Por Francisco Alves dos Santos Jr.
Admitiu-se, na sentença que segue, que as Impetrantes acumulassem dois cargos, cujos horários eram compatíveis, embora a soma dos horários superassem as 60(sessenta)horas semanais, por não haver regra constitucional, nem legal que vede essa prática.
A decisão liminar foi ratificada na sentença e esta foi mantida pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cujo acórdão e respectiva certidão de trânsito em julgado são publicados no final.
Boa Leitura.
PROCESSO Nº: 0806070-28.2015.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: LUCIA DA SILVA FLOR (e outros)
ADVOGADO: MARIA DO SOCORRO BIONE MARINHO
IMPETRADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH (e outros)
AUTORIDADE COATORA: CHEFE DA DIVISÃO DE GESTÃO DE PESSOAS DO HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA UFPE/EBSEH
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR
IMPETRANTE: LUCIA DA SILVA FLOR (e outros)
ADVOGADO: MARIA DO SOCORRO BIONE MARINHO
IMPETRADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH (e outros)
AUTORIDADE COATORA: CHEFE DA DIVISÃO DE GESTÃO DE PESSOAS DO HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA UFPE/EBSEH
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR
EMENTA: É possível a
acumulação de cargos públicos privativos de profissionais da área de
saúde desde que haja compatibilidade de horários.
Inexistência de limitação constitucional ou legal à carga horária máxima.
CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
Vistos, etc.
1. Relatório
ROSA MARIA FERREIRA, LÚCIA DA
SILVA FLOR, MÔNICA GEÓRGIA MACIEL DE JESUS, JANDILZA MUNIZ DOS SANTOS,
POLYANA DUARTE MARTINS CLEMENTE e LEONI LIMA DE SOUZA, qualificados na petição inicial, impetraram o presente "MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR" em face de ato da CHEFE DA DIVISÃO DE GESTÃO DE PESSOAS DO HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA UFPE/EBSEH,
adjetivado de abusivo e ilegal. Requereram, inicialmente, o benefício
da Justiça Gratuita. Alegaram, em síntese, que: teriam sido aprovados no
Concurso Público para o emprego público de técnico em enfermagem, com
lotação no Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Pernambuco -
HC/UFPE, promovido pelo EBSERH/HC/UFPE, conforme Edital nº 03/14,
retificado pelo Edital nº 07/14; teriam sido convocados através do
Edital nº 85/2015, publicado no DOU de 13/08/2015, sendo considerados
aptos para o trabalho após os exames pertinentes; todavia, após análise
dos documentos apresentados, os Impetrantes foram informados que não
seria possível o acúmulo dos cargos, haja vista que o Parecer emitido
pela Comissão de Acumulação de Cargos teria concluído que, como os
Impetrantes mantêm vínculos de outro cargo público com jornada de 30
(trinta) horas semanais, apesar de existir a compatibilidade de
horários, caso a acumulação ocorresse, resultaria em uma "superjornada"
de 66 (sessenta e seis) horas semanais, que supostamente não seria
admitida naquela instituição; assim, os Impetrantes teriam requerido
administrativamente a reforma do parecer, tendo o pedido sido
indeferido, baseado no parecer GQ 145/1998/AGU e no Parecer
009/2015/ASSE/CGU/AGU 009/20, onde se apurou que a acumulação de cargos
deveria obedecer ao limite de 60 (sessenta) horas semanais, ou seja, em
outras palavras, a referida diretoria administrativa teria criado emenda
à Constituição/88; o argumento da superjornada não se encontraria
previsto em qualquer legislação apta a limitar o direito constitucional;
os Impetrantes acreditam que foram ilegalmente impedidos de participar
do programa integração HCPE, e consequentemente de ter o Contrato
assinado no dia 02/09/2015; seria nulo o ato empreendido pela
Administração, porque não existiria qualquer fundamentação jurídica
válida, porque, quando existe a compatibilidade de horários, que seria o
único requisito previsto na CR/88, nenhuma norma infraconstitucional
poderia ser criada para cercear o direito de acumulação de cargos
públicos; pouco importaria o total das horas que os Autores cumprem
junto ao Hospital das Clínicas/UFPE, já que esta carga horária no outro
vínculo teria flexibilidade de horário, fato que demonstraria a
compatibilidade de horários; ademais, não haveria qualquer prova de que o
exercício cumulativo comprometeria o desempenho de um ou outro cargo.
