quinta-feira, 5 de maio de 2011

Mandado de Segurança Impetrado Depois dos 120 Dias do Conhecimento do Ato e os Fenômenos da Preclusão, Decadência e Prescrição.

No indeferimento de uma petição inicial de um mandado de segurança, por ter sido impetrado depois dos 120(cento e vinte)dias previstos na respectiva Lei, o Juiz não extingue o processo, com resolução do mérito, baseado no inciso IV do art. 269 do CPC, porque a Parte Impetrante apenas perdeu o prazo para utilizar-se de um determinado meio processual, mas não houve reconhecimento da prescrição da sua pretensão, que, inclusive, poderá ser pleiteada em ação própria(desde que exercida antes do advento da prescrição).
Na sentença que segue, a Procuradora da República pediu a extinção do processo, em face da perda do prazo para uso do mandado de segurança, com resolução do mérito, mediante aplicação do art. 269-IV do CPC, pleito esse que não foi acolhido. Veja a fundamentação utilizada pelo Juiz.

Boa Leitura.




PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0018213-58.2010.5.05.8300 - Classe 126 - Mandado de Segurança
Impetrante: A M DE M S
Adv.: J M B G, OAB-PE nº 00000
Impetrado: SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU


Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2011

Sentença tipo C

EMENTA: PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO LEGAL PARA IMPETRAÇÃO. 120(CENTO E VINTE) DIAS. DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.


Vistos etc.

A. M. DE M. S., qualificada nos autos, impetrou, em 14.12.2010, o presente Mandado de Segurança contra ato denominado omissivo do SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU, requerendo preliminarmente os benefícios da justiça gratuita. Aduziu, em síntese, que teria prestado concurso público para uma das vagas oferecidas pela entidade impetrada, destinada a pessoas portadoras de necessidades especiais, no cardo de assistente operacional administrativo, conforme as normas discriminadas no Edital nº 001/05, que regulamentara referido certame; que, após a desclassificação de três candidatos aprovados em melhor posição, a Impetrante passara a figurara na primeira colocação para provimento do referido cargo; que, das 982 (novecentas e oitenta e duas) vagas ofertadas no mencionado edital, apenas cerca de 240 (duzentos e quarenta) candidatos teriam sido convocados; e teria notificado a CBTU, solicitando esclarecimento a respeito; que, exaurido o prazo de validade do certame, teria havido a efetiva consumação de lesão ao direito subjetivo público da Impetrante. Teceu outros comentários. Requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita; a “citação” da Autoridade Coatora; a remessa do feito ao Ministério Público; a procedência do pedido, de modo a conceder a segurança em favor da Impetrante. Deu valor à causa. Pediu deferimento.

Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 18/56).

Concedidos à Impetrante os benefícios da justiça gratuita (fls. 58/59).

A Impetrada apresentou Informações, às fls. 63/75, argüindo, como prejudicial ao exame do mérito, a decadência. Sustentou que a CBTU seria uma empresa idônea e que jamais transgredira as normas constitucionais e infraconstitucionais para a contratação de pessoal; que o Ministério das Cidades complementaria mensalmente os gastos com a folha de pagamentos da CBTU, implicando a impossibilidade de contratação de novos funcionários, ante a flagrante ausência de dotação orçamentária; que não se poderia nomear concursados e ultrapassar o limite estabelecido pela lei; que a regularidade fiscal teria prevalência sobre o direito subjetivo da concursada à nomeação; que o direito à nomeação ficaria obstado apenas enquanto os gatos com pessoal estivessem no limite prudencial ou máximo.
Fez outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos formulados na Inicial. Juntou cópia de documentos (fls. 76/103).

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofertou Parecer, às fls. 107/108, opinando pela extinção do processo com julgamento do mérito, com fulcro no art. 269, IV, do CPC.

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o Relatório.
Passo a decidir.

Fundamentação

Conforme afirmado pela própria Impetrante, exaurido o prazo de validade do certame, teria havido a efetiva consumação de lesão ao seu direito subjetivo público.

No caso em apreço, a nomeação da Impetrante poderia ter sido efetivada até o último dia de validade do referido concurso.

À luz da documentação acostada aos autos, verifica-se que, havendo a publicação do resultado do certame ocorrido em 08.02.2006, o prazo máximo de validade do mencionado certame foi prorrogado até 08.02.2010, de acordo com o “Aviso de Prorrogação” (cópia à fl. 50).

