista dos autos após a realização da perícia e manifestação das partes.
Às fls. 129/134, Laudo Pericial.
Às fls. 138/139, a parte autora se manifestou acerca do Laudo Pericial, concordando com os seus termos.
À fl. 146, a União ingressou com petição juntando Parecer do seu assistente técnico à fl. 148. No referido Parecer, observou-se que não constaria a resposta aos quesitos formulados pelo Assistente Técnico da União, entretanto, que seria patente a explanação minuciosa da situação clínica do periciando, abrangendo a evolução da doença, desde o seu início até o seu estado atual, no momento da perícia, e, em razão da objetividade do “parecer”, não haveria questionamento a ser feito.
Às fls. 150/152-vº, o MPF apresentou r. Parecer, opinando pela procedência do pedido, inclusive no que tange à apreciação dos efeitos da tutela.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
1- Exceção de Prescrição.
Os documentos juntados com a Petição Inicial comprovam que o Autor sofre de Esquizofrenia Paranóide e que esta doença, que eclodiu em 11/07/1985, o tornou definitivamente incapaz para o Serviço Ativo da Marinha (v. fls. 13, 14 e 18).
A Esquizofrenia Paranóide, conforme constatado pelo Perito Judicial (v. laudo às fls. 130/134), além de incapacitar o Autor total e definitivamente para o trabalho, tem caráter crônico, cursa com a alienação mental, e faz com que o Autor necessite de permanente assistência psiquiátrica e vigilância dos seus familiares.
Portanto, diante dos documentos acostados à Inicial e da prova médico-pericial produzida em Juízo, tem-se que o Autor, desde antes de ser reformado (04/05/1990), está absolutamente incapaz para os atos da vida civil e militar (inciso II do art. 3º do CC/2002 ou inciso II do art. 5º do CC/1916), razão pela qual, contra o mesmo não corre a prescrição, haja vista que o seu estado de alienação mental é causa impeditiva do curso prescricional, conforme disposto no art. 198 do CC/02:
“Art. 198. Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;”
Diante do exposto, não merece acolhida a prejudicial de prescrição argüida pela defesa da União
2- Mérito
O Autor obteve reforma militar na graduação de Cabo, após ter sido declarado definitivamente incapaz para o Serviço Ativo da Marinha, e pretende a revisão dos seus proventos de reforma, de maneira que passe a receber o valor equivalente ao soldo de um Terceiro Sargento da Marinha, porque, segundo afirma, desde antes de ser reformado, padecia de doença enquadrada no item V do art. 108 da Lei nº 6.880/80.
A União, ao contestar o feito, sustenta que a doença incapacitante do Autor não teria qualquer relação com o serviço militar e, portanto, não haveria previsão legal para o recebimento de proventos da graduação superior. Sustentou, também, que o militar só faz jus a proventos calculados com base no soldo da graduação superior imediata, quando tiver sido acometido por uma das incapacidades enumeradas nos incisos I a V do art. 108 da Lei nº 6.880/90, sendo exigido, nos casos dos incisos III, IV e V, a condição de invalidez entendida como a impossibilidade total e permanente para qualquer trabalho.
2.1) O Autor comprovou, com os documentos juntados às fls. 14/14vº e 16/17, que foi reformado, em 04 de maio de 1990, ex-ofício, pela Marinha, com remuneração calculada com base no soldo integral do posto que ocupava, com fundamento nos arts. 104-II, 106-II, 111-II e 138, todos da Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares).
O mencionado Diploma Legal estabelece as hipóteses de aplicação da reforma ex officio aos militares, verbis:
“Art . 106. A reforma ex officio será aplicada ao militar que:
I - atingir as seguintes idades-limite de permanência na reserva:
a) para Oficial-General, 68 (sessenta e oito) anos;
b) para Oficial Superior, inclusive membros do Magistério Militar, 64 (sessenta e quatro) anos;
c) para Capitão-Tenente, Capitão e oficial subalterno, 60 (sessenta) anos; e
d) para Praças, 56 (cinqüenta e seis) anos.
II - for julgado incapaz, definitivamente, para o serviço ativo das Forças Armadas;
III - estiver agregado por mais de 2 (dois) anos por ter sido julgado incapaz, temporariamente, mediante homologação de Junta Superior de Saúde, ainda que se trate de moléstia curável;
IV - for condenado à pena de reforma prevista no Código Penal Militar, por sentença transitada em julgado;
V - sendo oficial, a tiver determinada em julgado do Superior Tribunal Militar, efetuado em conseqüência de Conselho de Justificação a que foi submetido; e
VI - sendo Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial ou praça com estabilidade assegurada, for para tal indicado, ao Ministro respectivo, em julgamento de Conselho de Disciplina.
Parágrafo único. O militar reformado na forma do item V ou VI só poderá readquirir a situação militar anterior:
a) no caso do item V, por outra sentença do Superior Tribunal Militar e nas condições nela estabelecidas; e
b) no caso do item VI, por decisão do Ministro respectivo.”(G.N.)
2.2) No que concerne à incapacidade definitiva, assim preceitua a mesma Lei nos dispositivos que seguem:
“Art. 108. A incapacidade definitiva pode sobrevir em conseqüência de:
I - ferimento recebido em campanha ou na manutenção da ordem pública;
II - enfermidade contraída em campanha ou na manutenção da ordem pública, ou enfermidade cuja causa eficiente decorra de uma dessas situações;
III - acidente em serviço;
IV - doença, moléstia ou enfermidade adquirida em tempo de paz, com relação de causa e efeito a condições inerentes ao serviço;
V - tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, lepra, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, mal de Parkinson, pênfigo, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave e outras moléstias que a lei indicar com base nas conclusões da medicina especializada; e
VI - acidente ou doença, moléstia ou enfermidade, sem relação de causa e efeito com o serviço.
§ 1º Os casos de que tratam os itens I, II, III e IV serão provados por atestado de origem, inquérito sanitário de origem ou ficha de evacuação, sendo os termos do acidente, baixa ao hospital, papeleta de tratamento nas enfermarias e hospitais, e os registros de baixa utilizados como meios subsidiários para esclarecer a situação.
§ 2º Os militares julgados incapazes por um dos motivos constantes do item V deste artigo somente poderão ser reformados após a homologação, por Junta Superior de Saúde, da inspeção de saúde que concluiu pela incapacidade definitiva, obedecida à regulamentação específica de cada Força Singular.”(G.N.)
E, quanto ao cálculo dos proventos, para aqueles que adquirem doença, no serviço militar, que os incapacitam definitivamente para qualquer atividade da vida civil, assim dispõe:
“Art. 110. O militar da ativa ou da reserva remunerada, julgado incapaz definitivamente por um dos motivos constantes dos incisos I e II do art. 108, será reformado com a remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediato ao que possuir ou que possuía na ativa, respectivamente.
§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo aos casos previstos nos itens III, IV e V do artigo 108, quando, verificada a incapacidade definitiva, for o militar considerado inválido, isto é, impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho.
§ 2º Considera-se, para efeito deste artigo, grau hierárquico imediato:
a) o de Primeiro-Tenente, para Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial e Suboficial ou Subtenente;
b) o de Segundo-Tenente, para Primeiro-Sargento, Segundo-Sargento e Terceiro-Sargento; e
c) o de Terceiro-Sargento, para Cabo e demais praças constantes do Quadro a que se refere o artigo 16.”(G.N.)
No presente caso, as provas produzidas nos autos comprovam que: 2.2.1 - O Autor ingressou no Serviço Ativo da Marinha em 02.04.1982 (fl. 09); 2.2.2 - A doença mental de que padece – Esquizofrenia paranóide – foi diagnosticada no período em que esteve incorporado à Marinha. Neste sentido é conclusivo o Laudo Médico expedido pelo Ministério da Marinha – Unidade Integrada de Saúde Mental (fl. 18); 2.2.3 - Em 23/01/1990 foi declarado, pela Marinha, definitivamente incapaz para o Serviço Ativo da Marinha, por sofrer de doença sem relação de causa e efeito com o serviço, não podendo prover a subsistência, estando total e permanentemente impossibilitado para qualquer trabalho, de acordo com o art. 108-VI da Lei nº 6.880/80 (fl. 13); 2.2.4 - Possui “Carteira de Livre Acesso”, com direito a acompanhante, indicando como causa de deficiência, a mental (fl. 19); 2.2.5 - O Dr. Diógenes Monteiro da Silva, no seu excelente Laudo Médico-Pericial, concluiu com muita segurança que “1 - O Periciando atualmente é portador de um Transtorno Esquizoafetivo, tipo depressivo. Essa enfermidade, assim como a Esquizofrenia paranóide diagnosticada em 1985 e que ensejou a reforma do periciando das fileiras da Marinha, o incapacita total e definitivamente para o trabalho. 2 - A doença tem um caráter crônico e cursa com a alienação mental. Não há qualquer possibilidade de reabilitação ou adaptação em outra atividade civil ou militar. Necessita de permanente assistência psiquiátrica e vigilância dos familiares”(Laudo Pericial”.(Fls. 133/134). 2.2.6 - O Parecer do assistente técnico da União, que embora não afirme de forma expressa, concorda com o Laudo do Perito do Juízo, porque, ao se referir ao mencionado Laudo: “Face à objetividade do Parecer (leia-se: Laudo), não há, no meu entendimento, em que pese o fato de não ser especialista em Psiquiatria, questionamento a ser feito, referente ao laudo datado de 09 de setembro de 2010, onde o Sr. Perito, Dr. DIÓGENES MONTEIRO DA SILVA, exara que, o periciando é portador de Transtorno Esquizoafetivo, que a patologia o incapacita de forma total e definitivamente para o trabalho, que a doença tem caráter crônico, que cursa com a alienação mental, que não há qualquer possibilidade de reabilitação ou adaptação em outra atividade civil ou militar, que o periciando necessita de permanente assistência psiquiátrica e vigilância dos familiares” (fl. 148).
2.3) Portanto, a análise das provas e o respectivo cotejo com a legislação que trata do assunto, acima indicada, leva à segurança conclusão que o Autor enquadra-se como alienado mental, para fins de aplicação do art. 106-II c/c os arts. 108 - V, 110 - §§ 1º e 2º, alínea c, do Estatuto dos Militares, Lei nº 6.880, de 1980, porque é incapaz, definitivamente, para o serviço ativo das Forças Armadas e também para os atos da vida civil, sem nenhuma possibilidade de reabilitação e, quando a impossibilidade de reabilitação, foi também a conclusão do setor de saúde do próprio Ministério da Marinha, no Termo de Inspeção de Saúde de 23.01.1990:“(...) caráter irreversível, com Esgotamento de recursos terapêuticos, sem melhoras, em tratamento desde Jul/85” (fl. 59).
E foi nesse sentido a d. manifestação do Ministério Público Federal no r. Parecer de fls. 150/152-vº, assinado pela Procuradora da República, Dra. Carolina de Gusmão Furtado, verbis:
“Quanto ao mérito, considerando a documentação acostada aos autos pelo autor (fls. 13/18) e o laudo da perícia médica psiquiátrica realizada em juízo (fls. 129/134), sem maiores delongas, este órgão ministerial conclui pela procedência da pretensão do demandante.
(...) tendo em conta restar comprovado que, à época do ato de reforma, o demandante já era portador de esquizofrenia paranóide que o incapacitava para toda e qualquer atividade laborativa (fls. 18,076), parece-nos que deveria ter sido enquadrado na hipótese de alienação mental, para fins de reforma, especialmente considerando, por analogia, a conceituação descrita no §4º do art. 112 da Lei nº 5.774/71 (diploma revogado pela Lei nº 6.880/80, que tem a seguinte redação: ‘§4º Considera-se alienação mental todo caso de distúrbio mental ou neuromental grave persistente, no qual, esgotados os meios habituais de tratamento, permaneça alteração completa ou considerável na personalidade, destruindo a autodeterminação do pragmatismo e tornando o indivíduo total e permanentemente impossibilitado para qualquer trabalho’”(fls. 151/152)
Logo, o Autor tem direito à reforma, com qualquer tempo de serviço, com proventos calculados com base no soldo correspondente ao posto ou graduação imediatamente superior ao que exercia na ativa, conforme se depreende dos arts. 108, V, 109 e 110, § 2º, c, da Lei nº 6.880/80.
Assim, considerando que o Autor ocupava o posto de Cabo, tem direito à remuneração de um Terceiro Sargento, porque este é o posto imediatamente superior àquele.
3. Antecipação de tutela
Registre-se que, pela Súmula 729 do C. Supremo Tribunal Federal, não se aplica a casos que envolvem direitos previdenciários as vedações da Lei 9.494, de 1997, e da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 4, para antecipação da tutela.
À luz da fundamentação supra, tenho por presentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, que autorizam a antecipação da tutela, pelo que merece ser deferido o pedido da petição inicial nesse sentido.
Dispositivo
Posto ISSO: a) rejeito a prejudicial de prescrição; b) considerando a presença dos requisitos autorizadores elencados no art. 273 do CPC e, em face do caráter previdenciário e alimentar da verba pretendida, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determino que a União, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados, da ciência desta decisão, proceda à retificação da reforma do Autor, majore os respectivos proventos para valor equivalente ao da remuneração de um Terceiro Sargento da Marinha Brasileira e passe a lhe pagar os proventos em tal valor, sob pena de pagamento de multa mensal, correspondente a 100%(cem por cento) da diferença entre os proventos que vem recebendo e o que deveria receber, sem prejuízo da execução força e também sem prejuízo da responsabilização funcional e criminal do Servidor ou Dirigente que der causa ao pagamento dessa multa e também sem prejuízo da possibilidade de a UNIÃO acioná-lo regressivamente, para reaver o valor da multa que vier a pagar ao Autor; c) julgo procedentes os pedidos formulados na Petição Inicial, e condeno a União a proceder à retificação da reforma do Autor, com efeitos retroativos à data da reforma, por não se configurar o decurso do prazo qüinqüenal, de modo que o valor dos seus proventos corresponda ao valor da remuneração de Terceiro Sargento da Marinha Brasileira, e condeno a UNIÃO a pagar todas as diferenças vencidas, atualizadas pelo índice de remuneração das cadernetas de poupança e acrescido de juros de mora mensais no percentual aplicável a essas cadernetas(art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, com redação dada pela Lei nº 11.960, de 30.06.2009).
Ainda, condeno a União ao pagamento de verba honorária que, tendo em vista o esforço e dedicação da d. Patrona do Autor, Dra. S L V de S, OAB-PE Nº , arbitro no máximo legal, qual seja, em 20%(vinte por cento)do total das verbas vencidas até a data desta sentença(Súmula 111 do E. Superior Tribunal de Justiça).
Sem ressarcimento de custas, porque não foram adiantadas pela parte autora.
Finalmente, determino que a Secretaria, com urgência e antes da subida destes autos ao Tribunal, oriente o Sr. Perito Judicial a requerer o pagamento dos seus honorários e que tome todas as medidas necessárias à concretização desse pagamento e que lhe remeta, preferencialmente por “e mail”, cópia desta sentença.
De oficio, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 30 de junho de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
quinta-feira, 30 de junho de 2011
terça-feira, 21 de junho de 2011
Formada em Direito na Universidade de Salamanca. Aprovada no Exame de Ordem. Faz Jus à Inscrição nos Quadros da OAB
Segue uma interessante sentença, minutada por minha Assessora Élbia Lídice Spenser, na qual se discute o direito à inscrição no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil de pessoas formadas em direito em outros Países.
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0002922-81.2011.4.05.8300 - Classe: 126 - Mandado de Segurança
Impetrante: M DE A M
Adv.: Rodrigo de Figueiredo Tavares de Araújo - OAB/PE nº 25.921
Impetrado: PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO DE PERNAMBUCO – OAB/PE
Registro nº ..............................................
Certifico que eu, ................., registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2011.
Sentença tipo A
EMENTA:- ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. CONCLUSÃO DE CURSO DE DIREITO EM UNIVERSIDADE ESTRANGEIRA. CONVÊNIO ENTRE INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR. DIREITO À REVALIDAÇÃO AUTOMÁTICA DO DIPLOMA.
Formada em Direito pela Universidade de Salamanca(Espanha) em convênio com a Universidade Federal de Pernambuco(Brasil) e aprovada no Exame da Ordem, a Impetrante, à vista do disposto no Regulamento Geral da OAB, tem direito à inscrição nos quadros da referida Ordem, mediante apresentação de certidão de graduação em Direito e de Certidão da UFPE, atestando que o seu diploma será automaticamente revalidado nesta.
- Concessão da segurança.
Vistos etc.
M DE A M impetrou, em 09.02.2011, o presente mandado de segurança em face do ato do EXMO. SR. PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECÇÃO DE PERNAMBUCO, aduzindo, em síntese, que, em 2002, teria prestado vestibular para o curso de Direito na Universidade Federal de Pernambuco – UFPE, havendo sido aprovada; que teria participado de convênio firmado entre a UFPE e a Universidad de Salamanca – Espanha; que as duas Universidades manteriam um acordo de cooperação, com o objetivo de ampliar e compartilhar conhecimento entre os países, permitindo que os alunos da UFPE realizassem seus estudos de formação superior na Universidade espanhola; que teria concluído o curso e colado grau, em setembro de 2009, pela Universidad de Salamanca; que a Universidade teria concedido à Impetrante o certificado de conclusão de curso; que o diploma conferido pela Universidad de Salamanca encontrar-se-ia na Espanha, aguardando tramitação no Ministério de Educação daquele país; que, nos termos do referido convênio, todos os alunos que cursaram universidade em instituições estrangeiras por força do mencionado acordo, após a conclusão do curso e retorno ao Brasil, teriam direito à revalidação do diploma; que seu diploma seria revalidado automaticamente; que, regularmente inscrita no Exame da Ordem, teria se submetido à seleção promovida pela OAB, havendo sido aprovada nas duas etapas do certame; que estaria apta a prestar o compromisso legal e obter o respectivo registro e inscrição; que teria realizado sua inscrição para o compromisso legal; que, em 01.02.2011, a equipe organizadora do Exame da Ordem teria solicitado à Impetrante a apresentação do diploma, sob pena de lhe ser negado o direito de prestar compromisso legal, e, consequentemente, de se inscrever no quadro de advogados da OAB. Teceu outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Requereu a concessão de medida liminar inaudita altera pars para determinar que a Impetrante realizasse o compromisso legal agendado para o dia 16.02.2011, assegurando-lhe a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Pernambuco. Ao final, requereu: a notificação da Autoridade Impetrada; a citação da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO; a intimação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL; a concessão definitiva da segurança, confirmando-se a liminar, para que a Autoridade Coatora reputasse válido o compromisso legal pela Impetrante. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 17/62).
Comprovante de recolhimento de custas (fl. 63).
Deferida a liminar requestada em r. decisão fundamentada de fls. 65/67.
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO noticiou a interposição de Agravo de Instrumento (fl. 73), juntando cópia do referido recurso (fls. 74/79).
Mantida a decisão agravada (fl. 89).
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO sustentou que o requerimento de inscrição da Impetrante teria sido indeferido em virtude de não haver preenchido o requisito constante no art. 8º, II, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº 8.906/94, eis que não teria apresentado diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada; que, havendo concluído e colado grau na Universidad de Salamanca, haveria necessidade de ser revalidado pela autoridade brasileira competente o diploma expedido; que a Lei de Diretrizes e Bases da educação Nacional determinaria que os diplomas expedidos por universidades estrangeiras fossem submetidos ao processo de revalidação por instituição brasileira, a fim de que o interessado pudesse exercer a profissão no território nacional. Fez outros comentários. Ao final, requereu a negação da segurança pleiteada na Inicial, devendo ser cassada a liminar deferida pelo Juízo. Pediu deferimento.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofertou Parecer, às fls. 47/51, opinando pelo deferimento da ordem pleiteada.
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
1. A Impetrante pediu que, liminarmente, lhe fosse assegurado o direito de participar da cerimônia de prestação de compromisso legal, com o objetivo de obtenção de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Pernambuco, pretensão essa que foi acolhida na r. Decisão de fls. 65-67, firmada pela d. Magistrada Federal Dra. AMANDA GONÇALEZ STOPPA.
2. A Impetrante fez o curso de Direito na Universidad de Salamanca, por força de convênio celebrado entre referida Instituição espanhola e a UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO.
À luz da documentação acostada aos autos, resta comprovado que a Impetrante concluiu o curso de Direito na Universidad de Salamanca, na Espanha (fl. 23), bem como foi aprovada no Exame de Ordem Unificado – 2010.2 (fl. 53).
Ainda de acordo com a documentação apresentada pela Impetrante, observa-se que a própria UFPE declarou que a Impetrante tem direito à revalidação automática do diploma (fl. 27).
A esse respeito, é de se observar o contido no art. 8º da Lei nº 8.906/94, a qual dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, verbis:
Art. 8º. Para inscrição como advogado é necessário:
(...)
II – diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
(...)
§ 2º. O estrangeiro ou brasileiro, quando não graduado em direito no Brasil, deve fazer prova do título de graduação, obtido em instituição estrangeira, devidamente revalidado, além de atender aos demais requisitos previstos neste artigo.
(III) (...).
Nos termos do estabelecido no art. 23 do próprio Regulamento Geral da OAB, também está prevista a possibilidade de inscrição nos quadros da OAB, na falta de diploma registrado, desde que seja apresentada a respectiva certidão de graduação em Direito .
Insta salientar, outrossim, que a aprovação da Impetrante no referido Exame demonstra sua capacidade técnica para o exercício da profissão de advogada.