Teceram outros comentários. Transcreveram dispositivos constitucionais e
legais e ementas de decisões judiciais. Requereram, ao final:
concessão dos benefícios da Justiça Gratuita; o deferimento da
Liminar, inaudita altera pars, com a expedição do competente
ofício determinando que a autoridade coatora torne sem efeito o ato que
indeferiu a acumulação de cargos públicos dos impetrantes, e,
ato contínuo, sejam determinadas as suas respectivas contratações nos
cargos de Técnicos em Enfermagem, objeto do Edital nº 85/2015; a
notificação da autoridade coatora para prestar informações; vista ao
MPF; a concessão definitiva da segurança e a confirmação da liminar
deferida assegurando-se o direito líquido e certo dos impetrantes. Deram
valor à causa. Inicial instruída com instrumentos de procuração e
documentos.
Em 02/09/2015, foi exarada decisão
concedendo os benefícios da Justiça Gratuita e deferindo a medida
liminar pleiteada; determinando-se a notificação da autoridade apontada
como coatora para cumprir a decisão, bem como para apresentar suas
informações; também foi determinada a ciência ao órgão de representação
judicial do Hospital das Clínicas e da Empresa Brasileira de Serviços
Hospitalares - EBSERH; e vista ao MPF (identificador nº 4058300.1314563).
A Autoridade apontada como coatora, CHEFE DA DIVISÃO DE GESTÃO DE PESSOAS DO HC- UFPE/EBSERH,
prestou as informações, sustentando, em resumo, que inexistiu qualquer
irregularidade na decisão da Comissão de Acumulação de Cargos do
Hospital das Clínicas da UFPE, uma vez que teriam sido garantidas e
efetivadas as disposições legais e regulamentares concernentes; a
controvérsia teria se estabelecido em torno da possibilidade de ingresso
na EBSERH de candidatos aprovados em todas as fases do concurso, mas
que ainda manteriam vínculo com a Administração Pública Estadual ou
Municipal, em contrariedade às regras editalícias do certame; a
compatibilidade de horários deveria ser entendida não apenas como a
ausência de choque entre as jornadas de trabalho, mas também a sua
possibilidade real, considerando: a saúde física do profissional de
saúde, a qualidade do serviço prestado, a produtividade, o atendimento
eficaz à população, bem como o risco de morte aos pacientes submetidos a
profissionais exaustos por jornadas extenuantes; as impetrantes não
teriam comprovado a compatibilidade de horários, também não teriam
trazido na peça inicial nenhum documento que explique como seria
cumprida a jornada de 66 horas semanais. Teceu outros comentários.
Transcreveu ementas judiciais. Requereu, a final: a) preliminarmente, o
reconhecimento da ausência de prova pré-constituída (comprovação de
compatibilidade de horários sem sobreposição de jornada), com a
revogação da liminar concedida e o indeferimento da petição inicial,
julgando-se extinto o processo sem resolução do mérito; b) no mérito, a
improcedência da ação (identificador nº 4058300.1339696).
A UFPE - UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO, preliminarmente, arguiu ilegitimidade passiva para compor a lide. No mérito, alegou, em síntese, que
a posse em emprego público do candidato sem o requisito estabelecido no
edital fere o princípio da isonomia e o princípio da vinculação ao
edital; a controvérsia teria se estabelecido em torno
da possibilidade de ingresso na EBSERH de candidatos aprovados em todas
as fases do concurso, mas que ainda manteriam vínculo com a
Administração Pública Estadual ou Municipal, em contrariedade às regras
editalícias do certame. Transcreveu ementas de decisões judiciais. Requereu, a final: a) que a UFPE deve ser excluída no feito; b) no mérito, seja julgado improcedente a ação (identificador nº 4058300.1342339).
Contra a decisão interlocutória que deferiu o pedido liminar, a Impetrada noticiou a interposição de agravo de instrumento (identificador nº 4058300.1353054).
Decisão proferida em 29/09/2015 manteve a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos (identificador nº 4058300.1361286).
O Ministério Público Federal ofertou seu r. parecer, oficiando pela denegação da segurança (identificador nº 4058300.1384958).
