Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Na decisão judicial que segue, discute-se o delicado problema do mercado de curto prazo de energia elétrica e a propalada liberdade de mercado, tão apregoada por Empresários nas épocas de bonança e, ao que parece, abandonada nas épocas de "vacas magras".
O "efeito dominó" nos mercados interligados de energia elétrica.
Boa leitura.
Obs.: decisão pesquisada pela Assessora Rossana Marques.
PROCESSO Nº: 0811633-27.2020.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: F I E E S/A
ADVOGADO: A M Ne outro
IMPETRADO: CAMARA DE COMERCIALIZACAO DE ENERGIA ELETRICA - CCEE e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)
IMPETRANTE: F I E E S/A
ADVOGADO: A M Ne outro
IMPETRADO: CAMARA DE COMERCIALIZACAO DE ENERGIA ELETRICA - CCEE e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)
DECISÃO
1- Relatório
F C DE E E G S/A, qualificada na Petição Inicial,
ajuizou este Mandado de Segurança com pedido de medida liminar em face
de atos adjetivados de coatores do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA CÂMARA
DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CCEE, representado pelo seu
Presidente, Ilmº Sr. Rui Guilherme Altieri da Silva e da AGÊNCIA
NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL, representada por seu
Diretor-Geral, Ilmº Sr. André Pepitone da Nóbrega, sendo esta última
pessoa jurídica vinculada à UNIÃO, no qual pretende afastar os efeitos
de tais atos que, de forma ilegal, acarretariam graves ônus financeiros
originados de decisões judiciais proferidas em processos de terceiros
nos quais a Impetrante não estaria inserida nem figuraria como parte
processual. Alegou, em síntese, que: estaria autorizada pela ANEEL a
comercializar energia elétrica, comprando e vendendo energia no ambiente
de contratação livre; nessa condição seria associada compulsória da
Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, e estaria obrigada
a se submeter ao mecanismo de comercialização operacionalizado por essa
instituição, inclusive o mercado spot de energia, conhecido como
Mercado de Curto Prazo - MCP, no qual a regra operacional seria no
sentido de que parte da energia de titularidade de alguns agentes seria
liquidada compulsoriamente pela CCEE e consumida por outros agentes do
mercado, sendo a liquidação feita por exposição para cada patamar de
carga e, ao final desse procedimento mensal, respectivos valores
correspondentes a essa comercialização e seriam pagos pelos agentes
devedores à CCEE e repassados aos agentes credores, por intermédio de um
banco custodiante contratado pela CCEE. Transcreveu o procedimento da
liquidação financeira extraída do sítio eletrônico da ANEEL. Aduziu que:
no entanto, o mercado estaria em profundo desequilíbrio, que teria
iniciado quando diversos Geradores Hidrelétricos ajuizaram ações contra a
CCEE e a ANEEL para discutir suposto desvirtuamento do "Fator de Ajuste
do MRE" (conhecido como Generation Scaling Factor - "GSF") e
obtiveram decisões liminares para suspender ou limitar os ônus
financeiros decorrentes desse mecanismo; nesse cenário, as Impetradas
teriam alocado o custo financeiro oriundo das decisões judiciais de
terceiros (Geradores Hidrelétricos) a todos os agentes do
MCP (como a Impetrante); na prática, as Impetradas permitiriam o consumo
pelas usinas hidrelétricas (aquisição) da energia produzida e liquidada
pelos agentes do MCP (como a Impetrante) sem remuneração; portanto, de
um lado, os Geradoras Hidrelétricos, protegidos por decisões judiciais
liminares de assuntos sem correlação, continuariam adquirindo energia no
MCP sem qualquer contrapartida financeira e, no outro lado, agentes
credores permaneceriam se sujeitando à regra da liquidação compulsória,
mas não estariam tendo acesso aos valores de crédito oriundos da
liquidação financeira celebrada no âmbito da CCEE; isso porque a CCEE e a
ANEEL teriam desvirtuado a regra vigente de rateio de inadimplência
(chamada de loss sharing) e, artificialmente, estariam
equiparando os respectivos valores que deixaram de ser pagos pelos