Ora, considerando que, durante o prazo de validade do concurso, a Impetrante não foi nomeada, o prazo para o ajuizamento desta ação mandamental começou a fluir a partir do dia 08.02.2010.

Dispõe textualmente o art. 23 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009 que:

"Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".

O termo inicial do prazo preclusivo(Nota 1) de 120(cento e vinte) dias começa a fluir, para efeito de impetração de Mandado de Segurança, a partir da efetiva lesão ao direito da Impetrante, extinguindo-se cento e vinte dias depois.

Foi o que aconteceu nestes autos, pois, escoando o prazo de validade do concurso em 08.02.2010, sem que a Impetrante lograsse ser nomeada, o direito de valer-se desse tipo de ação precluiu em 08.06.2010(Nota 2).
Pois bem.

Observo que a Inicial do presente mandamus foi protocolada em 14.12.2010. Assim, nos termos do dispositivo legal acima invocado, merece ser extinta esta ação mandamental, ressalvando-se à Impetrante, no entanto, as vias ordinárias, caso a pretensão ao noticiado direito material ainda não tenha sido fulminada pela prescrição(Nota 3)

Não é outro o entendimento jurisprudencial, conforme arestos abaixo transcritos:

"DECADENCIA DE MANDADO DE SEGURANÇA. ATO OMISSIVO. ESGOTADO O PRAZO LEGAL (ART. 7 DA LEI DE LICENCA PREVIA, N 842 DE 4 DE OUTUBRO DE 1949, PARA A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA DECIDIR A ESPÉCIE, COMECA A CORRER O PRAZO DE CENTO E VINTE DIAS, PARA IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO OMISSIVO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (RMS 2866, RIBEIRO DA COSTA, STF)"

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATO OMISSIVO. DECADÊNCIA. 1. Esta Corte firmou entendimento segundo o qual, em se tratando de impetração contra a ausência de nomeação de aprovados em concurso público, a contagem do prazo decadencial de cento e vinte dias deve ser iniciada com o término do prazo de validade do certame. 2. Agravo regimental improvido.
(AROMS 200600691132, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - SEXTA TURMA, 03/11/2009) (G.N.)"

Mas, data maxima venia da d. Procuradora da República, Dra. Mona Lisa Duarte Abdo Aziz Ismail, que, no r. parecer de fls. 102-108, pugna pela extinção do processo, com resolução do mérito, mediante aplicação do art. 269-IV do Código de Processo Civil, não se aplica esse dispositivo, pois não estamos diante de decadência ou prescrição do direito material da ora Impetrante, mas sim de preclusão(chamada pela doutrina e pela jurisprudência brasileira de decadência)de um direito processual: o de utilizar-se do mandado de segurança, uma ação mandamental.

No caso, data maxima venia, aplica-se o art. 267-I do Código de Processo Civil, ou seja, extinção do processo, sem resolução do mérito, por indeferimento da petição inicial, por não caber mais o mandado de segurança, todavia, como previsto no art. 19 da Lei nº 12.016, de 2009, a ora Impetrante poderá discutir o assunto pelo meio processual próprio, caso ainda não tenha ocorrido a prescrição da pretensão do noticiado direito material.

Conclusão:

Posto ISSO, indefiro a Petição Inicial, dou o processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 267, inciso I do CPC, c/c arts. 19 e 23 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009) e nego a segurança pleiteada.
Sem custas, ex lege.
Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009(Nota 4).
Após o trânsito em julgado, remetam os autos ao Arquivo após regular baixa na Distribuição.
P.R.I

Recife, 05 de maio de 2011

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara-PE

Nota 1 - A doutrina e a jurisprudência tratam desse assunto como decadência. Todavia, como se trata de um direito de cunho processual, quer me parecer que estamos diante do instituto da preclusão, a perda de prazo para fins processuais, é tanto que, como veremos, a pretensão ao direito material persiste e poderá ser discutida em ação própria.

Nota 2 - Gosto da tese de Pontes de Miranda, segundo o qual o mandado de segurança é uma ‘ação mandamental’.

Nota 3 - A pretensão,buscando reparação de um direito violado, sofre prescrição(art. 189 do Código Civil Brasileiro em vigor).