Pois bem.
Ocorre que, apesar de haver preenchido os requisitos para tanto necessários, a Impetrante foi impedida de firmar compromisso legal e, por conseguinte, de proceder à sua inscrição nos quadros da OAB. Extrai-se das informações da DD. Autoridade apontada como coatora que isso ocorreu, porque o processo de revalidação do diploma da ora Impetrante, em uma Universidade Brasileira, ainda não estaria concluído. (fl. 92 dos autos)
Ocorre que o documento de fl. 27, expedido pela Coordenadora de Cooperação Internacional da Universidade Federal de Pernambuco atesta que a ora Impetrante tem direito à revalidação automática do diploma do curso de direito que fez na mencionada Universidade espanhola.
A morosidade na tramitação da revalidação do diploma em questão não pode ser um ônus a ser suportado pela Impetrante e ademais foi a Impetrante aprovada no exame de ordem, o que atesta sua capacidade técnica para exercer a importante profissão de Advogado, com “A” maiúsculo e é isso que dela se espera.
Portanto, merece ser transformada em definitiva a segurança concedida liminarmente.
Conclusão:
POSTO ISSO, convalido a r. Decisão de fls. 65/67, da lavra da d. Magistrada Federal AMANDA GONÇALEZ STOPPA, na qual a segurança foi concedida liminarmente e a transformo em definitiva, para todos os fins de direito.
Condeno a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL-SECCIONAL DE PERNAMBUCO a ressarcir as custas despendidas pela Impetrante, atualizadas desde a data do efetivo desembolso, pela tabela selic, uma vez que se trata de um tributo federal(§ 4º do art. 39 da Lei nº 9.450, de 1995).
Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009 .
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório.
Remeta-se cópia desta Sentença para os autos do Agravo de Instrumento noticiado nestes autos, aos cuidados do Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal Relator, para os fins legais.
Remeta-se também cópia desta Sentença para a Autoridade apontada como coatora e para a Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de Pernambuco, por oficial de justiça, conforme art. 13 da Lei nº 12.016, de 2009.
P.R.I.
Recife, 21 de junho de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara/PE
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0002922-81.2011.4.05.8300 - Classe: 126 - Mandado de Segurança
Impetrante: M DE A M
Adv.: Rodrigo de Figueiredo Tavares de Araújo - OAB/PE nº 25.921
Impetrado: PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO DE PERNAMBUCO – OAB/PE
Registro nº ..............................................
Certifico que eu, ................., registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2011.
Sentença tipo A
EMENTA:- ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. CONCLUSÃO DE CURSO DE DIREITO EM UNIVERSIDADE ESTRANGEIRA. CONVÊNIO ENTRE INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR. DIREITO À REVALIDAÇÃO AUTOMÁTICA DO DIPLOMA.
Formada em Direito pela Universidade de Salamanca(Espanha) em convênio com a Universidade Federal de Pernambuco(Brasil) e aprovada no Exame da Ordem, a Impetrante, à vista do disposto no Regulamento Geral da OAB, tem direito à inscrição nos quadros da referida Ordem, mediante apresentação de certidão de graduação em Direito e de Certidão da UFPE, atestando que o seu diploma será automaticamente revalidado nesta.
- Concessão da segurança.
Vistos etc.
M DE A M impetrou, em 09.02.2011, o presente mandado de segurança em face do ato do EXMO. SR. PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECÇÃO DE PERNAMBUCO, aduzindo, em síntese, que, em 2002, teria prestado vestibular para o curso de Direito na Universidade Federal de Pernambuco – UFPE, havendo sido aprovada; que teria participado de convênio firmado entre a UFPE e a Universidad de Salamanca – Espanha; que as duas Universidades manteriam um acordo de cooperação, com o objetivo de ampliar e compartilhar conhecimento entre os países, permitindo que os alunos da UFPE realizassem seus estudos de formação superior na Universidade espanhola; que teria concluído o curso e colado grau, em setembro de 2009, pela Universidad de Salamanca; que a Universidade teria concedido à Impetrante o certificado de conclusão de curso; que o diploma conferido pela Universidad de Salamanca encontrar-se-ia na Espanha, aguardando tramitação no Ministério de Educação daquele país; que, nos termos do referido convênio, todos os alunos que cursaram universidade em instituições estrangeiras por força do mencionado acordo, após a conclusão do curso e retorno ao Brasil, teriam direito à revalidação do diploma; que seu diploma seria revalidado automaticamente; que, regularmente inscrita no Exame da Ordem, teria se submetido à seleção promovida pela OAB, havendo sido aprovada nas duas etapas do certame; que estaria apta a prestar o compromisso legal e obter o respectivo registro e inscrição; que teria realizado sua inscrição para o compromisso legal; que, em 01.02.2011, a equipe organizadora do Exame da Ordem teria solicitado à Impetrante a apresentação do diploma, sob pena de lhe ser negado o direito de prestar compromisso legal, e, consequentemente, de se inscrever no quadro de advogados da OAB. Teceu outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Requereu a concessão de medida liminar inaudita altera pars para determinar que a Impetrante realizasse o compromisso legal agendado para o dia 16.02.2011, assegurando-lhe a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Pernambuco. Ao final, requereu: a notificação da Autoridade Impetrada; a citação da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO; a intimação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL; a concessão definitiva da segurança, confirmando-se a liminar, para que a Autoridade Coatora reputasse válido o compromisso legal pela Impetrante. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 17/62).
Comprovante de recolhimento de custas (fl. 63).
Deferida a liminar requestada em r. decisão fundamentada de fls. 65/67.
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO noticiou a interposição de Agravo de Instrumento (fl. 73), juntando cópia do referido recurso (fls. 74/79).
Mantida a decisão agravada (fl. 89).
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO sustentou que o requerimento de inscrição da Impetrante teria sido indeferido em virtude de não haver preenchido o requisito constante no art. 8º, II, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº 8.906/94, eis que não teria apresentado diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada; que, havendo concluído e colado grau na Universidad de Salamanca, haveria necessidade de ser revalidado pela autoridade brasileira competente o diploma expedido; que a Lei de Diretrizes e Bases da educação Nacional determinaria que os diplomas expedidos por universidades estrangeiras fossem submetidos ao processo de revalidação por instituição brasileira, a fim de que o interessado pudesse exercer a profissão no território nacional. Fez outros comentários. Ao final, requereu a negação da segurança pleiteada na Inicial, devendo ser cassada a liminar deferida pelo Juízo. Pediu deferimento.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofertou Parecer, às fls. 47/51, opinando pelo deferimento da ordem pleiteada.
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
1. A Impetrante pediu que, liminarmente, lhe fosse assegurado o direito de participar da cerimônia de prestação de compromisso legal, com o objetivo de obtenção de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Pernambuco, pretensão essa que foi acolhida na r. Decisão de fls. 65-67, firmada pela d. Magistrada Federal Dra. AMANDA GONÇALEZ STOPPA.
2. A Impetrante fez o curso de Direito na Universidad de Salamanca, por força de convênio celebrado entre referida Instituição espanhola e a UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO.
À luz da documentação acostada aos autos, resta comprovado que a Impetrante concluiu o curso de Direito na Universidad de Salamanca, na Espanha (fl. 23), bem como foi aprovada no Exame de Ordem Unificado – 2010.2 (fl. 53).
Ainda de acordo com a documentação apresentada pela Impetrante, observa-se que a própria UFPE declarou que a Impetrante tem direito à revalidação automática do diploma (fl. 27).
A esse respeito, é de se observar o contido no art. 8º da Lei nº 8.906/94, a qual dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, verbis:
Art. 8º. Para inscrição como advogado é necessário:
(...)
II – diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
(...)
§ 2º. O estrangeiro ou brasileiro, quando não graduado em direito no Brasil, deve fazer prova do título de graduação, obtido em instituição estrangeira, devidamente revalidado, além de atender aos demais requisitos previstos neste artigo.
(III) (...).
Nos termos do estabelecido no art. 23 do próprio Regulamento Geral da OAB, também está prevista a possibilidade de inscrição nos quadros da OAB, na falta de diploma registrado, desde que seja apresentada a respectiva certidão de graduação em Direito .
Insta salientar, outrossim, que a aprovação da Impetrante no referido Exame demonstra sua capacidade técnica para o exercício da profissão de advogada.
Pois bem.
Ocorre que, apesar de haver preenchido os requisitos para tanto necessários, a Impetrante foi impedida de firmar compromisso legal e, por conseguinte, de proceder à sua inscrição nos quadros da OAB. Extrai-se das informações da DD. Autoridade apontada como coatora que isso ocorreu, porque o processo de revalidação do diploma da ora Impetrante, em uma Universidade Brasileira, ainda não estaria concluído. (fl. 92 dos autos)
Ocorre que o documento de fl. 27, expedido pela Coordenadora de Cooperação Internacional da Universidade Federal de Pernambuco atesta que a ora Impetrante tem direito à revalidação automática do diploma do curso de direito que fez na mencionada Universidade espanhola.
A morosidade na tramitação da revalidação do diploma em questão não pode ser um ônus a ser suportado pela Impetrante e ademais foi a Impetrante aprovada no exame de ordem, o que atesta sua capacidade técnica para exercer a importante profissão de Advogado, com “A” maiúsculo e é isso que dela se espera.
Portanto, merece ser transformada em definitiva a segurança concedida liminarmente.
Conclusão:
POSTO ISSO, convalido a r. Decisão de fls. 65/67, da lavra da d. Magistrada Federal AMANDA GONÇALEZ STOPPA, na qual a segurança foi concedida liminarmente e a transformo em definitiva, para todos os fins de direito.
Condeno a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL-SECCIONAL DE PERNAMBUCO a ressarcir as custas despendidas pela Impetrante, atualizadas desde a data do efetivo desembolso, pela tabela selic, uma vez que se trata de um tributo federal(§ 4º do art. 39 da Lei nº 9.450, de 1995).
Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009 .
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório.
Remeta-se cópia desta Sentença para os autos do Agravo de Instrumento noticiado nestes autos, aos cuidados do Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal Relator, para os fins legais.
Remeta-se também cópia desta Sentença para a Autoridade apontada como coatora e para a Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de Pernambuco, por oficial de justiça, conforme art. 13 da Lei nº 12.016, de 2009.
P.R.I.
Recife, 21 de junho de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara/PE
segunda-feira, 30 de maio de 2011
PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. MILITAR. DIREITO ADMINISTRATIVO.
Segue uma sentença, na qual se discute o problema da prescrição administrativa do fundo do direito e da inaplicabilidade das Súmulas 163 do extinto Tribunal Federal de Recursos e da sua semelhante Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.
Examina-se a questão à luz do entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
Boa leitura.
Obs.: Sentença minutada pela assessora Luciana Simões.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0011403-67.2010.4.05.8300 Classe: 29 - AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO)
AUTOR : S. C. DE O.
Advogado: V A de M, OAB/PE nº .....
RÉU: UNIAO FEDERAL (MINISTERIO DO EXERCITO)
Registro nº ...........................................
Certifico que eu, .................., registrei esta Sentença às fls.......................
Recife, ...../...../2011.
Sentença tipo A
EMENTA:- ADMINISTRATIVO. MILITAR. CABO DO EXÉRCITO. PROMOÇÃO À GRADUAÇÃO DE TERCEIRO SARGENTO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO.
-Alegado direito à promoção teria se concretizado em 1969 e esta ação só foi proposta em 2010, quando há muito já tinha a pretensão sido fulminada pela prescrição qüinqüenal, prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1932.
-Inaplicabilidade da Súmula 163 do extinto E. Tribunal Federal de Recursos e da Súmula 85 do E. Superior Tribunal de Justiça.
-Reconhecimento da prescrição, extinguindo-se o processo, com resolução do mérito.
VISTOS ETC.
Trata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação de tutela, ajuizado por S C DE O, em face da União Federal (Ministério da Defesa – Exército Brasileiro). Requereu, preliminarmente, os benefícios da justiça gratuita, bem como prioridade de tramitação, por se tratar de pessoa idosa, nos termos da Lei nº 12.008/09. Na petição inicial, o Autor aduziu, em síntese, que: a) pretende a melhoria/adequação da reforma, promovendo-o à graduação de terceiro-sargento das Forças Armadas, com proventos equivalentes a essa referida categoria militar, além de todas as vantagens pecuniárias incidentes; b) em 1954, quando tomava parte de uma instrução de tiro, teve uma bala de mosquetão que deflagrou em sua mão esquerda, atravessando-a a altura dos 3º e 4º metacarpianos; c) depois da cicatrização, ficou com movimentos dos 3 últimos dedos comprometidos, não podendo realizar nem a extensão nem a flexão; d) ingressou no Exército Brasileiro em 08 de fevereiro de 1954 e foi excluído do serviço ativo (licenciado) em 25 de fevereiro de 1955, a despeito de ter ficado incapacitado definitivamente, não só para as atividades militares quanto para as civis; d) passou anos tentando lutar pelo seu direito de reforma, tendo, por fim, realizado o Inquérito Sanitário de Origem e pós este, e sido integrado nas Forças Armadas e reformado, sem que, no entanto, tal reforma lhe garantisse as vantagens previstas em lei; e) que o referido documento teria sido conclusivo com relação à causa e efeito entre a lesão sofrida e o mencionado acidente; f) vários pareceres médicos (dos. 12 a 17) teriam sido conclusivos quanto à incapacidade civil do autor para o serviços do exército, sendo que tal incapacidade resvalaria para o âmbito civil; g) deveria ser ele reformado com a graduação de Terceiro-Sargento; h) teria sido reformado como soldado e não na graduação imediatamente superior como haveria de ser; i) em atestado médico recente, teria sido consignada a sua incapacidade laborativa tanto para atividades civis como para militares. Teceu outros comentários. Transcreveu legislação. Requereu, ao final, a concessão da tutela antecipada. No mérito, pugnou pela procedência dos pedidos para condenar a União a proceder à melhoria de sua reforma, promovendo-o à Graduação de Terceiro Sargento das Forças-Armadas, com proventos equivalentes a essa categoria militar, além das vantagens pecuniárias incidentes, tudo a partir da data em que foi reformado, ou seja, a partir de 14 de maio de 1968, respeitada a prescrição quinquenal. Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 23-87).
Às fls. 88-89, respeitável decisão indeferindo o pedido de tutela antecipada.
Citada, a UNIÃO apresentou Contestação, às fls. 91-94-vº, arguindo prescrição do fundo de direito, ou, em hipótese contrária, a prescrição quinquenal. No mérito, sustentou que o Autor, na época da aposentadoria, não estaria acometido de invalidez, entendida esta como impossibilidade total e permanente para qualquer trabalho; que naquela oportunidade, o demandante foi submetido à regular inspeção de saúde, que teria sido conclusiva quanto à incapacidade definitiva para o serviço do exército, o que corrobora a lisura do ato administrativo que levado a efeito pela Administração castrense. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela improcedência dos pedidos.
Réplica às fls. 98-112.
À fl. 114, a União pugnou pela juntada de documentação, acostada às fls. 115-297.
É o Relatório
Passo a decidir.
Fundamentação
Exceção de Prescrição
A UNIÃO FEDERAL levanta exceção de prescrição do fundo do direito.
Esta ação foi distribuída em 01.09.2010 (cfr. fl.03) e, segundo informações constantes dos autos, o Autor foi reformado em 4/07/1969 (vide fl. 564).
Ou seja, o ato de reforma do autor foi impugnado pelo ora Autor mais de 40 anos depois.
Se o autor estava, na época do licenciamento remunerado, com o alegado problema de saúde, de cunho físico, teria que tê-lo levantado no prazo prescricional de cinco anos, fixado no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1.932, até mesmo porque mais próximo do alegado fato e talvez tivesse possibilitado exame médico-pericial, para saber se realmente o parecer da junta médico-militar, que atestou sua higidez para a vida civil, estaria ou não correto.
Agora, quarenta anos depois, isso não é mais possível, quer pelo advento da prescrição legal, quer por conta das grandes modificações sofridas por seu corpo, ao longo de tanto tempo.
O direito não socorre os que dormem e o ora Autor dormiu demasiadamente.
Aliás, quando essa matéria era da competência do C. Supremo Tribunal Federal-STF, as duas Turmas dessa Colenda Corte decidiram em tal sentido, cujas respectivas r. Decisões, mutatis mutandis, aplicam-se a este caso.
Eis a v. Decisão, unânime, da 1ª Turma dessa C. Corte, lançada em 06.05.1988:
“E M E N T A – Funcionário Público. Re-enquadramento. Prescrição.
-Em se tratando de saber se o recorrido tem, ou não, direito a reenquadramento determinado pela lei estadual 3.640, de 05.01.1978, não há dúvida alguma de que a prescrição diz respeito à pretensão a essa situação funcional nova(e, portanto, ao denominado fundo de direito), e não apenas às prestações mensais que decorrem de situação funcional inquestionável e que não são pagas, ou o são, mas em quantum inferior ao devedor.
-(...).
-(...).”
Ainda a 1ª Turma dessa Colenda Corte:
“EMENTA: - Gratificação de nível universitário. Extinção em decorrência da Lei Complementar 218/79 do Estado de São Paulo. Prescrição.
-Acolhida da argüição de relevância quanto ao tema ´prescrição de vantagem funcional`.
-Extinção de gratificação é matéria que diz respeito ao que geralmente se denomina fundo de direito, pois as questões relativas ao quantum da remuneração só surgem depois de resolvido o problema de saber se essa extinção foi, ou não, legítima.
Ora, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que, em se tratando de questão relativa ao fundo de direito, a prescrição diz respeito à pretensão relativa a ele, que é disciplinada pelo artigo 1º do Decreto 20.910/32, e não à pretensão referente às parcelas que decorrerão do reconhecimento desse fundo de direito, que se regula pelo art. 3º do mesmo Decreto.
-Negativa de vigência do art. 1º do Decreto nº 20910/32.
Recurso Extraordinário conhecido e provido, para declarar prescrita a pretensão relativa à restauração da gratificação de nível universitário extinta em virtude da Lei Complementar estadual 218/79.”.
A 2ª Turma da mesma Colenda Corte, em v. Decisão de 02.09.1988, decidiu no mesmo sentido, verbis:
“EMENTA – Funcionalismo. Prescrição qüinqüenal. Requerida, em juízo, a vantagem funcional apenas após decorridos mais de cinco anos da data da legislação na qual se funda o pedido, sem que o funcionário tenha, anteriormente, exercitado sua pretensão, cabe reconhecer a prescrição do próprio fundo do direito e não das prestações. Art. 1º, Decreto-lei nº 20.910/32. RE conhecido e provido.”.
Também existem precedentes do Superior Tribunal de Justiça – STJ no mesmo sentido:
1º Caso:
ADMINISTRATIVO. MILITAR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. LICENCIAMENTO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O prazo prescricional começa a fluir a partir do momento em que a Administração licenciou o Autor do quadro da polícia militar do Estado de Santa Catarina, a teor do disposto no art. 1.º do Decreto n.º 20.910/32. Precedentes.
2. Agravo desprovido.
(STJ. 5ª Turma AGRESP 1021679/SC. Rel.: Min. Laurita Vaz. Julg. 05.fev.2009, u. pub. 09.mar.2009, DJE). Negritei.
2º Caso:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MILITAR TEMPORÁRIO. SOLDADOS DA FORÇA AÉREA. LICENCIAMENTO EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. ESTABILIDADE. 10 (DEZ) ANOS DE SERVIÇO. ISONOMIA COM MILITARES DO CORPO FEMININO DA AERONÁUTICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. EFEITO TRANSLATIVO. ART. 257 DO RISTJ E SÚMULA
456/STF. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Os soldados engajados da Força Aérea, enquanto no serviço ativo, não são considerados "militares de carreira", pertencendo, por conseguinte, à categoria de "militares temporários", de acordo com o art. 2º, parágrafo único, “b” e “c”, da Lei 6.837/80, que fixa os efetivos da Força Aérea Brasileira em tempo de paz.
2. Os militares temporários, por prestarem serviços por prazo determinado, não possuem estabilidade como os de carreira, não havendo ilegalidade no licenciamento antes de completarem o decênio legal previsto na legislação de regência. Inteligência dos arts. 3º, 50, IV, "a", e 121 da Lei 6.880/80.
3. "Incabível a pretendida isonomia com militares do corpo feminino da aeronáutica, por serem quadros diversos com atribuições distintas" (AgRg no REsp 663.538/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, DJ 24/10/05).
4. Com base nos arts. 257 do RISTJ e na Súmula 456/STF, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que, superado o juízo de admissibilidade e conhecido o recurso especial por outros fundamentos, deve-se dar a este efeito devolutivo amplo, de forma a permitir o exame de ofício das questões de ordem pública, ainda que não prequestionadas.
5. Hipótese em que é de rigor o reconhecimento da prescrição do próprio fundo de direito pleiteado pelos recorrentes, tendo em vista que, embora tenham sido licenciados do serviço ativo da Força Aérea em 1993, a ação ordinária somente foi ajuizada em 19/9/00, quando já ultrapassado o prazo de 5 (cinco) anos previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32.
6. Recurso especial conhecido e improvido.
(STJ. 5ª Turma. RESP 949204/RJ. Rel.: Min. Arnaldo Esteves Lima. julg. 11.nov.2008, u. pub. 01.dez.2008, DJE). Negritei.
3º Caso:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR LICENCIADO. PRETENSÃO À REFORMA. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES.