Geradores Hidrelétricos como uma inadimplência comum de mercado quando,
em verdade, tais custos decorreriam de atos administrativos que
buscariam "compartilhar" efeitos de decisões judiciais proferidas em
processos de terceiros. Transcreveu comunicado a respeito dos impactos
das decisões judiciais extraído do sítio eletrônico da CCEE. Acrescentou
que: assim, os agentes que possuem liminares teriam recebido na
proporção 89% do valor da energia liquidada no MCP, aquele que não
possui liminar, não teria recebido qualquer valor, por ausência de
recursos, pois a CCEE teria noticiado que "não houve disponibilidade
de recursos suficientes para efetivar os créditos aos agentes credores
que não estão beneficiados pelas referidas decisões judiciais "
(Sic.); portanto, embora arcasse com 100% dos custos para adquirir a
energia que liquida no MCP, a Impetrante não teria valor algum a receber
nesta situação; notícia circulada em 09/06/2020 demonstraria que a
disponibilidade de recursos para os agentes que não estão beneficiados
por liminar teria sido de apenas 0,7%, e a circulada em 09/07/2020
demonstraria que a disponibilidade de recursos para os agentes que não
estão beneficiados por liminar teria sido de apenas 1,7%. Acrescentou
que a presente ação mandamental também impugnaria a omissão da ANEEL,
imputada ilegal, em fiscalizar os referidos atos praticados pela CCEE e,
na qualidade de fiscalizador (art. 4º da Lei nº 10.848/04), teria
deixado de determinar à CCEE que assegurasse aos agentes associados
compulsoriamente ao MCP que não se sujeitassem aos efeitos decorrentes
de decisões judiciais em ações judiciais das quais não participaram,
pois, tal comportamento, violaria diversos dispositivos e princípios do
ordenamento jurídico; o acesso da Impetrante ao dinheiro proveniente da
liquidação financeira seria essencial para ter caixa suficiente para
pagamento das usinas e eventuais despesas da sua atividade; além disso, o
afastamento do ato imputado coator a possibilitaria operar no mercado
de maneira competitiva com os demais agentes e com fluxo de caixa
proveniente do acesso aos recursos da liquidação financeira de energia
após a efetivação da medida liminar requestada; pretende, portanto,
compelir as Impetradas a providenciar sua exclusão do rateio de ônus
financeiros unicamente em relação às decisões liminares proferidas em
ações de terceiros que não lhe dizem respeito, especialmente as
relativas ao GSF sobre Geradores Hidrelétricos, já a partir da próxima
liquidação (06/08/2020), e em todas as respectivas liquidações
subsequentes, conforme cronograma do MCP em anexo, sendo que o rateio de
débitos deveria ser apenas da inadimplência comum do mercado; não
buscaria afastar a regra de loss sharing prevista nas normas
regulatórias (Resoluções Normativas ANEEL nº 109/2004, nº 552/2002 e
Regras de Comercialização), mas, sim, que essas regras sejam distorcidas
para afastar os valores impostos como se inadimplência fossem que, na
verdade, são oriundos de decisões judiciais que beneficiam outros
agentes do setor; acrescentou que as Impetradas possuiriam a obrigação
de ratear os ônus financeiros decorrentes de decisões judiciais que
tratam do 'GSF' apenas - e tão somente - entre os Geradores
Hidrelétricos do Mecanismo de Realocação de Energia - MRE; a Impetrante
não seria geradora hidrelétrica, não possuiria relação com o "risco
hidrológico", não integraria o MRE, não estaria sujeita ao "GSF", e não
teria figurado em qualquer desses processos judiciais movidos por esses geradores hídricos contra
as Impetradas; as Impetradas teriam a obrigação legal de ratear os ônus
financeiros decorrentes de decisões judiciais que tratam do 'GSF'
apenas - e tão somente - entre os Geradores Hidrelétricos do MRE;
portanto, teria direito de ver assegurado, nas liquidações mensária no
âmbito da CCEE, o direito ao recebimento de valores decorrentes de
liquidações financeiras de energia. Discorreu sobre o MCP e as
liquidações da CCEE. Teceu outros comentários. Transcreveu ementas de
decisões judiciais. Invocou o disposto no art. 5ª, LIV da CRFB/88 e o
art. 506 do CPC, que preconiza que a sentença faz coisa jugada as partes