Nota 4 - Art. 25. Não cabe, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

26 comentários:

  1. Sinto dissentir do nobre julgador, o certo é aplicar o art. 23 da Lei 12.016/09 c/c art. 269, IV do CPC, uma vez que há extinção do direito, todavia deve se ressaltar que o direito extinto é o direito que havia de impetrar o mandado de segurança, logo nesse diapasão a sentença atingiu o mérito e deve se declarar a decadência do direito (ao MS), tal como manda o art. 23 da Lei 12.016/09.
    Lembrando, sempre que o direito potestativo postulado pelo impetrante ficará resalvado na via ordinária, até atingir o prazo prescricional.

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    1. Haverá a prevenção em caso de distribuição posterior de ação ordinária?

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  2. Quanto ao último comentarista, embora anônimo, gostaria de lembrá-lo que só se aplica o art. 269 do Código de Processo Civil quando se extingue o processo com resolução do mérito. A decadência ali prevista é a que elimina a pretensão, o direito material.
    No caso da perda do direito de utilizar-se do mandado de segurança, a pretensão e o direito material persistem, é tanto que podem ser pleiteados pela via ordinária.
    A decadência em questão assemelha-se mais à preclusão, a perda de uma possibilidade processual, que uma decadência propriamente dita.
    Francisco Alves dos Santos Júnior

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  3. Doutores, então seria o caso de se ajuizar uma ação ordinária? Sendo esse o caso, encaixaria-se em qual prazo prescricional? Grato pela atenção.

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  4. Sr. Anônimo.

    Sim, cabe a ação própria, rito sumário ou ordinário, dependendo da direito material em questão.
    A prescrição será a aplicada a esse direito: se civil, caso não haja Lei específica, aplica-se a prevista no Código Civil; se administrativo, pleito contra a Fazenda Pública, caso não haja Lei específica, aplica-se o Decreto 2.010, de 1932, e etc.
    Francisco Alves dos Santos Jr.

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  5. Dr. Francisco, bom dia.
    Então quer dizer que, se o MS for extinto com resolução de mérito, em caso de remoção de servidor público, não posso fazer novo pedido administrativo e, este sendo negado, impetrar novo MS? Terá de ser ação ordinária? De obrigação de fazer, por exemplo?

    Grato,

    Renato Alves
    realves-21@hotmail.com

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  6. Meu Caro Leitor, Manoel Alves.

    Na hipótese de o MS ser impetrado após o prazo de 120(cento e vinte)dias, será de plano rejeitado, com indeferimento da petição inicial, e extinção do processo, sem resolução do´mérito. Nessa hipótese, não há como haver extinção com julgamento do mérito. Restará, então, a via ordinária.

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  7. prargolo41@yahoo.com.br30 de dezembro de 2011 13:42

    Impetrei M.S. para ser convocado em concurso público vez que a 1ª convocação deu-se de forma errônea, sem a publicação devida, pois há mais de dois anos do certame e publicado apenas no mural da Prefeitura. O juiz denegou o M.S. e extinguiu o feito sem res. do mérito, a exemplo do caso acima, salientando que o autor poderia entrar com ação ordinária própria. Com é contra a Fazenda Pública (Prefeitura de uma cidade) e o concurso foi para área de saúde, o prazo para esta ação é de 05 anos? e qual o tipo de ação?
    Grato. Paulo Argôlo.

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  8. AO LEITOR PAULO ARGÔLO.

    SIM PAULO, O JUIZ DO CASO POR VOCÊ NARRADO TEM RAZÃO,POIS, COMO O MS FOI IMPETRADO BEM DEPOIS DO PRAZO DE 120 DIAS, CONTADO DA DATA DO ATO IMPUGNADO, CORRETA SUA REJEIÇÃO IN LIMINE, RESSALVANDO-SE O DIREITO DE O IMPETRANTE BUSCAR FAZER VALER O SEU DIREITO PELA VIA ORDINÁRIA. CABE UMA AÇÃO PELO RITO ORDINÁRIO. O NOME DA AÇÃO É IRRELEVANTE. RELEVANTE É QUE SEJAM DESCRITOS TODOS OS FATOS NA PETIÇÃO INICIAL E O PEDIDO SEJA COERENTE COM ESSA DESCRIÇÃO.

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  9. Boa tarde Dr. Francisco,
    Em caso muito semelhante, só que se o juiz extinguiu a ação COM resolução de mérito, há alguma saída nas vias ordinárias ou essa extinção abraçou o direito material do autor também?
    Grata.