1. "Em se tratando de pretensão à reforma, prescreve o chamado próprio fundo de direito se a ação é proposta mais de 5 anos após o ato da Administração que determinou o licenciamento do militar"
(AgRg no REsp 652.323/PE, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 21/5/2007).
2. Agravo regimental improvido.
(STJ. 6ª Turma. AGRESP 707775/RS. Rel.: Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julg. 04.out.2007, u., pub. 29.out.2007, DJ, p. 00321).
Como as parcelas remuneratórias seriam meros acessórios daquele possível direito e se a pretensão ao gozo daquele direito se encontra fulminada pela prescrição, não há que se falar em aplicação das Súmulas 163 do extinto E. Tribunal Federal de Recursos e 85 do E. Superior Tribunal de Justiça, pois o que prescreveu foi a pretensão de pleitear o gozo da pretendida melhoria da licença remunerada, pois esta ocorreu no distante ano de 1969, data em que se iniciou a fluência do prazo prescricional, porque foi a partir dessa data que teria havido a alegada violação do direito(art. 189 do Código Civil).
3. Dispositivo
POSTO ISSO, acolho a exceção de prescrição, pronuncio a prescrição do fundo do direito e dou este processo por extinto, com resolução do mérito (art. 269-IV do CPC).
Outrossim, condeno a parte autora ao pagamento de verba honorária que arbitro no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor atribuído à causa, valor este monetariamente atualizado a partir do mês seguinte ao da propositura desta ação, pelos índices adotados no manual do Conselho da Justiça Federal-CJF, sendo que essa verba honorária só será cobrada, nos cinco anos que se seguirem ao trânsito em julgado desta sentença ou de acórdão que a mantenha ou que a modifique, caso a Requerida comprove que o ora Autor passou a ter condições econômico-financeiras para tanto(art. 11 e § 2º c/c art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950), uma vez que lhe foi reconhecido o gozo do benefício da justiça gratuita, na r. decisão de fls. 88-89.
Custas, ex lege.
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 475, I, do CPC).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Recife, 30 de maio de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara-PE
Examina-se a questão à luz do entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
Boa leitura.
Obs.: Sentença minutada pela assessora Luciana Simões.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0011403-67.2010.4.05.8300 Classe: 29 - AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO)
AUTOR : S. C. DE O.
Advogado: V A de M, OAB/PE nº .....
RÉU: UNIAO FEDERAL (MINISTERIO DO EXERCITO)
Registro nº ...........................................
Certifico que eu, .................., registrei esta Sentença às fls.......................
Recife, ...../...../2011.
Sentença tipo A
EMENTA:- ADMINISTRATIVO. MILITAR. CABO DO EXÉRCITO. PROMOÇÃO À GRADUAÇÃO DE TERCEIRO SARGENTO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO.
-Alegado direito à promoção teria se concretizado em 1969 e esta ação só foi proposta em 2010, quando há muito já tinha a pretensão sido fulminada pela prescrição qüinqüenal, prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1932.
-Inaplicabilidade da Súmula 163 do extinto E. Tribunal Federal de Recursos e da Súmula 85 do E. Superior Tribunal de Justiça.
-Reconhecimento da prescrição, extinguindo-se o processo, com resolução do mérito.
VISTOS ETC.
Trata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação de tutela, ajuizado por S C DE O, em face da União Federal (Ministério da Defesa – Exército Brasileiro). Requereu, preliminarmente, os benefícios da justiça gratuita, bem como prioridade de tramitação, por se tratar de pessoa idosa, nos termos da Lei nº 12.008/09. Na petição inicial, o Autor aduziu, em síntese, que: a) pretende a melhoria/adequação da reforma, promovendo-o à graduação de terceiro-sargento das Forças Armadas, com proventos equivalentes a essa referida categoria militar, além de todas as vantagens pecuniárias incidentes; b) em 1954, quando tomava parte de uma instrução de tiro, teve uma bala de mosquetão que deflagrou em sua mão esquerda, atravessando-a a altura dos 3º e 4º metacarpianos; c) depois da cicatrização, ficou com movimentos dos 3 últimos dedos comprometidos, não podendo realizar nem a extensão nem a flexão; d) ingressou no Exército Brasileiro em 08 de fevereiro de 1954 e foi excluído do serviço ativo (licenciado) em 25 de fevereiro de 1955, a despeito de ter ficado incapacitado definitivamente, não só para as atividades militares quanto para as civis; d) passou anos tentando lutar pelo seu direito de reforma, tendo, por fim, realizado o Inquérito Sanitário de Origem e pós este, e sido integrado nas Forças Armadas e reformado, sem que, no entanto, tal reforma lhe garantisse as vantagens previstas em lei; e) que o referido documento teria sido conclusivo com relação à causa e efeito entre a lesão sofrida e o mencionado acidente; f) vários pareceres médicos (dos. 12 a 17) teriam sido conclusivos quanto à incapacidade civil do autor para o serviços do exército, sendo que tal incapacidade resvalaria para o âmbito civil; g) deveria ser ele reformado com a graduação de Terceiro-Sargento; h) teria sido reformado como soldado e não na graduação imediatamente superior como haveria de ser; i) em atestado médico recente, teria sido consignada a sua incapacidade laborativa tanto para atividades civis como para militares. Teceu outros comentários. Transcreveu legislação. Requereu, ao final, a concessão da tutela antecipada. No mérito, pugnou pela procedência dos pedidos para condenar a União a proceder à melhoria de sua reforma, promovendo-o à Graduação de Terceiro Sargento das Forças-Armadas, com proventos equivalentes a essa categoria militar, além das vantagens pecuniárias incidentes, tudo a partir da data em que foi reformado, ou seja, a partir de 14 de maio de 1968, respeitada a prescrição quinquenal. Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 23-87).
Às fls. 88-89, respeitável decisão indeferindo o pedido de tutela antecipada.
Citada, a UNIÃO apresentou Contestação, às fls. 91-94-vº, arguindo prescrição do fundo de direito, ou, em hipótese contrária, a prescrição quinquenal. No mérito, sustentou que o Autor, na época da aposentadoria, não estaria acometido de invalidez, entendida esta como impossibilidade total e permanente para qualquer trabalho; que naquela oportunidade, o demandante foi submetido à regular inspeção de saúde, que teria sido conclusiva quanto à incapacidade definitiva para o serviço do exército, o que corrobora a lisura do ato administrativo que levado a efeito pela Administração castrense. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela improcedência dos pedidos.
Réplica às fls. 98-112.
À fl. 114, a União pugnou pela juntada de documentação, acostada às fls. 115-297.
É o Relatório
Passo a decidir.
Fundamentação
Exceção de Prescrição
A UNIÃO FEDERAL levanta exceção de prescrição do fundo do direito.
Esta ação foi distribuída em 01.09.2010 (cfr. fl.03) e, segundo informações constantes dos autos, o Autor foi reformado em 4/07/1969 (vide fl. 564).
Ou seja, o ato de reforma do autor foi impugnado pelo ora Autor mais de 40 anos depois.
Se o autor estava, na época do licenciamento remunerado, com o alegado problema de saúde, de cunho físico, teria que tê-lo levantado no prazo prescricional de cinco anos, fixado no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1.932, até mesmo porque mais próximo do alegado fato e talvez tivesse possibilitado exame médico-pericial, para saber se realmente o parecer da junta médico-militar, que atestou sua higidez para a vida civil, estaria ou não correto.
Agora, quarenta anos depois, isso não é mais possível, quer pelo advento da prescrição legal, quer por conta das grandes modificações sofridas por seu corpo, ao longo de tanto tempo.
O direito não socorre os que dormem e o ora Autor dormiu demasiadamente.
Aliás, quando essa matéria era da competência do C. Supremo Tribunal Federal-STF, as duas Turmas dessa Colenda Corte decidiram em tal sentido, cujas respectivas r. Decisões, mutatis mutandis, aplicam-se a este caso.
Eis a v. Decisão, unânime, da 1ª Turma dessa C. Corte, lançada em 06.05.1988:
“E M E N T A – Funcionário Público. Re-enquadramento. Prescrição.
-Em se tratando de saber se o recorrido tem, ou não, direito a reenquadramento determinado pela lei estadual 3.640, de 05.01.1978, não há dúvida alguma de que a prescrição diz respeito à pretensão a essa situação funcional nova(e, portanto, ao denominado fundo de direito), e não apenas às prestações mensais que decorrem de situação funcional inquestionável e que não são pagas, ou o são, mas em quantum inferior ao devedor.
-(...).
-(...).”
Ainda a 1ª Turma dessa Colenda Corte:
“EMENTA: - Gratificação de nível universitário. Extinção em decorrência da Lei Complementar 218/79 do Estado de São Paulo. Prescrição.
-Acolhida da argüição de relevância quanto ao tema ´prescrição de vantagem funcional`.
-Extinção de gratificação é matéria que diz respeito ao que geralmente se denomina fundo de direito, pois as questões relativas ao quantum da remuneração só surgem depois de resolvido o problema de saber se essa extinção foi, ou não, legítima.
Ora, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que, em se tratando de questão relativa ao fundo de direito, a prescrição diz respeito à pretensão relativa a ele, que é disciplinada pelo artigo 1º do Decreto 20.910/32, e não à pretensão referente às parcelas que decorrerão do reconhecimento desse fundo de direito, que se regula pelo art. 3º do mesmo Decreto.
-Negativa de vigência do art. 1º do Decreto nº 20910/32.
Recurso Extraordinário conhecido e provido, para declarar prescrita a pretensão relativa à restauração da gratificação de nível universitário extinta em virtude da Lei Complementar estadual 218/79.”.
A 2ª Turma da mesma Colenda Corte, em v. Decisão de 02.09.1988, decidiu no mesmo sentido, verbis:
“EMENTA – Funcionalismo. Prescrição qüinqüenal. Requerida, em juízo, a vantagem funcional apenas após decorridos mais de cinco anos da data da legislação na qual se funda o pedido, sem que o funcionário tenha, anteriormente, exercitado sua pretensão, cabe reconhecer a prescrição do próprio fundo do direito e não das prestações. Art. 1º, Decreto-lei nº 20.910/32. RE conhecido e provido.”.
Também existem precedentes do Superior Tribunal de Justiça – STJ no mesmo sentido:
1º Caso:
ADMINISTRATIVO. MILITAR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. LICENCIAMENTO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O prazo prescricional começa a fluir a partir do momento em que a Administração licenciou o Autor do quadro da polícia militar do Estado de Santa Catarina, a teor do disposto no art. 1.º do Decreto n.º 20.910/32. Precedentes.
2. Agravo desprovido.
(STJ. 5ª Turma AGRESP 1021679/SC. Rel.: Min. Laurita Vaz. Julg. 05.fev.2009, u. pub. 09.mar.2009, DJE). Negritei.
2º Caso:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MILITAR TEMPORÁRIO. SOLDADOS DA FORÇA AÉREA. LICENCIAMENTO EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. ESTABILIDADE. 10 (DEZ) ANOS DE SERVIÇO. ISONOMIA COM MILITARES DO CORPO FEMININO DA AERONÁUTICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. EFEITO TRANSLATIVO. ART. 257 DO RISTJ E SÚMULA
456/STF. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Os soldados engajados da Força Aérea, enquanto no serviço ativo, não são considerados "militares de carreira", pertencendo, por conseguinte, à categoria de "militares temporários", de acordo com o art. 2º, parágrafo único, “b” e “c”, da Lei 6.837/80, que fixa os efetivos da Força Aérea Brasileira em tempo de paz.
2. Os militares temporários, por prestarem serviços por prazo determinado, não possuem estabilidade como os de carreira, não havendo ilegalidade no licenciamento antes de completarem o decênio legal previsto na legislação de regência. Inteligência dos arts. 3º, 50, IV, "a", e 121 da Lei 6.880/80.
3. "Incabível a pretendida isonomia com militares do corpo feminino da aeronáutica, por serem quadros diversos com atribuições distintas" (AgRg no REsp 663.538/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, DJ 24/10/05).
4. Com base nos arts. 257 do RISTJ e na Súmula 456/STF, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que, superado o juízo de admissibilidade e conhecido o recurso especial por outros fundamentos, deve-se dar a este efeito devolutivo amplo, de forma a permitir o exame de ofício das questões de ordem pública, ainda que não prequestionadas.
5. Hipótese em que é de rigor o reconhecimento da prescrição do próprio fundo de direito pleiteado pelos recorrentes, tendo em vista que, embora tenham sido licenciados do serviço ativo da Força Aérea em 1993, a ação ordinária somente foi ajuizada em 19/9/00, quando já ultrapassado o prazo de 5 (cinco) anos previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32.
6. Recurso especial conhecido e improvido.
(STJ. 5ª Turma. RESP 949204/RJ. Rel.: Min. Arnaldo Esteves Lima. julg. 11.nov.2008, u. pub. 01.dez.2008, DJE). Negritei.
3º Caso:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR LICENCIADO. PRETENSÃO À REFORMA. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES.
1. "Em se tratando de pretensão à reforma, prescreve o chamado próprio fundo de direito se a ação é proposta mais de 5 anos após o ato da Administração que determinou o licenciamento do militar"
(AgRg no REsp 652.323/PE, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 21/5/2007).
2. Agravo regimental improvido.
(STJ. 6ª Turma. AGRESP 707775/RS. Rel.: Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julg. 04.out.2007, u., pub. 29.out.2007, DJ, p. 00321).
Como as parcelas remuneratórias seriam meros acessórios daquele possível direito e se a pretensão ao gozo daquele direito se encontra fulminada pela prescrição, não há que se falar em aplicação das Súmulas 163 do extinto E. Tribunal Federal de Recursos e 85 do E. Superior Tribunal de Justiça, pois o que prescreveu foi a pretensão de pleitear o gozo da pretendida melhoria da licença remunerada, pois esta ocorreu no distante ano de 1969, data em que se iniciou a fluência do prazo prescricional, porque foi a partir dessa data que teria havido a alegada violação do direito(art. 189 do Código Civil).
3. Dispositivo
POSTO ISSO, acolho a exceção de prescrição, pronuncio a prescrição do fundo do direito e dou este processo por extinto, com resolução do mérito (art. 269-IV do CPC).
Outrossim, condeno a parte autora ao pagamento de verba honorária que arbitro no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor atribuído à causa, valor este monetariamente atualizado a partir do mês seguinte ao da propositura desta ação, pelos índices adotados no manual do Conselho da Justiça Federal-CJF, sendo que essa verba honorária só será cobrada, nos cinco anos que se seguirem ao trânsito em julgado desta sentença ou de acórdão que a mantenha ou que a modifique, caso a Requerida comprove que o ora Autor passou a ter condições econômico-financeiras para tanto(art. 11 e § 2º c/c art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950), uma vez que lhe foi reconhecido o gozo do benefício da justiça gratuita, na r. decisão de fls. 88-89.
Custas, ex lege.
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 475, I, do CPC).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Recife, 30 de maio de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara-PE
quarta-feira, 18 de maio de 2011
ISSQN, EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PIS E DA COFINS
A maioria dos Ministros do STF já concluiu que o ICMS não pode fazer parte da base de cálculo da Contribuição PIS, nem da base de cálculo da COFINS, porque o valor daquele imposto não constitui receita do Contribuinte, mas sim da Fazenda Estadual.
O ISSQN, um imposto municipal, é também um tributo indireto, relativamente ao qual o chamado Contribuinte de Direito serve apenas como intermediário entre o Contribuinte de Fato(aquele que compra o serviço)e a Fazenda Pública. O valor do ISSQN finda por ser pago pelo Contribuinte de Fato e apenas recolhido pelo Contribinte de Direito para a Fazenda Municipal. O valor do ISSQN não constitui receita do Contribuinte de Direito. Logo, não pode ser integrada na base de cálculo das duas mencionadas Contribuições, devidas por este Contribuinte.
Segue uma decisão judicial, minutada por minha Assessora Rossana Marques, a respeito do assunto.
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0006431-20.2011.4.05.8300
Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: S. E. S.A e OUTROS
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 16/05/2011
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
1- Relatório
S. E. S/A e outros, qualificadas na Petição Inicial, impetraram o presente mandado de segurança, em 13/05/2011, contra ato que teria sido praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE-PERNAMBUCO, vinculado à Receita Federal do Brasil. A parte impetrante alegou, em suma, que seria pessoa jurídica de direito privado e atuaria no setor de educação; que teria aderido ao PROUNI em julho de 2005 e suas filiais J. N,– P., em janeiro de 2008, e J. N. – R., em julho de 2008, o que denotaria a isenção de tributos federais na forma da Lei nº 11.096/05, após a adesão ao referido Programa; que, além disso, exerceria outras atividades que acarretariam a geração de proventos financeiros não isentos pela referida norma, o que induziria a Impetrante ao recolhimento da Contribuição para o PIS e a COFINS sobre tais valores; que, no entanto, diversos valores que não constituiriam receita da Impetrante estariam sendo indevidamente inseridos na base de cálculo das mencionadas Contribuições Sociais, como seria o caso do ISS; que a Receita Federal estaria exigindo o pagamento do PIS e da COFINS sobre valores que não configurariam receita, fazendo incidir as exações sobre o valor total de suas entradas, sem discriminar os valores que efetivamente ingressam no patrimônio da empresa, esses sim, passíveis de tributação pelo PIS e pela COFINS; que as DCTF´s, os comprovantes de arrecadação e as Notas Fiscais de prestação de serviços que estariam acostando aos autos comprovariam que o PIS e a COFINS estariam incidindo sobre valores relativos ao ISS, ilegalmente incluídos na base de cálculo de referidos tributos. Discorreu, a parte impetrante, em seguida, acerca da não-incidência do PIS e da COFINS sobre valores que constituem meras entradas na contabilidade da empresa e acerca da distinção entre receita e entrada para fins financeiro-tributário, e, ainda, sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Teceu outros comentários, e requereu: a concessão de liminar da segurança, inaudita altera pars, para o fim de determinar a imediata suspensão da exigibilidade das Contribuições para o PIS e para a COFINS sobre a parcela relativa ao ISS, devidas em face da prestação de serviços pela Impetrante, determinando à Autoridade apontada Coatora que se abstenha de, em virtude da aludida suspensão, efetivar qualquer ato tendente à cobrança daqueles valores, tais como inclusão no CADIN, inscrição em Dívida Ativa, lavratura de Autos de Infração, bem como a recusa de expedição de Certidão Negativa de Débitos ou Positiva com efeitos de Negativa. Atribuiu valor à causa e juntou instrumento de procuração conjunto e documentos, fls. 24/370. Juntou comprovante de recolhimento das custas processuais, fl. 371.
2- Fundamentação
A parte impetrante objetiva, em suma, apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISSQN – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza na base de cálculo de cálculos dessas contribuições.
A carga tributária no Brasil é considerada na atualidade a maior do mundo, beirando 40%(quarenta por cento) do PIB-Produto Interno Bruto, não sendo pois de se admitir o seu aumento com a incidência de tributos sobre tributos.
O ISSQN-Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, da competência dos Municípios, pagos pelas ora Impetrantes, sob regime de lançamento por homologação, faz parte indissociável do preço dos serviços, sendo calculado “por dentro”, de forma que as ora Impetrantes apenas retêm a respectiva parcela(cobrada dos seus Clientes no preço dos serviços) e a recolhem para a Fazenda Municipal. Prima facie, não vejo como se possa caracterizar essa parcela como receita ou faturamento das ora Impetrantes. Ou seja, funcionam as ora Impetrantes como meras intermediárias entre os seus Clientes(verdadeiros contribuintes do mencionado imposto municipal, por isso tidos pela doutrina como Contribuintes de Fato) e a Fazenda Municipal.
Nessa parte financeira, assemelha-se em tudo por tudo, esse imposto municipal, com o ICMS-Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Transporte Intermunicipal e Interestadual e Pessoas e Cargas e sobre Comunicação, a respeito do qual há precedente do C. Supremo Tribunal Federal, relatado pelo Min. Marco Aurélio, com concessão de liminar, afastando o valor do ICMS da base de cálculo da COFINS, e que já conta, nessa C. Corte, com outros 5(cinco) votos no mesmo sentido, caso este invocado na petição inicial(fl. 07), RE 240.785/MG.
Cabe a concessão da liminar apenas para impedir que as Contribuições PIS e COFINS sejam exigidas sem a inclusão do valor do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN nas suas bases de cálculo, podendo, todavia, a Autoridade apontada como coatora concretizar o respectivo lançamento, para evitar decadência tributária, na hipótese de a Fazenda Pública vir a ser vencedora neste feito.
3. Conclusão
Posto isso, liminarmente concedo a segurança, autorizo a exclusão, pelas Impetrantes, no cálculo da Contribuição PIS e da COFINS, do valor das parcelas do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN, e determino que a Autoridade apontada como coatora abstenha-se de exigir aquelas Contribuições com a inclusão desse imposto municipal nas respectivas bases de cálculo, sem prejuízo da concretização do respectivo lançamento, para evitar decadência, na hipótese de a Fazenda Pública vir a ser vencedora nesta demanda.
Notifique-se a Autoridade apontada como coatora, para cumprir a decisão supra e para apresentar informações no prazo legal de dez dias, e que se dê ciência à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para os fins legais.
No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.
P.I.