as quais é dada, não prejudicando terceiros. Aduziu que estariam
presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora e requereu, ao final:
"(i) a concessão, inaudita altera pars, de medida liminar
para determinar às Impetradas que, sob pena de multa diária, até o
julgamento definitivo do mérito dessa ação, sejam compelidas a não
transferir para a Impetrante quaisquer ônus financeiros de quaisquer
decisões judiciais, das quais não faça parte, relativas aos efeitos dos
atuais valores de GSF sobre os geradores hidrelétricos (loss sharing),
no MCP, a partir da liquidação financeira datada para 06/08/2020 e em
todas as liquidações realizadas pela CCEE no curso desta ação, bem como
se abstenham de aplicar quaisquer sanções daí decorrentes. (ii) ao
final, seja concedida a segurança pleiteada, com a confirmação da medida
liminar em todos os seus termos. (iii) seja concedida vista dos autos
ao Ministério Público Federal, nos termos do art. 12 da Lei nº
12.016/2009. (iv) que a intimação para imediato cumprimento das decisões
proferidas no presente feito seja realizada mediante o envio de e-mail
ao endereço eletrônico: atendimento@ccee.org.br, e/ou ao fax: (11)
3175-6039, (11) 3175-6636, sem prejuízo da intimação que pode vir a ser
realizada por outro mecanismo a ser definido por esse V. Juízo." Atribuiu valor à causa. Juntou instrumento de procuração e documentos. Anexou guia de custas processuais iniciais.
A
AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL compareceu espontaneamente
aos autos e manifestou interesse em ingressar no polo passivo na
condição de assistente litisconsorcial passivo; ratificou os termos das
Informações a serem prestadas pela autoridade apontada como coatora da
ANEEL, que deverá ser notificada oportunamente para tanto, e alegou, em
síntese, que: a Impetrante estaria buscando tratamento privilegiado e
ilegal contra todos demais agentes do setor elétrico, a partir da
pretensão de Prioridade de Recebimento de Créditos no Mercado de Curto
Prazo operacionalizado conforme Resolução ANEEL nº 552/2002 e demais
regras e procedimentos de comercialização; a contabilização que a
Impetrante chama de "ilegal" seria operacionalizada pela CCEE do mesmo
modo há mais de 18 (dezoito) anos (Resolução ANEEL nº 552/2002), e
já teria tido sua legalidade reconhecida pelo E. TRF-1ª Região,
consoante decisão que transcreveu; a Impetrante estaria buscando, em
cenário de escassez de recursos, provocada pela concessão de liminares,
obter sua própria liminar para receber seus créditos privilegiadamente,
não participando do rateio da inadimplência tal qual determinam as
regras do mercado; a CCEE, para aplicar as disposições da Resolução nº
552, de 2002, como faria todos os meses desde o início das operações do
mercado, teria operacionalizado os comandos judiciais e rateado os
valores entre os demais participantes do mercado; ao agir assim, teria
ccumprido a Resolução nº 552, de 2002, ao contrário, portanto, do
alegado pela Impetrante; não haveria que se falar em ilegalidade; não
haveria que se falar em omissão do agente regulador, que estaria se
sujeitando às determinações judiciais e ao controle da aplicação das
normas regentes; a eventual concessão de tutela liminar daria à
Impetrante o beneplácito de receber, de forma prioritária, a quase
totalidade de seus créditos, enquanto todos os milhares de demais
agentes (também credores), sem liminar a ampará-los, cumpridores das
regras postas, iriam receber valores subtraídos à importância
acrescida artificialmente à autora; que, com a COVID-19, não só o setor
elétrico como a economia como um todo estaria passando por um momento de
estresse; privilegiar um único agente em detrimento dos demais poderia
desencadear uma corrida ao Judiciário para a obtenção do mesmo
privilégio ou da mesma tutela jurisdicional protetiva, a exemplo do que
já teria ocorrido em casos semelhantes envolvendo o GSF; estariam
ausentes os requisitos do art. 300 do CPC para acolhimento da pretensão
antecipatória, e haveria o risco de dano inverso ao sistema regulatório.
É o relatório, no essencial.