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1. Matérias Preliminares
2.2.1 - Da Ausência de Prova Pré-constituída
A preliminar de ausência de prova
pré-constituída (comprovação de compatibilidade de horários sem
sobreposição de jornada), suscitada pela Impetrada, não deve ser
acolhida, uma vez que a documentação carreada aos autos pelas
Impetrantes é suficiente para o convencimento deste Juízo, notadamente
em relação à comprovação de já exercerem outros cargos de técnico de
enfermagem, com cargas horárias de 30 (trinta) horas semanais, conforme
pareceres emitidos pela Divisão de Pessoas do Hospital das Clínicas da
UFPE (identificadores nº 4058300.1312928, nº 4058300.1312930, nº
4058300.1312933, nº 4058300.1312935, nº 4058300.1312938 e nº
4058300.1312941).
2.2.2 - Da Ilegitimidade Passiva da UFPE
Defende a UFPE (UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO) sua ilegitimidade passiva ad causam.
Com efeito, note-se que o concurso cujo
resultado ora é impugnado foi realizado pela Empresa Brasileira de
Serviços Hospitalares - EBSERH, empresa pública criada pela Lei nº 12.550, de 15 de dezembro de 2011,
a fim de concorrer ao emprego público de contratação de Técnico em
Enfermagem Médica-Ginecologista/Obstétrico do Quadro de Empregados
Públicos da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH, sob o
regime celetista, com lotação nas unidades de saúde mantidas pela UFPE.
Verifica-se, pois, que a contratação de
pessoal, por meio de concurso público, compete exclusivamente a EBSERH,
motivo pelo qual a UFPE é parte ilegítima para figurar no polo passivo
da presente lide.
Conforme se depreende, a EBSERH tem
personalidade jurídica própria e deverá responder pelos atos por ela
praticados, sendo flagrante a ilegitimidade da UFPE para figurar no polo
passivo da demanda originária.
Assim, a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da UFPE merece integral acolhida.
2.3 - Do mérito
Inicialmente, registro que não se
desconhece que o Superior Tribunal de Justiça vem considerando válida a
restrição de 60h/semanais para efeito de acumulação lícita de cargos
públicos por profissionais de saúde pela Administração Pública, conforme
recentes precedentes da Primeira Seção da Corte Superior de Justiça, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL.
SERVIDOR PÚBLICO
FEDERAL. ENFERMEIRA DO QUADRO DE PESSOAL DO MINISTÉRIO DA SAÚDE.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ACUMULAÇÃO
ILÍCITA DE CARGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. JORNADA
SEMANAL SUPERIOR A 60 (SESSENTA HORAS). IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AO
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA.
PRECEDENTES DA 1ª SEÇÃO DO STJ. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
SEGURANÇA DENEGADA.
1. É firme o
entendimento no âmbito da 1ª Seção e nas 1ª e 2ª Turmas do STJ no
sentido de que o Parecer GQ-145/98 da AGU, que trata da limitação da
carga horária semanal nas hipóteses de acumulação de cargos públicos,
não esvazia a garantia prevista no art. 37, XVI, da Constituição
Federal, porquanto a acumulação de cargos constitui exceção, devendo ser
interpretada de forma restritiva, de forma a atender ao princípio
constitucional da eficiência, na medida em que o profissional da área de
saúde precisa estar em boas condições físicas e mentais para bem
exercer as suas atribuições, o que certamente depende de adequado
descanso no intervalo entre o final de uma jornada de trabalho e o
início da outra, o que é impossível em condições de sobrecarga de
trabalho, de modo que, revela-se coerente o limite de 60 (sessenta)
horas semanais, fato que certamente não decorre de coincidência, mas da
preocupação em se otimizarem os serviços públicos, que dependem de
adequado descanso dos servidores públicos, sendo que a limitação em
questão atenderia ao princípio da eficiência sem esvaziar o conteúdo do
art. 37, XVI, da Constituição Federal. Precedentes.
2. In casu, do exame
das provas pré-constituídas acostadas aos autos, observa-se que a
impetrante labora em regime de plantão de 12:30 x 60 horas, das 19:00 às
07:30hs junto ao Hospital Universitário Pedro Ernesto, vinculado à
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, com carga horária semanal de
32:30hs (trinta e duas horas e trinta minutos), além de cumprir jornada
semanal de 30 (trinta) horas perante o Hospital dos Servidores do
Estado, vinculado ao Ministério da Saúde, onde labora das 07:00 às
13:00hs, de segunda a sexta-feira, de modo que a impetrante perfaz uma
jornada semanal de 62:30 hs (sessenta e duas horas e trinta minutos),
acima do limite máximo permitido para efeito de acumulação lícita de
cargos públicos por profissionais de saúde, de 60 (sessenta) horas
semanais, a impedir o reconhecimento de ilegalidade do ato apontado como
coator.