Recife, 18 de maio de 2011
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
O ISSQN, um imposto municipal, é também um tributo indireto, relativamente ao qual o chamado Contribuinte de Direito serve apenas como intermediário entre o Contribuinte de Fato(aquele que compra o serviço)e a Fazenda Pública. O valor do ISSQN finda por ser pago pelo Contribuinte de Fato e apenas recolhido pelo Contribinte de Direito para a Fazenda Municipal. O valor do ISSQN não constitui receita do Contribuinte de Direito. Logo, não pode ser integrada na base de cálculo das duas mencionadas Contribuições, devidas por este Contribuinte.
Segue uma decisão judicial, minutada por minha Assessora Rossana Marques, a respeito do assunto.
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0006431-20.2011.4.05.8300
Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: S. E. S.A e OUTROS
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 16/05/2011
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
1- Relatório
S. E. S/A e outros, qualificadas na Petição Inicial, impetraram o presente mandado de segurança, em 13/05/2011, contra ato que teria sido praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE-PERNAMBUCO, vinculado à Receita Federal do Brasil. A parte impetrante alegou, em suma, que seria pessoa jurídica de direito privado e atuaria no setor de educação; que teria aderido ao PROUNI em julho de 2005 e suas filiais J. N,– P., em janeiro de 2008, e J. N. – R., em julho de 2008, o que denotaria a isenção de tributos federais na forma da Lei nº 11.096/05, após a adesão ao referido Programa; que, além disso, exerceria outras atividades que acarretariam a geração de proventos financeiros não isentos pela referida norma, o que induziria a Impetrante ao recolhimento da Contribuição para o PIS e a COFINS sobre tais valores; que, no entanto, diversos valores que não constituiriam receita da Impetrante estariam sendo indevidamente inseridos na base de cálculo das mencionadas Contribuições Sociais, como seria o caso do ISS; que a Receita Federal estaria exigindo o pagamento do PIS e da COFINS sobre valores que não configurariam receita, fazendo incidir as exações sobre o valor total de suas entradas, sem discriminar os valores que efetivamente ingressam no patrimônio da empresa, esses sim, passíveis de tributação pelo PIS e pela COFINS; que as DCTF´s, os comprovantes de arrecadação e as Notas Fiscais de prestação de serviços que estariam acostando aos autos comprovariam que o PIS e a COFINS estariam incidindo sobre valores relativos ao ISS, ilegalmente incluídos na base de cálculo de referidos tributos. Discorreu, a parte impetrante, em seguida, acerca da não-incidência do PIS e da COFINS sobre valores que constituem meras entradas na contabilidade da empresa e acerca da distinção entre receita e entrada para fins financeiro-tributário, e, ainda, sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Teceu outros comentários, e requereu: a concessão de liminar da segurança, inaudita altera pars, para o fim de determinar a imediata suspensão da exigibilidade das Contribuições para o PIS e para a COFINS sobre a parcela relativa ao ISS, devidas em face da prestação de serviços pela Impetrante, determinando à Autoridade apontada Coatora que se abstenha de, em virtude da aludida suspensão, efetivar qualquer ato tendente à cobrança daqueles valores, tais como inclusão no CADIN, inscrição em Dívida Ativa, lavratura de Autos de Infração, bem como a recusa de expedição de Certidão Negativa de Débitos ou Positiva com efeitos de Negativa. Atribuiu valor à causa e juntou instrumento de procuração conjunto e documentos, fls. 24/370. Juntou comprovante de recolhimento das custas processuais, fl. 371.
2- Fundamentação
A parte impetrante objetiva, em suma, apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISSQN – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza na base de cálculo de cálculos dessas contribuições.
A carga tributária no Brasil é considerada na atualidade a maior do mundo, beirando 40%(quarenta por cento) do PIB-Produto Interno Bruto, não sendo pois de se admitir o seu aumento com a incidência de tributos sobre tributos.
O ISSQN-Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, da competência dos Municípios, pagos pelas ora Impetrantes, sob regime de lançamento por homologação, faz parte indissociável do preço dos serviços, sendo calculado “por dentro”, de forma que as ora Impetrantes apenas retêm a respectiva parcela(cobrada dos seus Clientes no preço dos serviços) e a recolhem para a Fazenda Municipal. Prima facie, não vejo como se possa caracterizar essa parcela como receita ou faturamento das ora Impetrantes. Ou seja, funcionam as ora Impetrantes como meras intermediárias entre os seus Clientes(verdadeiros contribuintes do mencionado imposto municipal, por isso tidos pela doutrina como Contribuintes de Fato) e a Fazenda Municipal.
Nessa parte financeira, assemelha-se em tudo por tudo, esse imposto municipal, com o ICMS-Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Transporte Intermunicipal e Interestadual e Pessoas e Cargas e sobre Comunicação, a respeito do qual há precedente do C. Supremo Tribunal Federal, relatado pelo Min. Marco Aurélio, com concessão de liminar, afastando o valor do ICMS da base de cálculo da COFINS, e que já conta, nessa C. Corte, com outros 5(cinco) votos no mesmo sentido, caso este invocado na petição inicial(fl. 07), RE 240.785/MG.
Cabe a concessão da liminar apenas para impedir que as Contribuições PIS e COFINS sejam exigidas sem a inclusão do valor do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN nas suas bases de cálculo, podendo, todavia, a Autoridade apontada como coatora concretizar o respectivo lançamento, para evitar decadência tributária, na hipótese de a Fazenda Pública vir a ser vencedora neste feito.
3. Conclusão
Posto isso, liminarmente concedo a segurança, autorizo a exclusão, pelas Impetrantes, no cálculo da Contribuição PIS e da COFINS, do valor das parcelas do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN, e determino que a Autoridade apontada como coatora abstenha-se de exigir aquelas Contribuições com a inclusão desse imposto municipal nas respectivas bases de cálculo, sem prejuízo da concretização do respectivo lançamento, para evitar decadência, na hipótese de a Fazenda Pública vir a ser vencedora nesta demanda.
Notifique-se a Autoridade apontada como coatora, para cumprir a decisão supra e para apresentar informações no prazo legal de dez dias, e que se dê ciência à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para os fins legais.
No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.
P.I.
Recife, 18 de maio de 2011
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
segunda-feira, 9 de maio de 2011
Contribuição Sindical. Critério de Redistribuição(por categoria ou por filiação?) e o Princípio da Legalidade.
Na decisão que segue, discute-se a seguinte questão: pode uma Portaria do Ministro do Trabalho e Emprego modificar critério. fixado em Lei, de distribuição do tributo denominado contribuição sindical, causando prejuízo jurídidco-financeiro à Federação Sindical Impetrante?
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0003507-36.2011.4.05.8300
Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: FEDERACAO DAS INDUSTRIAS DO ESTADO DE PERNAMBUCO
IMPETRADO: SUPERINTENDENTE REGIONAL DA CAIXA ECONOMICA FEDERAL EM RECIFE
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 05/05/2011
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
1. Relatório
No presente feito, objetiva-se, a título de concessão liminar da segurança, impedir a Autoridade apontada de praticar as determinações constantes da aludida Portaria MTE 982, de 06.05.2010, mantendo-se incólume o procedimento de partilha da contribuição sindical patronal entre sindicato, federação, confederação e conta especial de emprego e salário, na forma preceituada no art. 589 da CLT, respeitado pela Portaria MTE 488/2005, antes das modificações introduzidas pela Portaria ora impugnada. E, no mérito, a concessão definitiva da segurança, ratificando-se a liminar deferida, e, ainda, mantendo disponível para os contribuintes o modelo de Guia de Recolhimento da Contribuição Sindical até o momento utilizada, ou outro instrumento que permita a fiel observância e executoriedade da decisão concessiva.
Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 25-52).
Às fls. 53, respeitável despacho autorizando a distribuição por dependência.
À fl. 55-55-vº, despacho suspendendo o andamento da ação até a extinção da ação ordinária nº 0002259.35.2011.4.05.8300.
Substabelecimento juntado à fl. 58.
Cópia transladada da sentença exarada nos autos da ação nº 0002259.35.2011.4.05.8300 às fls. 62-62-vº.
À fl. 64, cópia da certidão de trânsito em julgado da mencionada sentença.
Fundamentação
1. Justo Receio.
A Autoridade apontada como coatora será obrigada a cumprir a impugnada Portaria MTE 982, de 06.05.2010, que, segundo alega-se na petição inicial, modificou a partilha das receitas da contribuição sindical estabelecida no art. 589 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pela Lei nº 5.452, de 01.05.1943, com prejuízo para a Impetrante.
Então, tenho por comprovado o justo receio da Impetrante, indispensável para a utilização do mandado de segurança preventivo.
2. Concessão Liminar da Segurança
Os arts. 578 e 579 da CLT vinculam a obrigatoriedade do pagamento da contribuição sindical por categoria(profissional ou econômica - NOTA 1), independentemente de filiação, logo, prima facie, a redistribuição da respectiva receita tem que observar esse mesmo critério, o critério de categoria profissional ou econômica e não o critério de filiação.
A redação originária da Portaria MTE nº 488, de 2005, seguia mencionada orientação da Lei.
A Portaria MTE 982, de 05 de maio de 2010, ora impugnada, cuja cópia se encontra à fl. 30, modificando a Portaria nº 488, de 2005, adota o critério da filiação, no que, nessa análise preliminar, choca-se com o critério legal.
Como se sabe, ante o princípio constitucional da legalidade(art. 5º - II da Constituição da República), apenas Lei pode restringir e ampliar direitos e Portaria não pode modificar Lei para essa finalidade.
Assim, os possíveis efeitos da Portaria MTE 982, de 2010, devem ser imediatamente suspensos, pois sua aplicação poderá causar imediatos prejuízos jurídico-financeiros à ora Impetrante, de difícil reparação, como demonstrado na petição inicial.
Portanto tenho que o fumus boni iuris encontra-se, prima facie, no fato de que a novel Portaria modifica, de forma inconstitucional, critério fixado em Lei, e o periculum in mora, no risco iminente de que tais modificações poderão causar à Impetrante prejuízos jurídico-financeiros de difícil reparação.
Conclusão
POSTO ISSO, ante a presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, concedo, liminarmente, a segurança e determino que a Autoridade apontada como coatora abstenha-se de aplicar as modificações veiculadas pela Portaria 982, de 05.05.2010, do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, à Portaria nº 488, de 23.11.2005, do mesmo Ministro, e que, no ato do repasse da contribuição sindical para a ora Impetrante, continue aplicando as regras da Portaria por último referida sem referidas modificações, até ulterior decisão judicial, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.
Notifique-se a Autoridade apontada como coatora, para cumprir a decisão supra e para apresentar informações no prazo legal de dez dias, e que se dê ciência à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para os fins legais.
No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.
P. I.
Recife, 06 de maio de 2011
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
NOTA 1 - Conforme consta no nosso livro “Direito Tributário do Brasil: Aspectos Estruturais do Sistema Tributário Brasileiro”, Volume I, última tiragem da 2ª Edição, Recife: Livro Rápido, 2011, p. 46, nota de rodapé 43, há muito o C. Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a Contribuição Sindical por categoria profissional ou econômica, exigida com base no art. 578 da CLT, tem natureza tributária.
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0003507-36.2011.4.05.8300
Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: FEDERACAO DAS INDUSTRIAS DO ESTADO DE PERNAMBUCO
IMPETRADO: SUPERINTENDENTE REGIONAL DA CAIXA ECONOMICA FEDERAL EM RECIFE
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 05/05/2011
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
1. Relatório
No presente feito, objetiva-se, a título de concessão liminar da segurança, impedir a Autoridade apontada de praticar as determinações constantes da aludida Portaria MTE 982, de 06.05.2010, mantendo-se incólume o procedimento de partilha da contribuição sindical patronal entre sindicato, federação, confederação e conta especial de emprego e salário, na forma preceituada no art. 589 da CLT, respeitado pela Portaria MTE 488/2005, antes das modificações introduzidas pela Portaria ora impugnada. E, no mérito, a concessão definitiva da segurança, ratificando-se a liminar deferida, e, ainda, mantendo disponível para os contribuintes o modelo de Guia de Recolhimento da Contribuição Sindical até o momento utilizada, ou outro instrumento que permita a fiel observância e executoriedade da decisão concessiva.
Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 25-52).
Às fls. 53, respeitável despacho autorizando a distribuição por dependência.
À fl. 55-55-vº, despacho suspendendo o andamento da ação até a extinção da ação ordinária nº 0002259.35.2011.4.05.8300.
Substabelecimento juntado à fl. 58.
Cópia transladada da sentença exarada nos autos da ação nº 0002259.35.2011.4.05.8300 às fls. 62-62-vº.
À fl. 64, cópia da certidão de trânsito em julgado da mencionada sentença.
Fundamentação
1. Justo Receio.
A Autoridade apontada como coatora será obrigada a cumprir a impugnada Portaria MTE 982, de 06.05.2010, que, segundo alega-se na petição inicial, modificou a partilha das receitas da contribuição sindical estabelecida no art. 589 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pela Lei nº 5.452, de 01.05.1943, com prejuízo para a Impetrante.
Então, tenho por comprovado o justo receio da Impetrante, indispensável para a utilização do mandado de segurança preventivo.
2. Concessão Liminar da Segurança
Os arts. 578 e 579 da CLT vinculam a obrigatoriedade do pagamento da contribuição sindical por categoria(profissional ou econômica - NOTA 1), independentemente de filiação, logo, prima facie, a redistribuição da respectiva receita tem que observar esse mesmo critério, o critério de categoria profissional ou econômica e não o critério de filiação.
A redação originária da Portaria MTE nº 488, de 2005, seguia mencionada orientação da Lei.
A Portaria MTE 982, de 05 de maio de 2010, ora impugnada, cuja cópia se encontra à fl. 30, modificando a Portaria nº 488, de 2005, adota o critério da filiação, no que, nessa análise preliminar, choca-se com o critério legal.
Como se sabe, ante o princípio constitucional da legalidade(art. 5º - II da Constituição da República), apenas Lei pode restringir e ampliar direitos e Portaria não pode modificar Lei para essa finalidade.
Assim, os possíveis efeitos da Portaria MTE 982, de 2010, devem ser imediatamente suspensos, pois sua aplicação poderá causar imediatos prejuízos jurídico-financeiros à ora Impetrante, de difícil reparação, como demonstrado na petição inicial.
Portanto tenho que o fumus boni iuris encontra-se, prima facie, no fato de que a novel Portaria modifica, de forma inconstitucional, critério fixado em Lei, e o periculum in mora, no risco iminente de que tais modificações poderão causar à Impetrante prejuízos jurídico-financeiros de difícil reparação.
Conclusão
POSTO ISSO, ante a presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, concedo, liminarmente, a segurança e determino que a Autoridade apontada como coatora abstenha-se de aplicar as modificações veiculadas pela Portaria 982, de 05.05.2010, do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, à Portaria nº 488, de 23.11.2005, do mesmo Ministro, e que, no ato do repasse da contribuição sindical para a ora Impetrante, continue aplicando as regras da Portaria por último referida sem referidas modificações, até ulterior decisão judicial, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.
Notifique-se a Autoridade apontada como coatora, para cumprir a decisão supra e para apresentar informações no prazo legal de dez dias, e que se dê ciência à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para os fins legais.
No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.
P. I.
Recife, 06 de maio de 2011
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
NOTA 1 - Conforme consta no nosso livro “Direito Tributário do Brasil: Aspectos Estruturais do Sistema Tributário Brasileiro”, Volume I, última tiragem da 2ª Edição, Recife: Livro Rápido, 2011, p. 46, nota de rodapé 43, há muito o C. Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a Contribuição Sindical por categoria profissional ou econômica, exigida com base no art. 578 da CLT, tem natureza tributária.
quinta-feira, 5 de maio de 2011
Mandado de Segurança Impetrado Depois dos 120 Dias do Conhecimento do Ato e os Fenômenos da Preclusão, Decadência e Prescrição.
No indeferimento de uma petição inicial de um mandado de segurança, por ter sido impetrado depois dos 120(cento e vinte)dias previstos na respectiva Lei, o Juiz não extingue o processo, com resolução do mérito, baseado no inciso IV do art. 269 do CPC, porque a Parte Impetrante apenas perdeu o prazo para utilizar-se de um determinado meio processual, mas não houve reconhecimento da prescrição da sua pretensão, que, inclusive, poderá ser pleiteada em ação própria(desde que exercida antes do advento da prescrição).
Na sentença que segue, a Procuradora da República pediu a extinção do processo, em face da perda do prazo para uso do mandado de segurança, com resolução do mérito, mediante aplicação do art. 269-IV do CPC, pleito esse que não foi acolhido. Veja a fundamentação utilizada pelo Juiz.
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0018213-58.2010.5.05.8300 - Classe 126 - Mandado de Segurança
Impetrante: A M DE M S
Adv.: J M B G, OAB-PE nº 00000
Impetrado: SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU
Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2011
Sentença tipo C
EMENTA: PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO LEGAL PARA IMPETRAÇÃO. 120(CENTO E VINTE) DIAS. DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
Vistos etc.
A. M. DE M. S., qualificada nos autos, impetrou, em 14.12.2010, o presente Mandado de Segurança contra ato denominado omissivo do SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU, requerendo preliminarmente os benefícios da justiça gratuita. Aduziu, em síntese, que teria prestado concurso público para uma das vagas oferecidas pela entidade impetrada, destinada a pessoas portadoras de necessidades especiais, no cardo de assistente operacional administrativo, conforme as normas discriminadas no Edital nº 001/05, que regulamentara referido certame; que, após a desclassificação de três candidatos aprovados em melhor posição, a Impetrante passara a figurara na primeira colocação para provimento do referido cargo; que, das 982 (novecentas e oitenta e duas) vagas ofertadas no mencionado edital, apenas cerca de 240 (duzentos e quarenta) candidatos teriam sido convocados; e teria notificado a CBTU, solicitando esclarecimento a respeito; que, exaurido o prazo de validade do certame, teria havido a efetiva consumação de lesão ao direito subjetivo público da Impetrante. Teceu outros comentários. Requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita; a “citação” da Autoridade Coatora; a remessa do feito ao Ministério Público; a procedência do pedido, de modo a conceder a segurança em favor da Impetrante. Deu valor à causa. Pediu deferimento.
Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 18/56).
Concedidos à Impetrante os benefícios da justiça gratuita (fls. 58/59).
A Impetrada apresentou Informações, às fls. 63/75, argüindo, como prejudicial ao exame do mérito, a decadência. Sustentou que a CBTU seria uma empresa idônea e que jamais transgredira as normas constitucionais e infraconstitucionais para a contratação de pessoal; que o Ministério das Cidades complementaria mensalmente os gastos com a folha de pagamentos da CBTU, implicando a impossibilidade de contratação de novos funcionários, ante a flagrante ausência de dotação orçamentária; que não se poderia nomear concursados e ultrapassar o limite estabelecido pela lei; que a regularidade fiscal teria prevalência sobre o direito subjetivo da concursada à nomeação; que o direito à nomeação ficaria obstado apenas enquanto os gatos com pessoal estivessem no limite prudencial ou máximo.
Fez outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos formulados na Inicial. Juntou cópia de documentos (fls. 76/103).
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofertou Parecer, às fls. 107/108, opinando pela extinção do processo com julgamento do mérito, com fulcro no art. 269, IV, do CPC.
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
Conforme afirmado pela própria Impetrante, exaurido o prazo de validade do certame, teria havido a efetiva consumação de lesão ao seu direito subjetivo público.
No caso em apreço, a nomeação da Impetrante poderia ter sido efetivada até o último dia de validade do referido concurso.
À luz da documentação acostada aos autos, verifica-se que, havendo a publicação do resultado do certame ocorrido em 08.02.2006, o prazo máximo de validade do mencionado certame foi prorrogado até 08.02.2010, de acordo com o “Aviso de Prorrogação” (cópia à fl. 50).
Ora, considerando que, durante o prazo de validade do concurso, a Impetrante não foi nomeada, o prazo para o ajuizamento desta ação mandamental começou a fluir a partir do dia 08.02.2010.
Dispõe textualmente o art. 23 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009 que:
"Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".
O termo inicial do prazo preclusivo(Nota 1) de 120(cento e vinte) dias começa a fluir, para efeito de impetração de Mandado de Segurança, a partir da efetiva lesão ao direito da Impetrante, extinguindo-se cento e vinte dias depois.
Foi o que aconteceu nestes autos, pois, escoando o prazo de validade do concurso em 08.02.2010, sem que a Impetrante lograsse ser nomeada, o direito de valer-se desse tipo de ação precluiu em 08.06.2010(Nota 2).
Pois bem.
Observo que a Inicial do presente mandamus foi protocolada em 14.12.2010. Assim, nos termos do dispositivo legal acima invocado, merece ser extinta esta ação mandamental, ressalvando-se à Impetrante, no entanto, as vias ordinárias, caso a pretensão ao noticiado direito material ainda não tenha sido fulminada pela prescrição(Nota 3)
Não é outro o entendimento jurisprudencial, conforme arestos abaixo transcritos:
"DECADENCIA DE MANDADO DE SEGURANÇA. ATO OMISSIVO. ESGOTADO O PRAZO LEGAL (ART. 7 DA LEI DE LICENCA PREVIA, N 842 DE 4 DE OUTUBRO DE 1949, PARA A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA DECIDIR A ESPÉCIE, COMECA A CORRER O PRAZO DE CENTO E VINTE DIAS, PARA IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO OMISSIVO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (RMS 2866, RIBEIRO DA COSTA, STF)"
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATO OMISSIVO. DECADÊNCIA. 1. Esta Corte firmou entendimento segundo o qual, em se tratando de impetração contra a ausência de nomeação de aprovados em concurso público, a contagem do prazo decadencial de cento e vinte dias deve ser iniciada com o término do prazo de validade do certame. 2. Agravo regimental improvido.