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    1. Nessa sutuaçã o, penso que você, se ainda estiver no prazo, deve interpor Embargos de Declaração com efeito infringente, alegando contradição entre o consignado na fundamentação e na conclusão da sentença, e pedir que o juiz declare a sentença, modificando sua conclusão para indeferimento da petição inicial, com extinção do processo, sem resolução do mérito(art. 267-I do CPC), e negação da segurança, mas ressalvando o direito de renovar o pleito na via ordinária. Caso o juiz mantenha a sentença ou caso já não haja mais prazo para interpor Embargos de Declaração com efeito infrigente, resta o recurso de apelação para o TJ ou TRF(se o juiz prolator da sentença for federal), com pedido de preliminar de reconhecimento de nulidade da sentença e, por cautela, caso a preliminar não seja acolhida, reforma da sentença, para se reconhecer decadência apenas do direito de utilizar-se do MS, mas com ressalva de renovar o pleito na via ordinária, caso a própria pretensão ainda não tenha decaído ou não esteja prescrita.

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  10. Prezado Prof. Francisco,
    Aposentei em 1994. Em 2001 houve uma reforma administrativa e fui reenquadrado. Em 2009 Impetrei MS para fins de revisão do reenquadramento no TJ e não obtive êxito. Interpus embargos de declaração, que não foi provido. Inconformada, interpus recurso ordinário ao MS,que subiu para o STJ. Foi denegada a segurança e improvido o recurso em 05/11/12, publicado em 19/12/12. Neste caso, é cabível ação ordinária?

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  11. Caro professor, concordo que a contagem do prazo de 120 dias começa no dia seguinte ao último dia de validade do concurso. Porém, o que o sr. acha da doutrina que diz que contra ATO OMISSIVO não há prescrição?

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  12. Penúltimo Debatedor Anônimo - temo que o seu direito material esteja prescrito, mas é bom consultar um Advogado para ver da possibilidade de aplicação da Súmula 85 do STJ.
    Sr. Manoel Almeida. Eis a redação do art. 23 da Lei 12.016, de 2009, que trata atualmente do prazo decadencial para uso do mandado de segurança:

    Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

    Não encontro nessa Lei, nem em outras Leis, tampouco na Constituição respaldo para o entendimento de que contra ato omissivo não incide esse prazo decadencial. Penso que o Impetrante tem que provar a data em que tomou ciência do ato omissivo, que tenha ferido o seu direito líquido e certo, e também provar que esse ato é ilegal ou abusivo, e então a partir do dia seguinte a essa data flui esse prazo.

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    1. Bom dia Professor Francisco,

      Tenho uma dúvida quanto ao prazo do mandado de segurança e agradeço a ajuda do Senhor: Situação - Comissão do Concurso elimina candidatos com fundamento em decisão do CNJ. STF suspende os efeitos da decisão e candidatos "retornam" ao concurso.



      1) o ato coator foi determinado pela Comissão do Concurso(Tribunal de Justiça), com fundamento em decisão proferida pelo CNJ; 2) 60 dias após a publicação do ato coator, o STF, via mandado de segurança, suspende os efeitos da decisão proferida pelo CNJ; 3) essa decisão do STF (suspensão dos efeitos), que gerou o retorno dos candidatos ao concurso também suspende o prazo do mandado de segurança?? Agradeço a atenção. Aurélio Macedo.

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  13. Bom dia Professor Francisco
    Realizei concurso para PM Pr em 2005 sendo convocado em 2007, no edital previa vagas ate 1100 e que seriam convocados somente os 3300 melhores classificados, fiquei sabendo de minha convocação em 2013 entrei com mandado de segurança gostaria de saber sua opinião sobre o prazo de decadência do mandado e qual medida auxiliar poderia ser feita, já que pelo que li em seu blog o entendimento e que seria negado, pois o prazo do mandado e de 120 dias.

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  14. Anônimo de 23.04.2014. Penso que com a impetração do mandado de segurança, dentro do prazo decadencial de 120 dias, esse prazo simplesmente deixa de fluir e a seu respeito decisão judicial lançada nos autos desse mandado de segurança não lhe gera nenhum efeito. Assim, a decisao do STF, mudando o ato do CNJ, não renova prazo, apenas deve ser cumprida.