Fundamento e decido.
2- Fundamentação
2.1 - Considerações Processuais
Se
a ora Impetrante está sofrendo efeitos financeiros de decisões
judiciais, deveria buscar solução perante os Juízes que concederam as
tais medidas liminares, para evitar decisões judiciais contraditórias.
Por que não se integrou no polo passivo de ais ações judiciais, para recorrer, na hipótese de ser prejudicada?
2.2 - Da Pretendida Medida Liminar
A
Impetrante, que comercializa energia elétrica no ambiente de
contratação livre, segundo informado na Inicial, sustenta a ilegalidade
no rateio da inadimplência ocorrida no Mercado de Curto Prazo - MCP pela CÂMARA DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CCEE
(cujo respectivo Dirigente é o Primeiro Impetrado), na forma como tem
sido realizada, e a omissão ilegal da AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA
ELÉTRICA - ANEEL (cujo Dirigente é o Segundo Impetrado) em fiscalizar os atos praticados pela CCEE.
Destaca
que não é geradora hidrelétrica, não teria relação com o "risco
hidrológico", não integraria o Mecanismo de Realocação de Energia - MRE, não estaria sujeita ao Generation Scaling Factor - GSF, e não figuraria em processos judiciais movidos por Geradores hídricos contra as Impetradas, para discutir suposto desvirtuamento do GSF e que, nestas ações, obtiveram decisões liminares para suspender ou limitar os ônus financeiros decorrentes desse mecanismo.
Ante
as considerações tecidas na Petição Inicial, almeja a concessão da
medida liminar para que não lhe seja transferido quaisquer ônus
financeiros de quaisquer decisões judiciais, das quais não faça parte,
relativas aos efeitos dos atuais valores de GSF sobre os geradores hidrelétricos (loss sharing), no MCP, a partir da liquidação financeira datada para 06/08/2020 e em todas as liquidações realizadas pela CCEE no curso desta ação, bem como se abstenham de aplicar quaisquer sanções daí decorrentes.
A medida liminar é concedida se presentes, simultaneamente, o fumus boni iuris e o periculum in mora, conforme consta do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09.
Tenho que não está presente o requisito do fumus boni iuris, uma vez que não encontro, prima facie,
a liquidez e certeza do alegado direito da ora Impetrante de não sofrer
as consequências negativas do noticiado sistema, interligado de
comercialização de energia elétrica no mercado de curto prazo - MCP.
Trata-se de assunto delicado demais para ser resolvido em uma singela e precária medida liminar.
Talvez,
nem mesmo em mandado de segurança, porque poderá vir a ser exigida
complexa anáise econômico-financeira do referido sistema, por meio de
perícia a ser feita por Expert, incabível nos estreitos limites deste tipo de procedimento judicial.
Ademais,
eis o que preceituam os artigos 17, IV, e 47, §1º da Convenção de
Comercialização da CCEE, instituída pela Resolução Normativa nº 109/2004
da ANEEL:
"Art. 17. Os Agentes da CCEE deverão cumprir as seguintes obrigações, sem prejuízo de outras estabelecidas na legislação e em regulação específica da ANEEL:
(...)
IV - suportar as repercussões financeiras decorrentes de eventual inadimplência no Mercado de Curto Prazo, não coberta pelas Garantias Financeiras aportadas, na proporção de seus créditos líquidos resultantes da Contabilização, no período considerado;
(...)
Art. 47. Serão executadas as garantias financeiras dos agentes da CCEE inadimplentes no processo de Liquidação Financeira do Mercado de Curto Prazo, incluindo penalidades. (Redação dada ao caput pela Resolução Normativa ANEEL nº 348, de 06.01.2009, DOU 13.01.2009 )
§ 1º Caso as Garantias Financeiras executadas não sejam suficientes para a cobertura dos compromissos financeiros dos agentes inadimplentes, os demais Agentes da CCEE responderão pelos efeitos de tal inadimplência, na proporção de seus créditos líquidos de operações efetuadas no Mercado de Curto Prazo no mesmo período de Contabilização."