(AROMS 200600691132, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - SEXTA TURMA, 03/11/2009) (G.N.)"
Mas, data maxima venia da d. Procuradora da República, Dra. Mona Lisa Duarte Abdo Aziz Ismail, que, no r. parecer de fls. 102-108, pugna pela extinção do processo, com resolução do mérito, mediante aplicação do art. 269-IV do Código de Processo Civil, não se aplica esse dispositivo, pois não estamos diante de decadência ou prescrição do direito material da ora Impetrante, mas sim de preclusão(chamada pela doutrina e pela jurisprudência brasileira de decadência)de um direito processual: o de utilizar-se do mandado de segurança, uma ação mandamental.
No caso, data maxima venia, aplica-se o art. 267-I do Código de Processo Civil, ou seja, extinção do processo, sem resolução do mérito, por indeferimento da petição inicial, por não caber mais o mandado de segurança, todavia, como previsto no art. 19 da Lei nº 12.016, de 2009, a ora Impetrante poderá discutir o assunto pelo meio processual próprio, caso ainda não tenha ocorrido a prescrição da pretensão do noticiado direito material.
Conclusão:
Posto ISSO, indefiro a Petição Inicial, dou o processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 267, inciso I do CPC, c/c arts. 19 e 23 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009) e nego a segurança pleiteada.
Sem custas, ex lege.
Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009(Nota 4).
Após o trânsito em julgado, remetam os autos ao Arquivo após regular baixa na Distribuição.
P.R.I
Recife, 05 de maio de 2011
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara-PE
Nota 1 - A doutrina e a jurisprudência tratam desse assunto como decadência. Todavia, como se trata de um direito de cunho processual, quer me parecer que estamos diante do instituto da preclusão, a perda de prazo para fins processuais, é tanto que, como veremos, a pretensão ao direito material persiste e poderá ser discutida em ação própria.
Nota 2 - Gosto da tese de Pontes de Miranda, segundo o qual o mandado de segurança é uma ‘ação mandamental’.
Nota 3 - A pretensão,buscando reparação de um direito violado, sofre prescrição(art. 189 do Código Civil Brasileiro em vigor).
Nota 4 - Art. 25. Não cabe, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.
Na sentença que segue, a Procuradora da República pediu a extinção do processo, em face da perda do prazo para uso do mandado de segurança, com resolução do mérito, mediante aplicação do art. 269-IV do CPC, pleito esse que não foi acolhido. Veja a fundamentação utilizada pelo Juiz.
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0018213-58.2010.5.05.8300 - Classe 126 - Mandado de Segurança
Impetrante: A M DE M S
Adv.: J M B G, OAB-PE nº 00000
Impetrado: SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU
Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2011
Sentença tipo C
EMENTA: PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO LEGAL PARA IMPETRAÇÃO. 120(CENTO E VINTE) DIAS. DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
Vistos etc.
A. M. DE M. S., qualificada nos autos, impetrou, em 14.12.2010, o presente Mandado de Segurança contra ato denominado omissivo do SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU, requerendo preliminarmente os benefícios da justiça gratuita. Aduziu, em síntese, que teria prestado concurso público para uma das vagas oferecidas pela entidade impetrada, destinada a pessoas portadoras de necessidades especiais, no cardo de assistente operacional administrativo, conforme as normas discriminadas no Edital nº 001/05, que regulamentara referido certame; que, após a desclassificação de três candidatos aprovados em melhor posição, a Impetrante passara a figurara na primeira colocação para provimento do referido cargo; que, das 982 (novecentas e oitenta e duas) vagas ofertadas no mencionado edital, apenas cerca de 240 (duzentos e quarenta) candidatos teriam sido convocados; e teria notificado a CBTU, solicitando esclarecimento a respeito; que, exaurido o prazo de validade do certame, teria havido a efetiva consumação de lesão ao direito subjetivo público da Impetrante. Teceu outros comentários. Requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita; a “citação” da Autoridade Coatora; a remessa do feito ao Ministério Público; a procedência do pedido, de modo a conceder a segurança em favor da Impetrante. Deu valor à causa. Pediu deferimento.
Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 18/56).
Concedidos à Impetrante os benefícios da justiça gratuita (fls. 58/59).
A Impetrada apresentou Informações, às fls. 63/75, argüindo, como prejudicial ao exame do mérito, a decadência. Sustentou que a CBTU seria uma empresa idônea e que jamais transgredira as normas constitucionais e infraconstitucionais para a contratação de pessoal; que o Ministério das Cidades complementaria mensalmente os gastos com a folha de pagamentos da CBTU, implicando a impossibilidade de contratação de novos funcionários, ante a flagrante ausência de dotação orçamentária; que não se poderia nomear concursados e ultrapassar o limite estabelecido pela lei; que a regularidade fiscal teria prevalência sobre o direito subjetivo da concursada à nomeação; que o direito à nomeação ficaria obstado apenas enquanto os gatos com pessoal estivessem no limite prudencial ou máximo.
Fez outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos formulados na Inicial. Juntou cópia de documentos (fls. 76/103).
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofertou Parecer, às fls. 107/108, opinando pela extinção do processo com julgamento do mérito, com fulcro no art. 269, IV, do CPC.
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
Conforme afirmado pela própria Impetrante, exaurido o prazo de validade do certame, teria havido a efetiva consumação de lesão ao seu direito subjetivo público.
No caso em apreço, a nomeação da Impetrante poderia ter sido efetivada até o último dia de validade do referido concurso.
À luz da documentação acostada aos autos, verifica-se que, havendo a publicação do resultado do certame ocorrido em 08.02.2006, o prazo máximo de validade do mencionado certame foi prorrogado até 08.02.2010, de acordo com o “Aviso de Prorrogação” (cópia à fl. 50).
Ora, considerando que, durante o prazo de validade do concurso, a Impetrante não foi nomeada, o prazo para o ajuizamento desta ação mandamental começou a fluir a partir do dia 08.02.2010.
Dispõe textualmente o art. 23 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009 que:
"Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".
O termo inicial do prazo preclusivo(Nota 1) de 120(cento e vinte) dias começa a fluir, para efeito de impetração de Mandado de Segurança, a partir da efetiva lesão ao direito da Impetrante, extinguindo-se cento e vinte dias depois.
Foi o que aconteceu nestes autos, pois, escoando o prazo de validade do concurso em 08.02.2010, sem que a Impetrante lograsse ser nomeada, o direito de valer-se desse tipo de ação precluiu em 08.06.2010(Nota 2).
Pois bem.
Observo que a Inicial do presente mandamus foi protocolada em 14.12.2010. Assim, nos termos do dispositivo legal acima invocado, merece ser extinta esta ação mandamental, ressalvando-se à Impetrante, no entanto, as vias ordinárias, caso a pretensão ao noticiado direito material ainda não tenha sido fulminada pela prescrição(Nota 3)
Não é outro o entendimento jurisprudencial, conforme arestos abaixo transcritos:
"DECADENCIA DE MANDADO DE SEGURANÇA. ATO OMISSIVO. ESGOTADO O PRAZO LEGAL (ART. 7 DA LEI DE LICENCA PREVIA, N 842 DE 4 DE OUTUBRO DE 1949, PARA A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA DECIDIR A ESPÉCIE, COMECA A CORRER O PRAZO DE CENTO E VINTE DIAS, PARA IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO OMISSIVO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (RMS 2866, RIBEIRO DA COSTA, STF)"
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATO OMISSIVO. DECADÊNCIA. 1. Esta Corte firmou entendimento segundo o qual, em se tratando de impetração contra a ausência de nomeação de aprovados em concurso público, a contagem do prazo decadencial de cento e vinte dias deve ser iniciada com o término do prazo de validade do certame. 2. Agravo regimental improvido.
(AROMS 200600691132, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - SEXTA TURMA, 03/11/2009) (G.N.)"
Mas, data maxima venia da d. Procuradora da República, Dra. Mona Lisa Duarte Abdo Aziz Ismail, que, no r. parecer de fls. 102-108, pugna pela extinção do processo, com resolução do mérito, mediante aplicação do art. 269-IV do Código de Processo Civil, não se aplica esse dispositivo, pois não estamos diante de decadência ou prescrição do direito material da ora Impetrante, mas sim de preclusão(chamada pela doutrina e pela jurisprudência brasileira de decadência)de um direito processual: o de utilizar-se do mandado de segurança, uma ação mandamental.
No caso, data maxima venia, aplica-se o art. 267-I do Código de Processo Civil, ou seja, extinção do processo, sem resolução do mérito, por indeferimento da petição inicial, por não caber mais o mandado de segurança, todavia, como previsto no art. 19 da Lei nº 12.016, de 2009, a ora Impetrante poderá discutir o assunto pelo meio processual próprio, caso ainda não tenha ocorrido a prescrição da pretensão do noticiado direito material.
Conclusão:
Posto ISSO, indefiro a Petição Inicial, dou o processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 267, inciso I do CPC, c/c arts. 19 e 23 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009) e nego a segurança pleiteada.
Sem custas, ex lege.
Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009(Nota 4).
Após o trânsito em julgado, remetam os autos ao Arquivo após regular baixa na Distribuição.
P.R.I
Recife, 05 de maio de 2011
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara-PE
Nota 1 - A doutrina e a jurisprudência tratam desse assunto como decadência. Todavia, como se trata de um direito de cunho processual, quer me parecer que estamos diante do instituto da preclusão, a perda de prazo para fins processuais, é tanto que, como veremos, a pretensão ao direito material persiste e poderá ser discutida em ação própria.
Nota 2 - Gosto da tese de Pontes de Miranda, segundo o qual o mandado de segurança é uma ‘ação mandamental’.
Nota 3 - A pretensão,buscando reparação de um direito violado, sofre prescrição(art. 189 do Código Civil Brasileiro em vigor).
Nota 4 - Art. 25. Não cabe, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.
terça-feira, 26 de abril de 2011
EXAME DE ORDEM. PROVA PRÁTICA. MESMA PONTUAÇÃO PARA RESPOSTAS IGUAIS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA.
Devem receber a mesma pontuação, na resposta dada a determinado quesito, em prova prática do exame de ordem da Ordem dos Advogados do Brasil, Candidatos que dão respostas idênticas, em virtude da regra do caput do art. 5º da Constituição da República, que abriga o princípio da isonomia.
No presente caso, o Impetrante obteve pontuação menor, na resposta dada a determinado quesito da prova prática do exame de ordem, que a dada a outros Candidatos. E, caso lhe tivessem dado a pontuação que foi dada aos outros, ele teria obtido a nota mínima para aprovação no prova final, para inscrição nos quadros da OAB-PE.
Vejam a solução dada para o caso pela 2ª Vara Federal de Pernambuco.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0013714-31.2010.4.05.8300 - Classe: 126 – Mandado de Segurança
Impetrante: P. R. N. C.
Adv.: A J D C R - OAB/PE nº ....
Impetrado: PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAMES DA ORDEM - OAB-PE
Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2011
Sentença tipo A
EMENTA: - MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXAME DE ORDEM. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
- Tratamento desigual entre candidatos que se encontram em situação semelhante implica violação ao princípio da isonomia, o que possibilita a análise pelo Poder Judiciário.
- Concessão da segurança.
Vistos etc.
P R N C, qualificado na Petição Inicial, impetrou, em 06/10/2010, este Mandado de Segurança com pedido de liminar em face de alegado ato do Ilmo. Sr. PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME E ESTÁGIO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB, SECCIONAL DE PERNAMBUCO, integrante da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Pernambuco, aduzindo, em síntese, que, havendo sido aprovado na primeira etapa do Exame de Ordem 2009.3, teria se submetido à segunda fase do mencionado Exame; que, pelos critérios utilizados pela Banca, não teria obtido êxito; que a OAB teria considerado como correta a apresentação de Mandado de Segurança e Ação Ordinária com pedido de antecipação de tutela ; que o Impetrante teria optado pelo Mandado de Segurança; que, todavia, seu nome não teria sido divulgado na lista preliminar dos aprovados na segunda fase do Exame em questão; que a sua peça processual teria sido considerada incoerente no tocante à indicação da autoridade coatora (o agente fiscal estadual de São Paulo); que o Impetrante indicara como tal o Delegado Regional Tributário do Estado de São Paulo; que, no julgamento do recurso interposto, teria obtido 1,00 (um) ponto; que, no quesito 2.2 de sua peça processual, o examinador indeferira o recurso, sob a alegação de que o examinando não indicara corretamente a autoridade coatora; que, em provas de outros candidatos semelhantes à sua, foram atribuídos os respectivos pontos; que teria sido violado o princípio da isonomia; que não se trataria de mera discricionariedade da administração , mas flagrante ilegalidade. Teceu outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Requereu a concessão de medida liminar, inaudita altera pars, para determinar a imediata correção da pontuação dos itens da peça processual, em especial o item 2.2 de sua peça processual, de modo a atribuir os pontos devidos e garantir a sua inscrição como advogado no quadro da OAB/PE; a notificação da Autoridade Coatora; a ouvida do Representante do Ministério Público; a procedência do pedido, com a segurança definitiva. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com cópia de instrumento de procuração e documentos (fls. 23/45).
Em cumprimento ao r. despacho de fl. 47, o Impetrante juntou comprovante de recolhimento de custas (fl. 50).
Determinada a intimação da Autoridade Impetrada para se manifestar sobre o pedido de liminar (fl. 53).
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO pronunciou-se sobre o pedido de concessão de liminar, argumentando que, diante do caráter satisfativo da pretensão, tal pedido deveria ser denegado; que os critérios estabelecidos no Edital referente ao Exame de Ordem nº 2009.3 deveriam ser respeitados e observados, evitando-se favorecimento à qualquer dos examinandos, em respeito aos princípios da isonomia e da impessoalidade; que o Poder Judiciário não teria competência para anular questões,ou recorrigir as provas de Exame de Ordem, tampouco para determinar a aprovação ou a reprovação dos examinandos; que os atos praticados pelos membros da OAB/PE equiparar-se-iam aos atos administrativos, os quais só poderiam ser revistos pelo Poder Judiciário quanto à sua legalidade; que não mereceria prosperar qualquer das alegações do Impetrante, uma vez que não restaria caracterizada ilegalidade dos procedimentos adotados pela OAB/PE. Ao final, pugnou pela improcedência dos pedidos formulados na Inicial, devendo ser denegada a segurança pleiteada. Pediu deferimento (fls. 57/64)
Notificada a autoridade Impetrada, a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO apresentou Informações, às fls. 69/76, reiterando os termos de sua manifestação de fls. 57/64. Juntou instrumento de procuração 9f. 77).
Concedido ao Impetrante prazo para complementar sua Petição Inicial e prestar alguns esclarecimentos (fls. 78/78-vº).
O Impetrante esclareceu a respeito dos documentos anexados na Exordial (fls. 83/84).
Em decisão de fls. 85/85-vº, restou concedida a segurança liminarmente.
Às fls. 92/93, a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO noticiou a interposição de agravo de instrumento contra a decisão de fls. 85/85-vº.
Mantida a decisão agravada (fl. 111).
Às fls. 113/114, o I. Representante do Ministério Público Federal apresentou r. Parecer opinando pela denegação da segurança.
Vieram os autos conclusos para Sentença.
É o relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
O Impetrante pretende sejam atribuída ao item 2.2 de sua peça processual, relativamente ao Exame de Ordem 2009.3, a mesma pontuação que foi atribuída, ao mesmo item, a outros candidatos que aponta na peça inicial.
Resta pacificado na jurisprudência pátria que não cabe ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora em concurso público, exceto para tratar de questões afetas à legalidade e à constitucionalidade.
Insta destacar que a hipótese versada neste feito não trata de análise de questões, tampouco reexame de provas em substituição à Banca Examinadora.
É que a questão discutida no presente mandamus cinge-se à identificação de violação ao princípio constitucional da isonomia, agasalhado no caput do art. 5º da Constituição da República, a partir do momento em que, segundo alegado pelo Impetrante, candidatos que apresentaram o mesmo conteúdo na peça processual obtiveram, no noticiado Exame de Ordem, pontuação diferenciada, melhor dizendo, maior que a que lhe foi concedida.
Cotejando os documentos acostados pelo Impetrante, observa-se que o tratamento a ele dispensado foi diverso daquele conferido a outros candidatos indicados como paradigmas.
Efetivamente, os candidatos Y A G (fl. 38), L C A G (fl. 39) e M P R(fl. 44) receberam pontuação 2 (dois), relativamente à prova prática de Direito tributário, ao passo que o ora Impetrante pontuou apenas 0,5 (meio), a despeito de sua prova, quanto ao quesito em discussão, encontrar-se igual às provas dos paradigmas.
Ora, indiscutivelmente, o Examinador de qualquer tipo de concurso público não pode atribuir critérios diferenciados para pontuação de prova prática.
Assim, exsurge visível que a conduta impugnada pelo Impetrante encontra-se viciada, por haver violado o acima referido princípio constitucional da isonomia, o qual, como diretriz da própria atividade administrativa, deve ser respeitado na totalidade dos processos seletivos.
Corroborando tal entendimento, observem-se os arestos abaixo colacionados:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OAB. EXAME DE ORDEM. PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL. ANÁLISE DO RECURSO ADMINISTRATIVO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Ao Poder Judiciário é vedado substituir-se aos membros da comissão examinadora na formulação e na avaliação de mérito das questões do concurso público. Entretanto, excepcionalmente, pode o juiz apreciar a legalidade do certame ou de parte dele. Precedente do STJ. 2. A conduta da autoridade coatora (OAB/TO) ao indeferir o recurso administrativo contra a prova prático-profissional do impetrante (quesitos 2.3, 2.4 e 2.5), por não ter formulado o pedido de danos morais, adotou critério objetivo distinto na correção de recursos apresentados por outros candidatos que realizaram a mesma prova nas Seccionais do Pará e Paraíba, mormente quando a própria banca examinadora (CESPE-UnB) considerou desnecessário o referido pleito indenizatório nestas seccionais. Assim, ficou evidenciado tratamento desigual entre candidatos que se encontravam em situação equivalente, malferindo o princípio da isonomia, o que possibilita a análise pelo Poder Judiciário. 3. Apelação provida para conceder parcialmente a segurança, para determinar que a autoridade coatora realize uma nova avaliação da prova prático-profissional do impetrante no exame de ordem 2008.3, no tocante aos itens 2.3, 2.4 e 2.5, com a aplicação dos mesmos critérios utilizados para outros candidatos em situação similar.
(AMS 200943000046991, JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA (CONV.), TRF1 - OITAVA TURMA, 03/12/2010) (G.N.)
ADMINISTRATIVO – EXAME DE ORDEM – OAB/RJ – CORREÇÃO DE PROVA – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. I- Trata-se de Remessa ex-officio em Mandado de Segurança em face da r. Sentença que concedeu a segurança em feito no qual a Impetrante objetivava que a Autoridade coatora, a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - RIO DE JANEIRO, a classificasse entre os aprovados do 33º Exame da Ordem e que a inscrevesse nos quadros da OAB. II- O Poder Judiciário não possui competência para avaliar o mérito de questões propostas em concurso público; cabendo-lhe apenas o exame da legalidade do procedimento de modo a impedir a ocorrência de irregularidades formais. III- Ao proceder à análise da avaliação das provas prático-profissionais adunadas às fls. 35 e 37, deduziu o MM Juízo a quo que a indicação do juízo competente é exatamente a mesma da que foi lançada na prova da Impetrante (fls. 14), motivo pelo qual há de ser respeitada a isonomia entre os candidatos que receberam a nota integral naquele quesito. IV- “Ao avaliar a mesma questão da prova profissional de dois candidatos, a Banca Examinadora atribuiu notas diferentes para respostas que apresentam equivalência objetiva. Em respeito à igualdade de tratamento, a Banca deve agir com o mesmo critério em relação a todos os candidatos. In casu, tem o Impetrante direito líquido e certo à majoração da nota que lhe foi atribuída na peça profissional.” (TRF SEGUNDA REGIÃO. REOMS 2005.50.01.001612-5, Sexta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS, DJ 10/04/2008, pág. 166) V- Remessa ex officio a que se nega provimento.
(REO 200851080002179, Desembargador Federal RALDÊNIO BONIFACIO COSTA, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, 20/07/2010) (G.N.)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXAME DE ORDEM. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. - O ponto nodal da questão está no desrespeito ao Princípio da Isonomia, já que OAB considerou correta a resposta de outros candidatos que elaboraram petição de "Inquérito para Apuração de Falta Grave", atribuindo-lhes pontuações às mesmas fundamentações aduzidas pelo ora recorrido. - Correta, portanto, o posicionamento do MM. Juiz a quo que concedeu a segurança, "a fim de determinar a imediata correção de todos os itens da peça processual do impetrante, utilizando, como paradigma, os espelhos das provas juntadas aos autos, atribuindo-lhes os pontos devidos, e, caso atinja a pontuação mínima exigida, seja feita sua inscrição nos quadros da OAB." (fls. 299) - Apelação e remessa oficial, tida como interposta, improvidas.
(AC 00006063220104058300, Desembargador Federal Paulo Gadelha, TRF5 - Segunda Turma, 02/12/2010)
Então, tem o Impetrante o direito de receber a mesma pontuação, para o noticiado quesito, que foi dada aos Paradigmas, identificados nos autos.
Conclusão
POSTO ISSO, ratifico a decisão de fls. 85/85-vº e transformo em definitiva a segurança ali concedida, para todos os fins de direito.