    Sr. Tito Martins. Não entendi contra que ato o Senhor impetrou mandado de segurança, Se o ato da sua convocação foi publicado no Diário Oficial, o prazo de 120 dias seria contado dessa data. Mas a pretensão do direito pode ser discutida até cinco anos depois, em ação de rito ordinário, se o prazo de 120 dias para impetração de mandado de segurança já tiver sido ultrapassado.
    .

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  15. Dr. Francisco, boa noite a situação Lei dos concursos candidatos aprovados em concurso publico onde existe terceirizados ocupando as vagas dos mesmos quais prerrogativas a serem tomadas em vias judiciais , agradeço desde ja .

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  16. Dr. Francisco, parabéns. Acompanho em detalhes suas respostas. São um grande aprendizado.
    Eu arrematei um veiculo em leilão. Apesar de existir edital eu ter pago corretamente os valores, até agora o Detran-SP não liberou o veiculo. Não sei se cabe MS. Gostaria de saber seu pensamento a respeito.

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  17. Parabéns Dr. Francisco. Suas respostas são um grande aprendizado.
    Eu arrematei um veiculo em leilão. Apesar do edital estar ok o pagamento ter sido feito dentro do prazo, até agora o Detran-SP não liberou a transferencia do veiculo. Já se passaram 13 meses. Tenho duvidas se caberia um MS afinal no edital nao faz mençao de prazo para o Detran liberar. Poderia me esclarecer, por favor?

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  18. Sr. Anônimo de 06.01.20016, se o edital foi judicial, creio que o Sr. deve pedir ao respectivo Juízo as providências para que o DETRAN-SP providencie a transferência. Se o leilão decorreu de edital não judicial, obtida a comprovação da arrematação, caso o DETRAN não providencie a transferência, se ainda não passado o prazo de 120 dias da protocolização do pedido para a transferência, cabe mandado de segurança contra o Dirigente do DETRAN-SP, se já ultrapassado esse prazo, cabe ação, rito sumário ou ordinário, dependendo do valor da causa, pedindo que o Juiz obrigue o DETRAN a fazer a transferência, em prazo a ser fixado pelo Juiz, sob pena de pagamento de multa diária, sem prejuízo da execução forçada.
    A obrigação de o DETRAN fazer a transferência é uma obrigação legal, desvinculada do edital.
    Obs.: não deixe de consultar um advogado.

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  19. Bom dia, Dr. Francisco.

    Estou com um impasse, impetrei MS contra a negativa da EsSa em fornecer o escore e a redação dos candidatos, apenas divulgaram a nota muito baixa (entre 2,0 até 3,75) sendo que meus clientes fizeram o mínimo que pedia na redação deveriam ter a nota mínima. O juiz não me concedeu a liminar para apresentarem a redação e o escore de correções para podermos apresentar recurso administrativo. MPF com parecer favorável. Na sentença ele indeferiu a inicial sem resolução do mérito, alegando que deveriamos ter entrado quando saiu o edital, mas lhe pergunto, se eles só obtiveram a negativa de entrega da redação e escore no dia 28.01.2016, e entraram no mesmo dia com o MS, decaiu o direito deles? Vi, que posso entrar com ação ordinária, mas dai eu discutiria o valor baixo da redação (mérito da redação) ou posso seguir na minha mesma linha deles me fornecerem a redação e escore. Obrigada pela atenção.

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  20. Dra. Tatiel Abbad. Existem várias teses a respeito do assunto. O d.Magistrado que negou a segurança aos seus clientes adotou uma delas. Creio que a Senhora tem duas saídas: recorrer; ou deixar transitar em julgado a sentença e propor ação própria, apenas pedindo a disponibilização das notas, para recurso administrativo e, se o prazo da via administrativa estiver fluindo, pedir tutela provisória de urgência cautelar, suspendo a fluência do referido prazo, e, no mérito, que as notas sejam fornecidas para os fins acima mencionados. Se a Senhora não for advogada, não deixe de consultar um. Boa sorte.

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  21. Ao http://fisgashops.loja2.com.br

    A respeito da sua consulta feita em junho de 2015, tenho decidido no sentido de que, se o editar indicou, digamos, 50 vagas de reserva e, ao longo do tempo, surgiram vagas e o Administrador Público, ao invés de nomear os concursados, contratou Terceirizados, a partir da ciência dessa ato cabe ação judicial(mandado de segurança, inclusive, mas prefiro ação de rito ordinária, com pedido de tutela provisória de urgência cautelar). E há precedentes do STJ nesse sentido.
    Obs: não deixe de consultar um advogado.

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