3. Segurança denegada.
(MS 22.002/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 17/12/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
ACUMULAÇÃO DE CARGOS
PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. JORNADA SEMANAL SUPERIOR A 60
(SESSENTA HORAS). AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA
DENEGADA.
1. Trata-se de
mandado de segurança atacando ato do Ministro de Estado da Saúde
consistente na demissão da impetrante do cargo de enfermeira por
acumulação ilícita cargos públicos (com fundamento nos arts. 132, XII, e
133, § 6º, da Lei 8.112/90), em razão de sua jornada semanal de
trabalho ultrapassar o limite de 60 horas semanais imposto pelo Parecer
GQ-145/98 da AGU e pelo Acórdão 2.242/2007 do TCU.
2. Acertado se
mostra o Parecer GQ-145/98 da AGU, eis que a disposição do inciso XVI do
art. 37 da Constituição Federal - "é vedada a acumulação remunerada de
cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários,
observado em qualquer caso o disposto no inciso XI" - constitui exceção à
regra da não-acumulação; assim, deve ser interpretada de forma
restritiva.
3. Ademais, a
acumulação remunerada de cargos públicos deve atender ao princípio
constitucional da eficiência, na medida em que o profissional da área de
saúde precisa estar em boas condições físicas e mentais para bem
exercer as suas atribuições, o que certamente depende de adequado
descanso no intervalo entre o final de uma jornada de trabalho e o
início da outra, o que é impossível em condições de sobrecarga de
trabalho.
4. Também merece
relevo o entendimento do Tribunal de Contas da União no sentido da
coerência do limite de 60 (sessenta) horas semanais - uma vez que cada
dia útil comporta onze horas consecutivas de descanso interjornada, dois
turnos de seis horas (um para cada cargo), e um intervalo de uma hora
entre esses dois turnos (destinado à alimentação e deslocamento) -, fato
que certamente não decorre de coincidência, mas da preocupação em se
otimizarem os serviços públicos, que dependem de adequado descanso dos
servidores públicos. Ora, é limitação que atende ao princípio da
eficiência sem esvaziar o conteúdo do inciso XVI do art. 37 da
Constituição Federal.
5. No caso dos
autos, a jornada semanal de trabalho da impetrante ultrapassa 60
(sessenta) horas semanais, razão pela qual não se afigura o direito
líquido e certo afirmado na inicial.
6. Segurança denegada, divergindo da Relatora.
(MS 19.336/DF, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 14/10/2014)
Data maxima venia, como
ressaltado na decisão inicial, na qual a medida liminar foi deferida,
não há, na Constituição, nem na legislação que trata do assunto, nenhuma
regra estabelecendo que a soma das duas jornadas não pode ultrapassar a
carga horária semanal de 60(sessenta)horas, desde que uma função não
seja exercida no mesmo horário que a outra.
Ademais, o invocado princípio
constitucional da eficiência há de ser compatibilizado com a realidade
dos profissionais de saúde, que, como se sabe, no exercício do cargo que
irá ser ocupado pelos Impetrantes, ou seja, Técnicos de Enfermagem,
recebem, infelizmente, baixíssima remuneração, de forma que cabe a cada
um deles decidir se deve ou não trabalhar acima de 60(sessenta) horas
por semana, desde que haja, obviamente, compatibilidade de horário.
Desse modo, data venia,
reporto-me a entendimento anterior daquela colenda Corte Superior, no
sentido de que, havendo compatibilidade de horários, não há que se
exigir limite máximo de carga horária permitida (MS 15415/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 04/05/2011), bem como a recentes precedentes do Eg. TRF da 5ª Região, abaixo reproduzidos:
CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. AGTR. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA ANTECIPADA. ACUMULAÇÃO DE
CARGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. POSSIBILIDADE.
COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL OU
LEGAL À CARGA HORÁRIA MÁXIMA. PRECEDENTES DESTA CORTE REGIONAL E DO
STJ. AGTR IMPROVIDO.