Outrossim, condeno a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SEÇÃO DE PERNAMBUCO, a ressarcir as custas processuais despendidas pelo Impetrante, devidamente atualizadas a partir do mês seguinte àquele em que foram desembolsadas, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidas de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados da mesma data, incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.
Sem verba honorária, ex lege.
Com urgência, remeta-se cópia desta sentença para os autos do noticiado agravo de instrumento, aos cuidados do respectivo Exmo. Desembargador Relator.
P.R.I.
Recife, 26 de abril de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
No presente caso, o Impetrante obteve pontuação menor, na resposta dada a determinado quesito da prova prática do exame de ordem, que a dada a outros Candidatos. E, caso lhe tivessem dado a pontuação que foi dada aos outros, ele teria obtido a nota mínima para aprovação no prova final, para inscrição nos quadros da OAB-PE.
Vejam a solução dada para o caso pela 2ª Vara Federal de Pernambuco.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0013714-31.2010.4.05.8300 - Classe: 126 – Mandado de Segurança
Impetrante: P. R. N. C.
Adv.: A J D C R - OAB/PE nº ....
Impetrado: PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAMES DA ORDEM - OAB-PE
Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2011
Sentença tipo A
EMENTA: - MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXAME DE ORDEM. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
- Tratamento desigual entre candidatos que se encontram em situação semelhante implica violação ao princípio da isonomia, o que possibilita a análise pelo Poder Judiciário.
- Concessão da segurança.
Vistos etc.
P R N C, qualificado na Petição Inicial, impetrou, em 06/10/2010, este Mandado de Segurança com pedido de liminar em face de alegado ato do Ilmo. Sr. PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME E ESTÁGIO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB, SECCIONAL DE PERNAMBUCO, integrante da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Pernambuco, aduzindo, em síntese, que, havendo sido aprovado na primeira etapa do Exame de Ordem 2009.3, teria se submetido à segunda fase do mencionado Exame; que, pelos critérios utilizados pela Banca, não teria obtido êxito; que a OAB teria considerado como correta a apresentação de Mandado de Segurança e Ação Ordinária com pedido de antecipação de tutela ; que o Impetrante teria optado pelo Mandado de Segurança; que, todavia, seu nome não teria sido divulgado na lista preliminar dos aprovados na segunda fase do Exame em questão; que a sua peça processual teria sido considerada incoerente no tocante à indicação da autoridade coatora (o agente fiscal estadual de São Paulo); que o Impetrante indicara como tal o Delegado Regional Tributário do Estado de São Paulo; que, no julgamento do recurso interposto, teria obtido 1,00 (um) ponto; que, no quesito 2.2 de sua peça processual, o examinador indeferira o recurso, sob a alegação de que o examinando não indicara corretamente a autoridade coatora; que, em provas de outros candidatos semelhantes à sua, foram atribuídos os respectivos pontos; que teria sido violado o princípio da isonomia; que não se trataria de mera discricionariedade da administração , mas flagrante ilegalidade. Teceu outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Requereu a concessão de medida liminar, inaudita altera pars, para determinar a imediata correção da pontuação dos itens da peça processual, em especial o item 2.2 de sua peça processual, de modo a atribuir os pontos devidos e garantir a sua inscrição como advogado no quadro da OAB/PE; a notificação da Autoridade Coatora; a ouvida do Representante do Ministério Público; a procedência do pedido, com a segurança definitiva. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com cópia de instrumento de procuração e documentos (fls. 23/45).
Em cumprimento ao r. despacho de fl. 47, o Impetrante juntou comprovante de recolhimento de custas (fl. 50).
Determinada a intimação da Autoridade Impetrada para se manifestar sobre o pedido de liminar (fl. 53).
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO pronunciou-se sobre o pedido de concessão de liminar, argumentando que, diante do caráter satisfativo da pretensão, tal pedido deveria ser denegado; que os critérios estabelecidos no Edital referente ao Exame de Ordem nº 2009.3 deveriam ser respeitados e observados, evitando-se favorecimento à qualquer dos examinandos, em respeito aos princípios da isonomia e da impessoalidade; que o Poder Judiciário não teria competência para anular questões,ou recorrigir as provas de Exame de Ordem, tampouco para determinar a aprovação ou a reprovação dos examinandos; que os atos praticados pelos membros da OAB/PE equiparar-se-iam aos atos administrativos, os quais só poderiam ser revistos pelo Poder Judiciário quanto à sua legalidade; que não mereceria prosperar qualquer das alegações do Impetrante, uma vez que não restaria caracterizada ilegalidade dos procedimentos adotados pela OAB/PE. Ao final, pugnou pela improcedência dos pedidos formulados na Inicial, devendo ser denegada a segurança pleiteada. Pediu deferimento (fls. 57/64)
Notificada a autoridade Impetrada, a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO apresentou Informações, às fls. 69/76, reiterando os termos de sua manifestação de fls. 57/64. Juntou instrumento de procuração 9f. 77).
Concedido ao Impetrante prazo para complementar sua Petição Inicial e prestar alguns esclarecimentos (fls. 78/78-vº).
O Impetrante esclareceu a respeito dos documentos anexados na Exordial (fls. 83/84).
Em decisão de fls. 85/85-vº, restou concedida a segurança liminarmente.
Às fls. 92/93, a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO noticiou a interposição de agravo de instrumento contra a decisão de fls. 85/85-vº.
Mantida a decisão agravada (fl. 111).
Às fls. 113/114, o I. Representante do Ministério Público Federal apresentou r. Parecer opinando pela denegação da segurança.
Vieram os autos conclusos para Sentença.
É o relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
O Impetrante pretende sejam atribuída ao item 2.2 de sua peça processual, relativamente ao Exame de Ordem 2009.3, a mesma pontuação que foi atribuída, ao mesmo item, a outros candidatos que aponta na peça inicial.
Resta pacificado na jurisprudência pátria que não cabe ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora em concurso público, exceto para tratar de questões afetas à legalidade e à constitucionalidade.
Insta destacar que a hipótese versada neste feito não trata de análise de questões, tampouco reexame de provas em substituição à Banca Examinadora.
É que a questão discutida no presente mandamus cinge-se à identificação de violação ao princípio constitucional da isonomia, agasalhado no caput do art. 5º da Constituição da República, a partir do momento em que, segundo alegado pelo Impetrante, candidatos que apresentaram o mesmo conteúdo na peça processual obtiveram, no noticiado Exame de Ordem, pontuação diferenciada, melhor dizendo, maior que a que lhe foi concedida.
Cotejando os documentos acostados pelo Impetrante, observa-se que o tratamento a ele dispensado foi diverso daquele conferido a outros candidatos indicados como paradigmas.
Efetivamente, os candidatos Y A G (fl. 38), L C A G (fl. 39) e M P R(fl. 44) receberam pontuação 2 (dois), relativamente à prova prática de Direito tributário, ao passo que o ora Impetrante pontuou apenas 0,5 (meio), a despeito de sua prova, quanto ao quesito em discussão, encontrar-se igual às provas dos paradigmas.
Ora, indiscutivelmente, o Examinador de qualquer tipo de concurso público não pode atribuir critérios diferenciados para pontuação de prova prática.
Assim, exsurge visível que a conduta impugnada pelo Impetrante encontra-se viciada, por haver violado o acima referido princípio constitucional da isonomia, o qual, como diretriz da própria atividade administrativa, deve ser respeitado na totalidade dos processos seletivos.
Corroborando tal entendimento, observem-se os arestos abaixo colacionados:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OAB. EXAME DE ORDEM. PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL. ANÁLISE DO RECURSO ADMINISTRATIVO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Ao Poder Judiciário é vedado substituir-se aos membros da comissão examinadora na formulação e na avaliação de mérito das questões do concurso público. Entretanto, excepcionalmente, pode o juiz apreciar a legalidade do certame ou de parte dele. Precedente do STJ. 2. A conduta da autoridade coatora (OAB/TO) ao indeferir o recurso administrativo contra a prova prático-profissional do impetrante (quesitos 2.3, 2.4 e 2.5), por não ter formulado o pedido de danos morais, adotou critério objetivo distinto na correção de recursos apresentados por outros candidatos que realizaram a mesma prova nas Seccionais do Pará e Paraíba, mormente quando a própria banca examinadora (CESPE-UnB) considerou desnecessário o referido pleito indenizatório nestas seccionais. Assim, ficou evidenciado tratamento desigual entre candidatos que se encontravam em situação equivalente, malferindo o princípio da isonomia, o que possibilita a análise pelo Poder Judiciário. 3. Apelação provida para conceder parcialmente a segurança, para determinar que a autoridade coatora realize uma nova avaliação da prova prático-profissional do impetrante no exame de ordem 2008.3, no tocante aos itens 2.3, 2.4 e 2.5, com a aplicação dos mesmos critérios utilizados para outros candidatos em situação similar.
(AMS 200943000046991, JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA (CONV.), TRF1 - OITAVA TURMA, 03/12/2010) (G.N.)
ADMINISTRATIVO – EXAME DE ORDEM – OAB/RJ – CORREÇÃO DE PROVA – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. I- Trata-se de Remessa ex-officio em Mandado de Segurança em face da r. Sentença que concedeu a segurança em feito no qual a Impetrante objetivava que a Autoridade coatora, a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - RIO DE JANEIRO, a classificasse entre os aprovados do 33º Exame da Ordem e que a inscrevesse nos quadros da OAB. II- O Poder Judiciário não possui competência para avaliar o mérito de questões propostas em concurso público; cabendo-lhe apenas o exame da legalidade do procedimento de modo a impedir a ocorrência de irregularidades formais. III- Ao proceder à análise da avaliação das provas prático-profissionais adunadas às fls. 35 e 37, deduziu o MM Juízo a quo que a indicação do juízo competente é exatamente a mesma da que foi lançada na prova da Impetrante (fls. 14), motivo pelo qual há de ser respeitada a isonomia entre os candidatos que receberam a nota integral naquele quesito. IV- “Ao avaliar a mesma questão da prova profissional de dois candidatos, a Banca Examinadora atribuiu notas diferentes para respostas que apresentam equivalência objetiva. Em respeito à igualdade de tratamento, a Banca deve agir com o mesmo critério em relação a todos os candidatos. In casu, tem o Impetrante direito líquido e certo à majoração da nota que lhe foi atribuída na peça profissional.” (TRF SEGUNDA REGIÃO. REOMS 2005.50.01.001612-5, Sexta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS, DJ 10/04/2008, pág. 166) V- Remessa ex officio a que se nega provimento.
(REO 200851080002179, Desembargador Federal RALDÊNIO BONIFACIO COSTA, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, 20/07/2010) (G.N.)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXAME DE ORDEM. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. - O ponto nodal da questão está no desrespeito ao Princípio da Isonomia, já que OAB considerou correta a resposta de outros candidatos que elaboraram petição de "Inquérito para Apuração de Falta Grave", atribuindo-lhes pontuações às mesmas fundamentações aduzidas pelo ora recorrido. - Correta, portanto, o posicionamento do MM. Juiz a quo que concedeu a segurança, "a fim de determinar a imediata correção de todos os itens da peça processual do impetrante, utilizando, como paradigma, os espelhos das provas juntadas aos autos, atribuindo-lhes os pontos devidos, e, caso atinja a pontuação mínima exigida, seja feita sua inscrição nos quadros da OAB." (fls. 299) - Apelação e remessa oficial, tida como interposta, improvidas.
(AC 00006063220104058300, Desembargador Federal Paulo Gadelha, TRF5 - Segunda Turma, 02/12/2010)
Então, tem o Impetrante o direito de receber a mesma pontuação, para o noticiado quesito, que foi dada aos Paradigmas, identificados nos autos.
Conclusão
POSTO ISSO, ratifico a decisão de fls. 85/85-vº e transformo em definitiva a segurança ali concedida, para todos os fins de direito.
Outrossim, condeno a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SEÇÃO DE PERNAMBUCO, a ressarcir as custas processuais despendidas pelo Impetrante, devidamente atualizadas a partir do mês seguinte àquele em que foram desembolsadas, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidas de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados da mesma data, incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.
Sem verba honorária, ex lege.
Com urgência, remeta-se cópia desta sentença para os autos do noticiado agravo de instrumento, aos cuidados do respectivo Exmo. Desembargador Relator.
P.R.I.
Recife, 26 de abril de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
quarta-feira, 13 de abril de 2011
COISA JULGADA. IMPOSSBILIDADE DO JUÍZO, POR ONDE O FEITO TRAMITOU, DAR-SE POR ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE PARA A EXECUÇÃO.
A Juíza Estadual prolatou uma sentença, que foi mantida pelo respectivo Tribunal, tendo o acórdão deste transitado em julgado. O feito desceu à primeira instância para a execução. A Juíza deu-se por absolutamente incompetente e remeteu o feito para o juízo federal, porque se tratava de reajuste de pensão previdenciária, paga pelo INSS. Isso é processualmente possível? Veja o que decidiu o Juiz Federal que recebeu o feito.
Boa leitura!
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0004703-41.2011.4.05.8300
Classe: 29 AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO)
AUTOR: M. A. DE L. S.
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 13/04/2011
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
Relatório
Este feito tramitou pela 1ª Vara de Acidentes do Trabalho da Comarca do Recife, da órbita da Justiça Estadual, onde foi julgado em primeira e em segunda instância , tendo o respectivo v. Acórdão transitado em julgado, conforme certidão de fl. 179.
Quando os autos retornaram para início da execução, a d. Magistrada da mencionada Vara, Dra. Jeanine Sodré da Mota, lançou a r. decisão de fls. 131-135, dando-se por absolutamente incompetente e remeteu o feito para esta Justiça Federal, porque relativo a matéria previdenciária(reajuste de pensão), paga pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
Fundamentação
Reza o Código de Processo Civil que a execução de título judicial dá-se no juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição(art. 575-II, Código de Processo Civil).
A d. Magistrada Estadual invocou, na r. decisão mencionada no relatório supra, para dar-se por absolutamente incompetente e remeter o feito para este juízo federal, o art. 113, § 2º do Código de Processo Civil.
Ocorre que, se as Partes não podem alegar incompetência absoluta do juiz depois do trânsito em julgado da sentença por ele proferida(RSTJ 63/303 e REsp 6.176-DF-AgRg, Rel. Min. Dias Trindade, julgado em 12.03.1991, por unanimidade da 3ª Turma, in DJU de 08.04.1991, p. 3.884 ), tampouco suscitá-la na fase de execução da sentença , data maxima venia, por óbvio, o Magistrado também não pode reconhecer-se por absolutamente incompetente quando o feito, por ele julgado, teve a sentença mantida por acórdão do respectivo Tribunal, que transitou em julgado, e já está em fase de execução.
Nota 1 - Apud NEGRÃO, Theotônio & GOUVÊA, José Roberto Federreíra, Código de Processo Civil e Legislação Processual Em Vigor, 35ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 217[nota 6ª ao art. 113 do Código de Processo Civil].
Nota 2 - Brasil. E. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma, REsp 114.568-RS, Rel Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 23.06.1998, votação unânime, JU de 24.08.1998, p. 11. Idibdem.
No mesmo sentido, mutatis mutandis, decidiu a 1ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça:
“Transitada em julgado a sentença do juiz federal, já na fase de execução é incabível remeter-se os autos a outro ramo do Poder Judiciário”.
Nota 3 - Brasil. E. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Seção. CC 2.800-0-CE, Rel. Min. José de Jesus Filho, julgado em 20.04.1993, votação unânime. DJU de 10.5.1993, p. 8.584.
Apud obra referida na nota de rodapé “1”, p. 651[nota 6ª ao art. 575 do Código de Processo Civil].
E mais recentemente, a 2ª Seção dessa mesma E. Corte, decidiu no mesmo sentido, relativamente à decisão de Juiz Estadual que, depois do trânsito em julgado do título judicial executivo, declinara a competência para órgão de outro ramo do Poder Judiciário, sob alegada incompetência absoluta, verbis:
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. COISA JULGADA. SENTENÇA DE MÉRITO COM TRÂNSITO EM JULGADO PROFERIDA PELO JUÍZO ESTADUAL. COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DA EXECUÇÃO DA SENTENÇA. APLICAÇÃO DO ART. 575, II, E 584, III C/C 449 DO CPC. I - Presente a coisa julgada, esta prevalece sobre a declaração de incompetência, ainda que absoluta, em observância aos princípios da coisa julgada, segurança jurídica, economia e celeridade processual. II - É competente para processar e julgar a execução de título judicial o Juízo que proferiu a sentença de conhecimento, conforme o disposto nos arts. 575, II, e 584, III c/c 449 do CPC. Conflito de Competência conhecido para declarar a competência do Juízo Suscitado (1ª Vara Cível de Barra Mansa/RJ).
(CC 200701459236, SIDNEI BENETI, STJ - SEGUNDA SEÇÃO, 18/04/2008)”.
Nota 4 - Disponível em www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=200701459236&b=ACOR
No caso, data maxima venia, apenas se fosse o julgado em execução anulado em ação regressiva(art. 485-II do Código de Processo Civil), é que o próprio Tribunal que o anulasse poderia encaminhar o feito para o Órgão do Poder Judiciário que entendesse por competente.
Então, por todos os ângulos que se examine a questão, data maxima venia, não se sustenta a r. decisão da mencionada d. Magistrada Estadual, pois, além de expressamente previsto no art. 575-II do Código de Processo Civil, resta sedimentado o entendimento jurisprudencial, no sentido de que o julgado executa-se no juízo de primeiro grau onde se prolatou a sentença.
Registro, finalmente, que o conjunto dos entendimentos expressados nas Súmulas 150, 224 e 254 do E. Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista os princípios da celeridade e da efetividade processuais, levam à conclusão de que cabe ao Juiz Federal decidir sobre a sua competência, obviamente cabendo ao Juiz Estadual, caso não concorde, levantar Conflito Negativo de Competência perante o E. Superior Tribunal de Justiça.
Conclusão
POSTO ISSO, tenho que não é competente este juízo federal para executar titulo judicial decorrente de coisa julgado de juízo estadual, cabendo a este essa competência, pelo que determino que este feito retorne ao mencionado juízo estadual de origem, para a execução, após baixa neste juízo federal.
Com urgência.
P. I.
Recife, 13 de abril de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
Boa leitura!
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0004703-41.2011.4.05.8300
Classe: 29 AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO)
AUTOR: M. A. DE L. S.
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 13/04/2011
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
Relatório
Este feito tramitou pela 1ª Vara de Acidentes do Trabalho da Comarca do Recife, da órbita da Justiça Estadual, onde foi julgado em primeira e em segunda instância , tendo o respectivo v. Acórdão transitado em julgado, conforme certidão de fl. 179.
Quando os autos retornaram para início da execução, a d. Magistrada da mencionada Vara, Dra. Jeanine Sodré da Mota, lançou a r. decisão de fls. 131-135, dando-se por absolutamente incompetente e remeteu o feito para esta Justiça Federal, porque relativo a matéria previdenciária(reajuste de pensão), paga pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
Fundamentação
Reza o Código de Processo Civil que a execução de título judicial dá-se no juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição(art. 575-II, Código de Processo Civil).
A d. Magistrada Estadual invocou, na r. decisão mencionada no relatório supra, para dar-se por absolutamente incompetente e remeter o feito para este juízo federal, o art. 113, § 2º do Código de Processo Civil.
Ocorre que, se as Partes não podem alegar incompetência absoluta do juiz depois do trânsito em julgado da sentença por ele proferida(RSTJ 63/303 e REsp 6.176-DF-AgRg, Rel. Min. Dias Trindade, julgado em 12.03.1991, por unanimidade da 3ª Turma, in DJU de 08.04.1991, p. 3.884 ), tampouco suscitá-la na fase de execução da sentença , data maxima venia, por óbvio, o Magistrado também não pode reconhecer-se por absolutamente incompetente quando o feito, por ele julgado, teve a sentença mantida por acórdão do respectivo Tribunal, que transitou em julgado, e já está em fase de execução.
Nota 1 - Apud NEGRÃO, Theotônio & GOUVÊA, José Roberto Federreíra, Código de Processo Civil e Legislação Processual Em Vigor, 35ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 217[nota 6ª ao art. 113 do Código de Processo Civil].
Nota 2 - Brasil. E. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma, REsp 114.568-RS, Rel Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 23.06.1998, votação unânime, JU de 24.08.1998, p. 11. Idibdem.
No mesmo sentido, mutatis mutandis, decidiu a 1ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça:
“Transitada em julgado a sentença do juiz federal, já na fase de execução é incabível remeter-se os autos a outro ramo do Poder Judiciário”.
Nota 3 - Brasil. E. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Seção. CC 2.800-0-CE, Rel. Min. José de Jesus Filho, julgado em 20.04.1993, votação unânime. DJU de 10.5.1993, p. 8.584.
Apud obra referida na nota de rodapé “1”, p. 651[nota 6ª ao art. 575 do Código de Processo Civil].