Com
efeito, a previsão da instituição pela ANEEL, de uma Convenção de
Comercialização da CCEE, está fixada na Lei nº 10.848/2004 (artigo 1º,
IV), que estabelece, em seu Parágrafo §6º, que "A
comercialização de que trata este artigo será realizada nos termos da
Convenção de Comercialização, a ser instituída pela Agência Nacional de
Energia Elétrica - ANEEL, que deverá prever:"
Data venia,
não convence o argumento da Parte Impetrante de que está havendo
afronta ao art. 506 do CPC/2015, na medida em que, embora não tivesse
participado das ações judiciais mencionadas na Petição Inicial, estaria
sendo atingida por seus efeitos.
Ora,
como já indagado no subtópico 2.1 supra, por que não pediu para
integrar-se no polo passivo de tais ações judicais e contra as
respectivas r. decisões não recorreu?
O
que está ocorrendo de fato, ao que parece e se deflui do longo relato
da petição inicial, é o reflexo econômico decorrente da própria natureza
do mercado de curto prazo de energia elétrica, no qual a inadimplência
de uma ou mais empresas repercute sobre as demais, próprio do denominado
"efeito dominó", quase natural em setores econômico-financeiros
interligados.
Nesse sentido tem decidido o E. TRF-4ª Região, consoante demonstra recente julgado cuja ementa segue transcrita, verbis:
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. ANEEL E UNIÃO. MECANISMO DE REALOCAÇÃO DE ENERGIA. MERCADO DE CURTO PRAZO. HIGIDEZ DO SISTEMA. REGRAS CONVENCIONADAS NO MARCO REGULATÓRIO.
1. A parte autora não foi alcançada, enquanto terceiro, pelos efeitos jurídicos de decisões proferidas em outras ações; há, contudo, um reflexo econômico que decorre da natureza do mercado de energia elétrica.
2. A energia elétrica é setor estratégico para o País. Portanto, é razoável sua estruturação mediante regras rígidas e que são conhecidas pelos agentes que a ela aderem. Não há abuso ou excesso por parte dos órgãos controladores do sistema.
3. Não se trata de relações de curto prazo, que se esgotassem em uma ou em poucas prestações. Ao contrário, trata-se de um sistema nacional, que deve atender todo o país e depende de vários fatores imponderáveis e imprevisíveis, como por exemplo regime de chuvas, ocorrência de secas prolongadas ou enchentes imprevistas, entre tantos outros fatores. Assim, não se mantém hígido e preparado sem investimentos de longo prazo para atender a tais fatores.
4. A energia elétrica e os regimes de sua exploração não são bens privados, mas sim delegados pelo Poder Público.
5. As normas regulares preveem a distribuição das repercussões financeiras de eventual inadimplência no Mercado de Curto Prazo (artigos 17, IV, e 47, § 1º da Convenção de Comercialização da CCEE, anexa à Resolução Normativa 209/2004).
6. Apelações providas." [1].
No
sistema capitalista, o risco é a tônica, de forma que nem sempre se
obtém lucros e quando os prejuízos se avizinham cabe ao dono do capital
trazer à tona a sua criatividade para deles distanciar-se, dentro das
regras do mercado, tão propalada em épocas de bonança.
Desnecessário
perquirir a presença do perigo da demora, pois os requisitos são
cumulativos; ausente um deles, é causa suficiente para indeferir a
tutela liminar.
3- Conclusão
Posto ISSO,
3.1- indefiro o pedido de concessão da medida liminar;
3.2- notifiquem-se as DD´s Autoridade (s) apontadas como coatoras para prestar informações no prazo legal de 10(dez) dias;
3.3
- dê-se ciência ao Órgão de representação judicial da ANEEL e da UNIÃO
(conforme indicado na Petição Inicial) para os fins do inciso II do art.
7º da Lei nº 12.016, de 2009;
3.4 - no momento oportuno, dê-se vista ao MPF para o r. parecer legal.
3.5 - Intime-se a Parte Impetrante desta decisão e da manifestação da ANEEL sob Id. 4058300.15237725.
Recife, 17.07.2020.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara da JFPE
(rmc)
[1] Brasil. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Quarta Turma. Apelação
Cível - AC 5033160-60.2016.4.04.7100, Relator Desembargador Federal
Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, juntado aos autos em 20/05/2020
Acesso em:17/07/2020.
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