1. A decisão
agravada, proferida na ação ordinária de origem, deferiu o pedido de
tutela antecipada para determinar que a ora agravante, em consonância
com a decisão anterior, que havia deferido em parte o pedido de tutela
antecipada, realize a contratação da autora, ora agravada, para o cargo
de enfermeira assistencial, emprego oferecido pelo Concurso Público
06/2013-EBSERH/HUOL, assegurando, portanto, a assinatura da sua carteira
de trabalho, por constatar a compatibilidade de horários entre o
exercício do cargo ocupado pela autora na UFRN e o do emprego público
que almeja exercer junto à EBSERH.
2. É vedada a
acumulação de cargos públicos, ressalvadas as hipóteses expressamente
previstas pela Constituição Federal, como no caso do art. 37, inciso
XVI, alínea "c", que admite a cumulação de dois cargos ou empregos
privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas,
desde que haja compatibilidade de horário.
3. A agravada
pretende cumular funções de enfermeira no Departamento de Odontologia da
UFRN, e no HUOL, ambos em Natal/RN, sendo que o primeiro tem carga
horária de 30 horas semanais, após a agravada ter requerido e obtido,
administrativamente, a redução da jornada de trabalho para que pudesse
ser contratada no emprego público no HUOL, no qual teria carga horária,
em regime de plantão noturno, de 36 horas semanais.
4. A Constituição
Federal, ao exigir a compatibilidade de horário para a cumulação de
cargo público, não limita a quantidade de horas trabalhadas, mas tão
somente requer que uma função não seja exercida no mesmo horário que a
outra, de maneira que, não havendo tal limitação no texto
constitucional, nem em qualquer diploma legal, não pode a Administração
instituir tal vedação, havendo que se afastar a orientação constante do
Parecer AGU GQ-145, de 1998. Precedentes desta Corte Regional: AC
00008733120104058000, Desembargador Federal Marcelo Navarro, TRF5 -
Terceira Turma, 18/04/2011; AC 00035967520104058500, Desembargadora
Federal Margarida Cantarelli, TRF5 - Quarta Turma, 17/02/2011; e AG
00095872120104050000, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto,
TRF5 - Segunda Turma, 14/10/2010.
5. Não se desconhece
a existência de precedente recente do egrégio STJ, limitando a
possibilidade de acumulação de cargos privativos de profissionais de
saúde às hipóteses em que a jornada semanal não seja superior a 60 horas
(MS 19.336/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe
14/10/2014); entretanto, acosta-se ao entendimento anterior daquela
colenda Corte Superior, no sentido de que, havendo compatibilidade de
horários, não há que se exigir limite máximo de carga horária permitida
(AgRg no AREsp 291.919/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2013, DJe 06/05/2013; AGA 200800191252,
ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, 25/08/2008; e MS 15415/DF,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011,
DJe 04/05/2011).
6. AGTR improvido.
(PROCESSO:
08061878720154050000, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL FLÁVIO LIMA
(CONVOCADO), 1º Turma, JULGAMENTO: 18/12/2015, PUBLICAÇÃO: )
CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. AGTR. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA ANTECIPADA. ACUMULAÇÃO DE
EMPREGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. POSSIBILIDADE.
COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL OU
LEGAL À CARGA HORÁRIA MÁXIMA. PRECEDENTES DESTA CORTE REGIONAL E DO
STJ. AGTR IMPROVIDO.
1. A decisão
agravada, proferida na ação ordinária de origem, deferiu o pedido de
tutela antecipada, para determinar que a ora agravante proceda à
contratação da agravada junto à MEJC, com a carga horária de 36 (trinta e
seis) horas semanais prevista no edital do certame, sem prejuízo do
vínculo que ela já possui com o HUOL e com o adimplemento da remuneração
pelo exercício das funções respectivas, desde que não haja outro
impedimento para a contratação além daquele discutido nesta demanda.
2. É vedada a
acumulação de cargos públicos, ressalvadas as hipóteses expressamente
previstas pela Constituição Federal, como no caso do art. 37, inciso
XVI, alínea "c", que admite a cumulação de dois cargos ou empregos
privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas,
desde que haja compatibilidade de horário, de modo que não há razão para
se proibir a cumulação de dois contratos temporários para os mesmos
profissionais, já que, sendo possível a contratação efetiva, não poderia
se estabelecer distinção para a situação em que o profissional de saúde
fosse contratado temporariamente.
3. In casu, a
agravada pretende cumular funções de técnica em enfermagem no HUOL -
Hospital Universitário Onofre Lopes e na MEJC - Maternidade Escola
Januário Cicco, sendo a carga horária de ambos os empregos de 36 horas
semanais, totalizando 72 horas de trabalho por semana.