E mais recentemente, a 2ª Seção dessa mesma E. Corte, decidiu no mesmo sentido, relativamente à decisão de Juiz Estadual que, depois do trânsito em julgado do título judicial executivo, declinara a competência para órgão de outro ramo do Poder Judiciário, sob alegada incompetência absoluta, verbis:
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. COISA JULGADA. SENTENÇA DE MÉRITO COM TRÂNSITO EM JULGADO PROFERIDA PELO JUÍZO ESTADUAL. COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DA EXECUÇÃO DA SENTENÇA. APLICAÇÃO DO ART. 575, II, E 584, III C/C 449 DO CPC. I - Presente a coisa julgada, esta prevalece sobre a declaração de incompetência, ainda que absoluta, em observância aos princípios da coisa julgada, segurança jurídica, economia e celeridade processual. II - É competente para processar e julgar a execução de título judicial o Juízo que proferiu a sentença de conhecimento, conforme o disposto nos arts. 575, II, e 584, III c/c 449 do CPC. Conflito de Competência conhecido para declarar a competência do Juízo Suscitado (1ª Vara Cível de Barra Mansa/RJ).
(CC 200701459236, SIDNEI BENETI, STJ - SEGUNDA SEÇÃO, 18/04/2008)”.
Nota 4 - Disponível em www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=200701459236&b=ACOR
No caso, data maxima venia, apenas se fosse o julgado em execução anulado em ação regressiva(art. 485-II do Código de Processo Civil), é que o próprio Tribunal que o anulasse poderia encaminhar o feito para o Órgão do Poder Judiciário que entendesse por competente.
Então, por todos os ângulos que se examine a questão, data maxima venia, não se sustenta a r. decisão da mencionada d. Magistrada Estadual, pois, além de expressamente previsto no art. 575-II do Código de Processo Civil, resta sedimentado o entendimento jurisprudencial, no sentido de que o julgado executa-se no juízo de primeiro grau onde se prolatou a sentença.
Registro, finalmente, que o conjunto dos entendimentos expressados nas Súmulas 150, 224 e 254 do E. Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista os princípios da celeridade e da efetividade processuais, levam à conclusão de que cabe ao Juiz Federal decidir sobre a sua competência, obviamente cabendo ao Juiz Estadual, caso não concorde, levantar Conflito Negativo de Competência perante o E. Superior Tribunal de Justiça.
Conclusão
POSTO ISSO, tenho que não é competente este juízo federal para executar titulo judicial decorrente de coisa julgado de juízo estadual, cabendo a este essa competência, pelo que determino que este feito retorne ao mencionado juízo estadual de origem, para a execução, após baixa neste juízo federal.
Com urgência.
P. I.
Recife, 13 de abril de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
terça-feira, 12 de abril de 2011
FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS: SUA BASE DE CÁLCULON E OS INCENTIVOS FISCAIS E FINANCEIROS DA UNIÃO.
Segue uma sentença na qual se discute interessante matéria de finanças públicas, no campo das receitas tributárias, envolvendo a fórmula pela qual se calcula os valores que são destinados ao Fundo de Participação dos Municípios, que envolvem transferências constitucionais tributárias obrigatórias da União para os Muncípios.
Como se sabe, a União pode criar, por Lei, incentivos fiscais na área dos seus tributos, mediante isenção, redução de base de cálculo, redução de alíquota e etc, e, também por Lei, pode criar incentivos financeiros(por exemplo, transferências financeiras para determinados fundos). Os primeiros estão no campo do Direito Tributário, os segundos na área do Direito Financeiro.
Os incentivos fiscais e os incentivos financeiros podem ser excluídos do montante da receita do IPI e do IR antes do cálculo dos valores do Fundo de Participação dos Municípios?
É disto que trata a sentença que segue.
Boa leitura!
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2009.83.00.012653-9 – Classe 029 – Ação Ordinária
Autor: MUNICÍPIO DE LIMOEIRO (OAB-PE 024148 – Jonas Gomes de Moura Neto)
Réu: UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL (Procurador – Joaquim Dias Filho)
Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2010.
Sentença tipo A
Ementa:- FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. BASE DE CÁLCULO. OUTROS FUNDOS. DEDUÇÃO DA REPASSE DESTES ANTES DO CÁLCULO DO REPASSE DAQUELE. NÃO CABIMENTO.
A União tem legitimidade constitucional para conceder isenção e outras renúncias fiscais no campo do IPI e do IR, de cunho eminentemente tributário, mesmo que implique em redução do respectivo produto da arrecadação.
Mas a União não pode deduzir do produto da arrecadação desses impostos, após sua contabilização, despesas relativas a repasses para outros Fundos, de cunho financeiro(não tributário), criados por Lei, antes do cálculo e repasse para o Fundo de Participação dos Municípios, repasse este estabelecido em norma constitucional.
Procedência parcial.
Vistos etc.
O MUNICÍPIO DE LIMOEIRO, devidamente qualificado na Inicial, ajuizou, em 14.08.2009, esta ação ordinária contra a UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, alegando, em suma, que sem previsão constitucional ou infraconstitucional a União, ao compor o montante do Fundo de Participação dos Municípios – FPM do Município-Autor, procedera à dedução dos benefícios, dos incentivos, das isenções e das restituições fiscais, conforme documentos que teria acostado à inicial; que a parte ré estaria cometendo uma grave ilegalidade, eis que tal procedimento seria inconstitucional; que a atitude da União estaria acarretando ao Autor um prejuízo imensurável, pois o montante do FPM sofrera uma drástica redução. Sustentou, ainda, que 23,5% da arrecadação do IR e do IPI pertencem aos Municípios, tendo a União o dever de arrecadar os referidos impostos e realizar a transferência financeira para o Fundo de Participação dos Municípios; que, entretanto, a Ré ao fazer a transferência do montante arrecadado para o FPM estaria procedendo às deduções dos valores dos benefícios, incentivos e isenções fiscais de IPI e de IR; que a parte ré poderia conceder incentivos fiscais, benefícios, isenções e até perdoar dívidas, contudo da parte que constitucionalmente seria destinada a mesma, não podendo para tanto utilizar-se das receitas que constitucionalmente seria mera arrecadadora e fiscalizadora, eis que tal procedimento ocasionaria um total desequilíbrio na repartição de receitas tributárias; que para que a autonomia política concedida pelo constituinte aos entes federados seja real, efetiva e não apenas virtual, cumpre que se preserve com rigor a sua autonomia financeira, não se permitindo no tocante à repartição de receitas tributárias, qualquer condicionamento arbitrário dos entes responsáveis pelos repasses; que a União estaria utilizando recursos que constitucionalmente pertencem aos Municípios, os quais seriam bastante reduzidos, para conceder favores fiscais para determinadas empresas. Teceu outros comentários. Transcreveu decisões judiciais favoráveis à sua tese. Requereu a concessão de antecipação de tutela para determinar que a União utilizasse para o cálculo da cota parte do FPM do Município de Limoeiro a base de cálculo de 23,5% do produto da arrecadação do IR e do IPI (art. 159, I, “b” e “d” da CF/88), sem a exclusão dos valores de todos os benefícios, incentivos e isenções fiscais de IR e de IPI concedidos pelo Governo Federal; a notificação do Secretário do Tesouro Nacional e do Secretário da Receita Federal do Brasil para cumprimento da ordem, acaso concedida, determinando-se ainda a comprovação contábil do cumprimento da tutela antecipada, sob pena de multa diária; a citação da União; a notificação do Réu para apresentar a documentação requerida no tópico 4 da inicial, com a devida comprovação contábil; a procedência da demanda, confirmando-se a tutela antecipada, para que o montante do FPM para o cálculo da cota parte do Município-Autor seja constituído por 23,5% do produto da arrecadação do IR e do IPI (art. 159, I, “b” e “d” da CF/88) sem a exclusão dos valores de todos os benefícios, incentivos e isenções fiscais de IR e de IPI concedidos pelo Governo Federal; que a União procedesse à devolução de toda a quantia não repassada ao Município-Autor, a título de FPM, nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente corrigida, a ser apurado em sede de liquidação de sentença; a notificação do Ministério Público Federal. Protestou o de estilo e atribuiu valor à causa.
Inicial instruída com instrumento de procuração e documentos, às fls. 34-165.
Despacho determinando a livre distribuição do feito, às fls. 166-167.
Decisão fundamentada deferindo em parte o pedido de antecipação de tutela, às fls. 168-171.
A União – Fazenda Nacional ingressou com petição requerendo que fosse promovida sua nova citação/intimação, desta feita observando-se a prerrogativa disposta na Lei nº 11.033/2004, às fls. 175-176.
O Município de Limoeiro noticiou a interposição de agravo de instrumento no E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à fl. 177.
Foi juntado aos autos cópia do Ofício nº 2009.168/PRE noticiando decisão exarada nos autos da Suspensão de Liminar nº 2009.05.00.088900-8 (SL nº 4080 – PE), interposta pela Fazenda Nacional no E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em que restou deferido o pedido de suspensão para sustar os efeitos da tutela antecipada (fls. 220-224).
A União (Fazenda Nacional) noticiou a interposição de agravo de instrumento no E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à fl. 234.
A UNIÃO (Fazenda Nacional) apresentou Contestação, às fls. 262-287, aduzindo, em suma, que o FPM constituiria um mecanismo de repartição de receitas tributárias, e sua finalidade seria a transferência de recursos que, conforme a competência tributária, pertencem à União e teriam sido efetivamente arrecadado; que a transferência constitucional de receitas tributárias aos Municípios, composta de 22,5% da arrecadação do IR e do IPI, seria feita com base no real produto da arrecadação; que as restituições de IR, os incentivos fiscais e as deduções ou exclusões determinadas constitucionalmente, a exemplo da prevista no § 1º do art. 159 da CF/88, não comporiam a base de cálculo do FPM porque tais valores não teriam chegado a ingressar no patrimônio da União, eles não seriam considerados receita, não sendo, portanto, classificados como valor arrecadado; o quantum destinado à repartição do FPM, proveniente do IPI e do IR, deveria resultar da aplicação do percentual de 22,5% sobre o produto da arrecadação, incluídos a correção monetária, os juros e as multas, abatidas as restituições, os incentivos fiscais, as parcelas de que tratam os arts. 157, I, e 158, I, da CF/88 e, até 1999, art. 72, I e II do ADCT; que somente poderia ser objeto de repartição a verba tributária efetivamente arrecadada, não sendo nela incluída a decorrente de incentivos fiscais, pois não se levaria em consideração a expectativa da arrecadação, mas sim o que efetivamente ingressara nos cofres da União; que seria com base na receita efetiva de tributos, aí abatidos, ou não considerados, os valores decorrentes de incentivos fiscais, que se realiza a partilha. Aduziu acerca do sistema de repartição de receitas na modalidade indireta; do caráter extrafiscal do IPI e IR; da necessária observância ao pacto federativo; da exclusão dos incentivos fiscais; da inaplicabilidade da decisão proferida no RE 572.762/SC ao presente caso; da inaplicabilidade do RE 572.762/SC diante da diferença dos sistemas de repartição; do ativismo judicial e a insegurança jurídica. Sustentou, ainda, que a procedência do pedido poderá afastar toda uma sistemática de arrecadação e distribuição de tributos, tudo estruturado nos mais específicos parâmetros constitucionais e legais; que a concessão de antecipação de tutela em ações desse tipo traria em seu bojo potencial risco de grave lesão à economia e à ordem públicas, posto que implicará numa decisão que não se harmoniza com a ordem jurídica, bem como o impacto mensal da decisão em nível nacional, haja vista que o sistema não faria a implementação apenas em relação a um Município, importando um acréscimo de R$ 20.500.00,00 (vinte milhões e quinhentos mil reais), consoante informação técnica da Secretaria do Tesouro Nacional em anexo à Contestação; que na parcela do FPM representaria um acréscimo de R$ 4,6 milhões reais, apenas no mês de abril, totalizando no ano o valor de R$ 55.200.000,00 (cinqüenta e cinco milhões e duzentos mil reais); que a decisão judicial pretendida causa um enorme prejuízo para a União, não só no aspecto da ordem econômica, mas também no que tange à ordem pública, compreendida no âmbito da ordem administrativa em geral. Teceu outros comentários. Requereu a improcedência dos pedidos, condenando-se o Autor na verba honorária arbitrada no máximo legal. Protestou o de estilo e pediu deferimento.
Cópia de decisão proferida nos autos do agravo de instrumento 101.335/PE, 2009.05.00.090146-0, interposto pela União(Fazenda Nacional), deferindo o pedido de suspensão da decisão agravada (fls. 289-292 e 297-300).
Cópia do v. Acórdão relativo ao agravo de instrumento indicado no parágrafo anterior, no qual a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, deu provimento(fls. 335-340.
Réplica à Contestação, às fls. 304-328.
É O RELATÓRIO.
PASSO A DECIDIR.
FUNDAMENTAÇÃO
Assim fundamentei a decisão inicial, acostada às fls. 168-171, na qual concedi parcialmente o pedido de antecipação da tutela:
1. Não tenho dúvida que estamos diante de uma matéria de direito financeiro, que envolve a distribuição das receitas tributárias, tratadas nos arts. 157 a 162 da Constituição da República e em algumas regras do seu Ato das Disposições Constitucionais Tributárias.
2. No v. Acórdão do Plenário C. Supremo Tribunal Federal , invocado na petição inicial, cuja íntegra, inclusive dos votos dos Ministros dessa Corte, foi juntada e se encontra às fls. 87-121, houve análise e julgamento dos reflexos de incentivo dado pelo Estado de Santa Catarina, no campo financeiro(e não tributário) do ICMS, consistente em técnica estabelecida no art. 25 e no § 2º do art. 26 da Lei nº 1.490 daquele Estado, transcritos no voto do Min. Cezar Peluso(fls. 111-112), que transcrevo:
“Art. 25 – A liberação das parcelas mensais obedecerá o seguinte:
I – após o recolhimento do ICMS no prazo legal pela empresa, o FADESC repassará o valor da parcela ao agente financeiro, no prazo máximo de 15 dias, contado da data do respectivo recolhimento;
II – o agente financeiro repassará o valor da parcela à empresa, no prazo máximo de 2 dias,contado da data do recebimento dos recursos do FADESC”.
E o art. 26, § 2º, diz o seguinte:
“Art. 26 – (...).
§ 2º - Não caberá liberação quando a empresa não recolher o ICMS no prazo regulamentar”.
Mencionado Ministro, analisando esse dispositivo, assim concluiu;
“Noutras palavras, o ICMS entra na contabilidade do Estado. O Estado tira o dinheiro, repassa-o para o FADESC e este o repassa à empresa. Então, o que o Estado está fazendo – a levar a sério o que está aqui no acórdão do Tribunal de Santa Catarina – é uma fraude à Constituição, porque o Estado deduz, do montante do produto total da arrecadação do ICMS, o valor correspondente aos repasses. (...). Ou seja, altera a base de cálculo do que pertence aos Municípios.”.
Deflui-se desse esclarecedor voto que realmente não se trata de um incentivo tributário, mas sim de um incentivo financeiro. Ou seja, não houve isenção tributária, tampouco redução de alíquota ou de base de cálculo do ICMS. Vale dizer, não houve uma renúncia tributária, pois o Estado arrecadou todo o valor do imposto e depois o utilizou em operação financeira. Dessa forma, ao deduzir o valor desse incentivo financeiro do montante da arrecadação do ICMS para, só depois, calcular os 25% que o inciso IV do art. 158 da Constituição da República assegura aos Municípios, incidiu em gritante inconstitucionalidade.
Portanto, corretíssimo o entendimento do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal a respeito da inconstitucionalidade da mencionada prática do Estado de Santa Catarina.
3. No presente caso, o Município-autor quer, via antecipação de tutela, que se determine à União que calcule sua cota-parte do FPM sobre os valores do IPI e do IR, considerando valores de isenções, benefícios e incentivos fiscais, como se tais valores tivessem sido arrecadados
Não há dúvida que a União tem competência plena para legislar sobre o IPI e IR(art. 153 da Constituição da República c/c o Parágrafo Único do art. 6º do Código Tributário Nacional).
Não há nenhuma regra na Constituição da República que a impeça de, por meio de Lei específica(§ 6° do art. 150 dessa Carta), conceder qualquer tipo de benefício e/ou incentivo fiscal com relação a esses tributos.
Há inúmeras formas de a Fazenda Pública renunciar a receita tributária. Caso essa renúncia se concretize, por exemplo, por mera isenção do IPI, isso implicará em redução da arrecadação desse imposto, e não haverá entrada nos cofres da União da respectiva parcela, de forma que o montante do IPI, para os fins de distribuição para o FPM, também sofrerá redução.
E se isso acontece, não se estará diante de um problema jurídico-tributário, mas sim de problema político-financeiro-administrativo, que deve ser resolvido nesse campo.
Lembro que, quando do advento da Lei Complementar nº 87, de 1996, a União passou a pagar aos Estados uma compensação financeira, para repor a perda de receita do ICMS, que deixou de ser arrecada na exportação de produtos primários e semi-elaborados, negociada no Congresso Nacional e consignada em texto dessa Lei Complementar. Mas, mesmo que não tivesse sido criada essa compensação financeira, mencionada Lei não seria inconstitucional, porque tinha, como tem, respaldo na alínea “e” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.
Relativamente a esse tipo de renúncia fiscal, a União terá apenas mais uma obrigação legal, que é a prevista no inciso V do § 2º do art. 4º da Lei Complementar 101, 04.05.2000, a famosa Lei de Responsabilidade Fiscal, verbis:
“Art. 4o A lei de diretrizes orçamentárias atenderá o disposto no § 2o do art. 165 da Constituição e:
I – (...).
§ 1o Integrará o projeto de lei de diretrizes orçamentárias Anexo de Metas Fiscais, em que serão estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referirem e para os dois seguintes.
§ 2o O Anexo conterá, ainda:
I – (...).
II – (...).
III – (...).
IV – (...).
V - demonstrativo da estimativa e compensação da renúncia de receita e da margem de expansão das despesas obrigatórias de caráter continuado.”
Ou seja, a União terá que demonstrar no denominado Anexo de Metas Fiscais, que acompanhará o projeto de Lei de Diretrizes Orçamentária, como compensará a perda de receita em decorrência das noticiadas renúncias fiscais. Note-se que essa Lei não obriga que a compensação de receita terá que ser do mesmo tributo, mas sim no total das receitas, no caso, das receitas correntes.
E o Chefe do Poder Executivo da União deve ter atendido essa exigência, pois, como se sabe, todos os anos está vindo à luz uma nova Lei de Diretrizes Orçamentárias.
Se não tivesse feito essa demonstração, certamente os cultos Parlamentares do nosso Congresso Nacional não teriam transformado em Lei referidos projetos.
4. No entanto, a autorização legal para que os Contribuintes do IR indiquem parte do IR que têm a pagar para determinado fundo, como o PIN , PROTERRA, etc, gera fenômeno financeiro semelhante ao do incentivo do Estado de Santa Catarina, analisado no item “2” supra, pois a receita total do IR devido entra nos cofres da União, é contabilizada e, posteriormente, repassada para tais Fundos o percentual previsto em Lei.
E o documento de fl. 64 demonstra com clareza que é exatamente assim que ocorre.
Então, mutatis mutandis, apenas com relação aos repasses que a União faz para tais fundos(PIN, PROTERRA, etc.), é que se aplica o acima referido v. julgado do C. Supremo Tribunal Federal, cabendo assim parcial antecipação da tutela.
Decidiram os d. Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no v. acórdão do Agravo de Instrumento acima referido, que a União, antes de calcular a parcela que deve repassar para o Fundo de Participação dos Municípios-FPM, pode deduzir do produto da arrecadação do IR e do IPI, já contabilizado, as parcelas destinadas a outros Fundos, tipo PIN, PROTERRA e etc., criados por Lei, porque, segundo argumentaram, a regra constitucional que trata do assunto estabeleceria que o valor do repasse do FPM deve ser calculado “com base no produto da arrecadação, e não na receita bruta, ...”.
Data maxima venia, não há diferença, no caso, entre “produto da arrecadação”, expressão utilizada nos artigos 158 e 159 da Constituição da República, e “receita bruta”.
Na verdade, no caso em debate, confundem-se.
O que, data maxima venia, não se pode admitir é que a União crie, por Medidas Provisórias e por Leis Ordinárias, outros Fundos, de cunho financeiro(extrai-se da contabilidade pública o quantum para repasse)e os financie com parte das receitas constitucionais dos Municípios, obtidas via Fundo de Participação dos Municípios-FPM, por força dos referidos arts. 158 e 159 da Constituição da República.
A vingar mencionada tese, data maxima venia, a União, a médio prazo, poderá, fazendo favores a um universo de interesses, não poucas vezes eleitoreiros, esvaziar totalmente o Fundo de Participação dos Municípios-FPM, criando, por Medidas Provisórias e por Leis Ordinárias, às custas deste, inúmeros outros Fundos, como os acima apontados(PIN, PROTERRA e etc.), de forma que esvaziaria de uma vez por todas o Fundo de Participação dos Municípios-FPM, o qual, nos últimos tempos, vem sofrendo grande redução em face das isenções do IPI dadas pela União, isenções essas constitucionalmente legítimas, porque tributárias, conforme analisadas no item “3” da decisão acima transcrita.
Assim e tendo em vista o d. entendimento do C. Supremo Tribunal Federal. indicado no item “2” da decisão cima transcrita, o qual, mutatis mutandis, aplica-se ao presente caso, data maxima venia dos d. Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, tenho por bem manter a decisão inicial deste juízo.
Conclusão:
Posto isso, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e condeno a União a calcular a cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios-FPM do Município-autor sobre o produto da arrecadação do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza e sobre o produto da arrecadação do Imposto sobre Produtos Industrializados antes de deduzir dessas arrecadações as parcelas que devem ser repassadas para outros Fundos, tipo PIN, PROTERRA e etc, sob pena de pagamento de multa, a favor do Município-Autor, correspondente a 30%(trinta por cento)do valor da indevida redução da sua cota-parte no FPM, sem prejuízo da execução forçada da diferença entre o valor realmente devido e o valor reduzido e também sem prejuízo da responsabilização funcional(improbidade administrativa), civil e criminal do Servidor ou Dirigente que der azo ao pagamento dessa multa.
Outrossim, condeno a União a repassar para o Município-autor as diferenças da sua cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios-FPM de períodos anteriores, nos quais os respectivos cálculos foram feitos sobre o produto da arrecadação dos mencionados impostos reduzido das parcelas repassadas para os outros Fundos acima referidos, observada a prescrição qüinqüenal, com correção monetária pelos índices do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, incidentes a partir dos respectivos vencimento e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados da mesma data e incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido, sendo que a correção monetária e os juros, a partir do advento da Lei nº 11.960, de 2009, serão calculados na forma nela prevista.
Finalmente, condeno a União em verba honorária, que, ante o esforço e dedicação dos Advogados do Município-autor, Drs. Jonas Gomes de Moura Neto e Jorge Carriço Marinho de Souza, arbitro em 15%(quinze)por cento do valor total das diferenças que venham a ser apuradas, na forma do art. 475-B do Código de Processo Civil, ou por outra forma que venha a ser fixada na execução desta Sentença.
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 18 de agosto de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara/PE
Como se sabe, a União pode criar, por Lei, incentivos fiscais na área dos seus tributos, mediante isenção, redução de base de cálculo, redução de alíquota e etc, e, também por Lei, pode criar incentivos financeiros(por exemplo, transferências financeiras para determinados fundos). Os primeiros estão no campo do Direito Tributário, os segundos na área do Direito Financeiro.
Os incentivos fiscais e os incentivos financeiros podem ser excluídos do montante da receita do IPI e do IR antes do cálculo dos valores do Fundo de Participação dos Municípios?
É disto que trata a sentença que segue.
Boa leitura!
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2009.83.00.012653-9 – Classe 029 – Ação Ordinária
Autor: MUNICÍPIO DE LIMOEIRO (OAB-PE 024148 – Jonas Gomes de Moura Neto)
Réu: UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL (Procurador – Joaquim Dias Filho)
Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2010.
Sentença tipo A
Ementa:- FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. BASE DE CÁLCULO. OUTROS FUNDOS. DEDUÇÃO DA REPASSE DESTES ANTES DO CÁLCULO DO REPASSE DAQUELE. NÃO CABIMENTO.
A União tem legitimidade constitucional para conceder isenção e outras renúncias fiscais no campo do IPI e do IR, de cunho eminentemente tributário, mesmo que implique em redução do respectivo produto da arrecadação.
Mas a União não pode deduzir do produto da arrecadação desses impostos, após sua contabilização, despesas relativas a repasses para outros Fundos, de cunho financeiro(não tributário), criados por Lei, antes do cálculo e repasse para o Fundo de Participação dos Municípios, repasse este estabelecido em norma constitucional.
Procedência parcial.
Vistos etc.
O MUNICÍPIO DE LIMOEIRO, devidamente qualificado na Inicial, ajuizou, em 14.08.2009, esta ação ordinária contra a UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, alegando, em suma, que sem previsão constitucional ou infraconstitucional a União, ao compor o montante do Fundo de Participação dos Municípios – FPM do Município-Autor, procedera à dedução dos benefícios, dos incentivos, das isenções e das restituições fiscais, conforme documentos que teria acostado à inicial; que a parte ré estaria cometendo uma grave ilegalidade, eis que tal procedimento seria inconstitucional; que a atitude da União estaria acarretando ao Autor um prejuízo imensurável, pois o montante do FPM sofrera uma drástica redução. Sustentou, ainda, que 23,5% da arrecadação do IR e do IPI pertencem aos Municípios, tendo a União o dever de arrecadar os referidos impostos e realizar a transferência financeira para o Fundo de Participação dos Municípios; que, entretanto, a Ré ao fazer a transferência do montante arrecadado para o FPM estaria procedendo às deduções dos valores dos benefícios, incentivos e isenções fiscais de IPI e de IR; que a parte ré poderia conceder incentivos fiscais, benefícios, isenções e até perdoar dívidas, contudo da parte que constitucionalmente seria destinada a mesma, não podendo para tanto utilizar-se das receitas que constitucionalmente seria mera arrecadadora e fiscalizadora, eis que tal procedimento ocasionaria um total desequilíbrio na repartição de receitas tributárias; que para que a autonomia política concedida pelo constituinte aos entes federados seja real, efetiva e não apenas virtual, cumpre que se preserve com rigor a sua autonomia financeira, não se permitindo no tocante à repartição de receitas tributárias, qualquer condicionamento arbitrário dos entes responsáveis pelos repasses; que a União estaria utilizando recursos que constitucionalmente pertencem aos Municípios, os quais seriam bastante reduzidos, para conceder favores fiscais para determinadas empresas. Teceu outros comentários. Transcreveu decisões judiciais favoráveis à sua tese. Requereu a concessão de antecipação de tutela para determinar que a União utilizasse para o cálculo da cota parte do FPM do Município de Limoeiro a base de cálculo de 23,5% do produto da arrecadação do IR e do IPI (art. 159, I, “b” e “d” da CF/88), sem a exclusão dos valores de todos os benefícios, incentivos e isenções fiscais de IR e de IPI concedidos pelo Governo Federal; a notificação do Secretário do Tesouro Nacional e do Secretário da Receita Federal do Brasil para cumprimento da ordem, acaso concedida, determinando-se ainda a comprovação contábil do cumprimento da tutela antecipada, sob pena de multa diária; a citação da União; a notificação do Réu para apresentar a documentação requerida no tópico 4 da inicial, com a devida comprovação contábil; a procedência da demanda, confirmando-se a tutela antecipada, para que o montante do FPM para o cálculo da cota parte do Município-Autor seja constituído por 23,5% do produto da arrecadação do IR e do IPI (art. 159, I, “b” e “d” da CF/88) sem a exclusão dos valores de todos os benefícios, incentivos e isenções fiscais de IR e de IPI concedidos pelo Governo Federal; que a União procedesse à devolução de toda a quantia não repassada ao Município-Autor, a título de FPM, nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente corrigida, a ser apurado em sede de liquidação de sentença; a notificação do Ministério Público Federal. Protestou o de estilo e atribuiu valor à causa.
Inicial instruída com instrumento de procuração e documentos, às fls. 34-165.
Despacho determinando a livre distribuição do feito, às fls. 166-167.
Decisão fundamentada deferindo em parte o pedido de antecipação de tutela, às fls. 168-171.
A União – Fazenda Nacional ingressou com petição requerendo que fosse promovida sua nova citação/intimação, desta feita observando-se a prerrogativa disposta na Lei nº 11.033/2004, às fls. 175-176.
O Município de Limoeiro noticiou a interposição de agravo de instrumento no E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à fl. 177.
Foi juntado aos autos cópia do Ofício nº 2009.168/PRE noticiando decisão exarada nos autos da Suspensão de Liminar nº 2009.05.00.088900-8 (SL nº 4080 – PE), interposta pela Fazenda Nacional no E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em que restou deferido o pedido de suspensão para sustar os efeitos da tutela antecipada (fls. 220-224).
A União (Fazenda Nacional) noticiou a interposição de agravo de instrumento no E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à fl. 234.
A UNIÃO (Fazenda Nacional) apresentou Contestação, às fls. 262-287, aduzindo, em suma, que o FPM constituiria um mecanismo de repartição de receitas tributárias, e sua finalidade seria a transferência de recursos que, conforme a competência tributária, pertencem à União e teriam sido efetivamente arrecadado; que a transferência constitucional de receitas tributárias aos Municípios, composta de 22,5% da arrecadação do IR e do IPI, seria feita com base no real produto da arrecadação; que as restituições de IR, os incentivos fiscais e as deduções ou exclusões determinadas constitucionalmente, a exemplo da prevista no § 1º do art. 159 da CF/88, não comporiam a base de cálculo do FPM porque tais valores não teriam chegado a ingressar no patrimônio da União, eles não seriam considerados receita, não sendo, portanto, classificados como valor arrecadado; o quantum destinado à repartição do FPM, proveniente do IPI e do IR, deveria resultar da aplicação do percentual de 22,5% sobre o produto da arrecadação, incluídos a correção monetária, os juros e as multas, abatidas as restituições, os incentivos fiscais, as parcelas de que tratam os arts. 157, I, e 158, I, da CF/88 e, até 1999, art. 72, I e II do ADCT; que somente poderia ser objeto de repartição a verba tributária efetivamente arrecadada, não sendo nela incluída a decorrente de incentivos fiscais, pois não se levaria em consideração a expectativa da arrecadação, mas sim o que efetivamente ingressara nos cofres da União; que seria com base na receita efetiva de tributos, aí abatidos, ou não considerados, os valores decorrentes de incentivos fiscais, que se realiza a partilha. Aduziu acerca do sistema de repartição de receitas na modalidade indireta; do caráter extrafiscal do IPI e IR; da necessária observância ao pacto federativo; da exclusão dos incentivos fiscais; da inaplicabilidade da decisão proferida no RE 572.762/SC ao presente caso; da inaplicabilidade do RE 572.762/SC diante da diferença dos sistemas de repartição; do ativismo judicial e a insegurança jurídica. Sustentou, ainda, que a procedência do pedido poderá afastar toda uma sistemática de arrecadação e distribuição de tributos, tudo estruturado nos mais específicos parâmetros constitucionais e legais; que a concessão de antecipação de tutela em ações desse tipo traria em seu bojo potencial risco de grave lesão à economia e à ordem públicas, posto que implicará numa decisão que não se harmoniza com a ordem jurídica, bem como o impacto mensal da decisão em nível nacional, haja vista que o sistema não faria a implementação apenas em relação a um Município, importando um acréscimo de R$ 20.500.00,00 (vinte milhões e quinhentos mil reais), consoante informação técnica da Secretaria do Tesouro Nacional em anexo à Contestação; que na parcela do FPM representaria um acréscimo de R$ 4,6 milhões reais, apenas no mês de abril, totalizando no ano o valor de R$ 55.200.000,00 (cinqüenta e cinco milhões e duzentos mil reais); que a decisão judicial pretendida causa um enorme prejuízo para a União, não só no aspecto da ordem econômica, mas também no que tange à ordem pública, compreendida no âmbito da ordem administrativa em geral. Teceu outros comentários. Requereu a improcedência dos pedidos, condenando-se o Autor na verba honorária arbitrada no máximo legal. Protestou o de estilo e pediu deferimento.
Cópia de decisão proferida nos autos do agravo de instrumento 101.335/PE, 2009.05.00.090146-0, interposto pela União(Fazenda Nacional), deferindo o pedido de suspensão da decisão agravada (fls. 289-292 e 297-300).
Cópia do v. Acórdão relativo ao agravo de instrumento indicado no parágrafo anterior, no qual a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, deu provimento(fls. 335-340.
Réplica à Contestação, às fls. 304-328.
É O RELATÓRIO.
PASSO A DECIDIR.
FUNDAMENTAÇÃO
Assim fundamentei a decisão inicial, acostada às fls. 168-171, na qual concedi parcialmente o pedido de antecipação da tutela:
1. Não tenho dúvida que estamos diante de uma matéria de direito financeiro, que envolve a distribuição das receitas tributárias, tratadas nos arts. 157 a 162 da Constituição da República e em algumas regras do seu Ato das Disposições Constitucionais Tributárias.
2. No v. Acórdão do Plenário C. Supremo Tribunal Federal , invocado na petição inicial, cuja íntegra, inclusive dos votos dos Ministros dessa Corte, foi juntada e se encontra às fls. 87-121, houve análise e julgamento dos reflexos de incentivo dado pelo Estado de Santa Catarina, no campo financeiro(e não tributário) do ICMS, consistente em técnica estabelecida no art. 25 e no § 2º do art. 26 da Lei nº 1.490 daquele Estado, transcritos no voto do Min. Cezar Peluso(fls. 111-112), que transcrevo:
“Art. 25 – A liberação das parcelas mensais obedecerá o seguinte:
I – após o recolhimento do ICMS no prazo legal pela empresa, o FADESC repassará o valor da parcela ao agente financeiro, no prazo máximo de 15 dias, contado da data do respectivo recolhimento;
II – o agente financeiro repassará o valor da parcela à empresa, no prazo máximo de 2 dias,contado da data do recebimento dos recursos do FADESC”.
E o art. 26, § 2º, diz o seguinte:
“Art. 26 – (...).
§ 2º - Não caberá liberação quando a empresa não recolher o ICMS no prazo regulamentar”.
Mencionado Ministro, analisando esse dispositivo, assim concluiu;
“Noutras palavras, o ICMS entra na contabilidade do Estado. O Estado tira o dinheiro, repassa-o para o FADESC e este o repassa à empresa. Então, o que o Estado está fazendo – a levar a sério o que está aqui no acórdão do Tribunal de Santa Catarina – é uma fraude à Constituição, porque o Estado deduz, do montante do produto total da arrecadação do ICMS, o valor correspondente aos repasses. (...). Ou seja, altera a base de cálculo do que pertence aos Municípios.”.
Deflui-se desse esclarecedor voto que realmente não se trata de um incentivo tributário, mas sim de um incentivo financeiro. Ou seja, não houve isenção tributária, tampouco redução de alíquota ou de base de cálculo do ICMS. Vale dizer, não houve uma renúncia tributária, pois o Estado arrecadou todo o valor do imposto e depois o utilizou em operação financeira. Dessa forma, ao deduzir o valor desse incentivo financeiro do montante da arrecadação do ICMS para, só depois, calcular os 25% que o inciso IV do art. 158 da Constituição da República assegura aos Municípios, incidiu em gritante inconstitucionalidade.
Portanto, corretíssimo o entendimento do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal a respeito da inconstitucionalidade da mencionada prática do Estado de Santa Catarina.
3. No presente caso, o Município-autor quer, via antecipação de tutela, que se determine à União que calcule sua cota-parte do FPM sobre os valores do IPI e do IR, considerando valores de isenções, benefícios e incentivos fiscais, como se tais valores tivessem sido arrecadados
Não há dúvida que a União tem competência plena para legislar sobre o IPI e IR(art. 153 da Constituição da República c/c o Parágrafo Único do art. 6º do Código Tributário Nacional).
Não há nenhuma regra na Constituição da República que a impeça de, por meio de Lei específica(§ 6° do art. 150 dessa Carta), conceder qualquer tipo de benefício e/ou incentivo fiscal com relação a esses tributos.
Há inúmeras formas de a Fazenda Pública renunciar a receita tributária. Caso essa renúncia se concretize, por exemplo, por mera isenção do IPI, isso implicará em redução da arrecadação desse imposto, e não haverá entrada nos cofres da União da respectiva parcela, de forma que o montante do IPI, para os fins de distribuição para o FPM, também sofrerá redução.
E se isso acontece, não se estará diante de um problema jurídico-tributário, mas sim de problema político-financeiro-administrativo, que deve ser resolvido nesse campo.
Lembro que, quando do advento da Lei Complementar nº 87, de 1996, a União passou a pagar aos Estados uma compensação financeira, para repor a perda de receita do ICMS, que deixou de ser arrecada na exportação de produtos primários e semi-elaborados, negociada no Congresso Nacional e consignada em texto dessa Lei Complementar. Mas, mesmo que não tivesse sido criada essa compensação financeira, mencionada Lei não seria inconstitucional, porque tinha, como tem, respaldo na alínea “e” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.
Relativamente a esse tipo de renúncia fiscal, a União terá apenas mais uma obrigação legal, que é a prevista no inciso V do § 2º do art. 4º da Lei Complementar 101, 04.05.2000, a famosa Lei de Responsabilidade Fiscal, verbis:
“Art. 4o A lei de diretrizes orçamentárias atenderá o disposto no § 2o do art. 165 da Constituição e:
I – (...).
§ 1o Integrará o projeto de lei de diretrizes orçamentárias Anexo de Metas Fiscais, em que serão estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referirem e para os dois seguintes.
§ 2o O Anexo conterá, ainda:
I – (...).
II – (...).
III – (...).
IV – (...).
V - demonstrativo da estimativa e compensação da renúncia de receita e da margem de expansão das despesas obrigatórias de caráter continuado.”
Ou seja, a União terá que demonstrar no denominado Anexo de Metas Fiscais, que acompanhará o projeto de Lei de Diretrizes Orçamentária, como compensará a perda de receita em decorrência das noticiadas renúncias fiscais. Note-se que essa Lei não obriga que a compensação de receita terá que ser do mesmo tributo, mas sim no total das receitas, no caso, das receitas correntes.
E o Chefe do Poder Executivo da União deve ter atendido essa exigência, pois, como se sabe, todos os anos está vindo à luz uma nova Lei de Diretrizes Orçamentárias.
Se não tivesse feito essa demonstração, certamente os cultos Parlamentares do nosso Congresso Nacional não teriam transformado em Lei referidos projetos.
4. No entanto, a autorização legal para que os Contribuintes do IR indiquem parte do IR que têm a pagar para determinado fundo, como o PIN , PROTERRA, etc, gera fenômeno financeiro semelhante ao do incentivo do Estado de Santa Catarina, analisado no item “2” supra, pois a receita total do IR devido entra nos cofres da União, é contabilizada e, posteriormente, repassada para tais Fundos o percentual previsto em Lei.
E o documento de fl. 64 demonstra com clareza que é exatamente assim que ocorre.
Então, mutatis mutandis, apenas com relação aos repasses que a União faz para tais fundos(PIN, PROTERRA, etc.), é que se aplica o acima referido v. julgado do C. Supremo Tribunal Federal, cabendo assim parcial antecipação da tutela.
Decidiram os d. Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no v. acórdão do Agravo de Instrumento acima referido, que a União, antes de calcular a parcela que deve repassar para o Fundo de Participação dos Municípios-FPM, pode deduzir do produto da arrecadação do IR e do IPI, já contabilizado, as parcelas destinadas a outros Fundos, tipo PIN, PROTERRA e etc., criados por Lei, porque, segundo argumentaram, a regra constitucional que trata do assunto estabeleceria que o valor do repasse do FPM deve ser calculado “com base no produto da arrecadação, e não na receita bruta, ...”.
Data maxima venia, não há diferença, no caso, entre “produto da arrecadação”, expressão utilizada nos artigos 158 e 159 da Constituição da República, e “receita bruta”.
Na verdade, no caso em debate, confundem-se.
O que, data maxima venia, não se pode admitir é que a União crie, por Medidas Provisórias e por Leis Ordinárias, outros Fundos, de cunho financeiro(extrai-se da contabilidade pública o quantum para repasse)e os financie com parte das receitas constitucionais dos Municípios, obtidas via Fundo de Participação dos Municípios-FPM, por força dos referidos arts. 158 e 159 da Constituição da República.
A vingar mencionada tese, data maxima venia, a União, a médio prazo, poderá, fazendo favores a um universo de interesses, não poucas vezes eleitoreiros, esvaziar totalmente o Fundo de Participação dos Municípios-FPM, criando, por Medidas Provisórias e por Leis Ordinárias, às custas deste, inúmeros outros Fundos, como os acima apontados(PIN, PROTERRA e etc.), de forma que esvaziaria de uma vez por todas o Fundo de Participação dos Municípios-FPM, o qual, nos últimos tempos, vem sofrendo grande redução em face das isenções do IPI dadas pela União, isenções essas constitucionalmente legítimas, porque tributárias, conforme analisadas no item “3” da decisão acima transcrita.
Assim e tendo em vista o d. entendimento do C. Supremo Tribunal Federal. indicado no item “2” da decisão cima transcrita, o qual, mutatis mutandis, aplica-se ao presente caso, data maxima venia dos d. Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, tenho por bem manter a decisão inicial deste juízo.
Conclusão:
Posto isso, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e condeno a União a calcular a cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios-FPM do Município-autor sobre o produto da arrecadação do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza e sobre o produto da arrecadação do Imposto sobre Produtos Industrializados antes de deduzir dessas arrecadações as parcelas que devem ser repassadas para outros Fundos, tipo PIN, PROTERRA e etc, sob pena de pagamento de multa, a favor do Município-Autor, correspondente a 30%(trinta por cento)do valor da indevida redução da sua cota-parte no FPM, sem prejuízo da execução forçada da diferença entre o valor realmente devido e o valor reduzido e também sem prejuízo da responsabilização funcional(improbidade administrativa), civil e criminal do Servidor ou Dirigente que der azo ao pagamento dessa multa.
Outrossim, condeno a União a repassar para o Município-autor as diferenças da sua cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios-FPM de períodos anteriores, nos quais os respectivos cálculos foram feitos sobre o produto da arrecadação dos mencionados impostos reduzido das parcelas repassadas para os outros Fundos acima referidos, observada a prescrição qüinqüenal, com correção monetária pelos índices do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, incidentes a partir dos respectivos vencimento e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados da mesma data e incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido, sendo que a correção monetária e os juros, a partir do advento da Lei nº 11.960, de 2009, serão calculados na forma nela prevista.
Finalmente, condeno a União em verba honorária, que, ante o esforço e dedicação dos Advogados do Município-autor, Drs. Jonas Gomes de Moura Neto e Jorge Carriço Marinho de Souza, arbitro em 15%(quinze)por cento do valor total das diferenças que venham a ser apuradas, na forma do art. 475-B do Código de Processo Civil, ou por outra forma que venha a ser fixada na execução desta Sentença.
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 18 de agosto de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
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