4. A Constituição
Federal, ao exigir a compatibilidade de horário para a cumulação de
cargo público, não limita a quantidade de horas trabalhadas, mas tão
somente requer que uma função não seja exercida no mesmo horário que a
outra, de maneira que, não havendo tal limitação no texto
constitucional, nem em qualquer diploma legal, não pode a Administração,
através de Parecer, instituir tal vedação, como pretende a agravante,
ao trazer como argumento para o deferimento do seu pedido o Parecer AGU
GQ-145, de 1998. Precedentes desta Corte Regional: AC
00008733120104058000, Desembargador Federal Marcelo Navarro, TRF5 -
Terceira Turma, 18/04/2011; AC 00035967520104058500, Desembargadora
Federal Margarida Cantarelli, TRF5 - Quarta Turma, 17/02/2011; e AG
00095872120104050000, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto,
TRF5 - Segunda Turma, 14/10/2010.
5. Não se desconhece
a existência de precedente recente do egrégio STJ, limitando a
possibilidade de acumulação de cargos privativos de profissionais de
saúde às hipóteses em que a jornada semanal não seja superior a 60 horas
(MS 19.336/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe
14/10/2014); entretanto, acosta-se ao entendimento anterior daquela
colenda Corte Superior, no sentido de que, havendo compatibilidade de
horários, não há que se exigir limite máximo de carga horária permitida
(AgRg no AREsp 291.919/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2013, DJe 06/05/2013; AGA 200800191252,
ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, 25/08/2008; e MS 15415/DF,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011,
DJe 04/05/2011).
6. A sobreposição de
15 minutos entre uma e outra jornada não é suficiente para afastar a
compatibilidade entre os horários de cada um dos empregos exercidos pela
agravada, dado que esta pode chegar com antecedência no emprego no
turno matutino e sair um pouco mais tarde do emprego do turno
vespertino, sem que qualquer prejuízo seja acarretado à Administração ou
à população que utiliza os serviços de saúde no HUOL - Hospital
Universitário Onofre Lopes e na MEJC - Maternidade Escola Januário
Cicco.
7. AGTR improvido.
(PROCESSO:
08015846820154050000, DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira
Turma, JULGAMENTO: 18/06/2015, PUBLICAÇÃO: )
O Brasil precisa do seu povo
trabalhando, na carga horária que a esse povo aprouver, sobretudo quando
se sabe que as Impetrantes, mesmo com dois empregos, em face dos seus
baixos vencimentos, ainda assim continuarão tendo vida de baixo padrão
financeiro-social.
Assim, como não houve alterações das
circunstâncias fático-jurídicas desde o deferimento da medida liminar,
passo a transcrever a decisão exarada em 02/09/2015 (Id.
4058300.1314563), verbis:
"Os
Impetrantes afirmam que foram impedidos de assinar seus respectivos
contratos de trabalho com a Empresa com a qual a Autoridade apontada
como coatora tem vínculo, haja vista que os Pareceres emitidos Divisão
de Pessoas do Hospital das Clínicas da UFPE (Docs. Ids. 4058300.1312928,
4058300.1312930, 4058300.1312933, 4058300.1312935, 4058300.1312938,
4058300.1312941) teriam concluído que, como os Autores mantêm outro
vínculo de cargo com jornada de 30 (trinta) horas semanais, apesar de
existir a compatibilidade de horários, caso a acumulação ocorresse,
resultaria em uma "superjornada" de 66 (sessenta e seis) horas semanais,
que supostamente não seria admitida naquela instituição.
Pois bem, a
possibilidade de acumulação de cargos privativos de profissional de
saúde está previsto expressamente no texto constitucional:
"Art. 37. A
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XVI - é vedada a
acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver
compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI:
(...)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;"
Observo que a
possibilidade de acumulação de cargos privativos de profissionais de
saúde é prevista constitucionalmente, não havendo qualquer menção quanto
à carga horária a ser seguida, mas apenas a ressalva quanto à
compatibilidade de horários.
Sobre o mesmo tema, há também a regulamentação da Lei nº 8.112/90:
"Art.118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.
§1oA
proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em
autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de
economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos
Territórios e dos Municípios.
§2oA acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários."
Não há, na
Constituição, nem na legislação que trata do assunto, nenhuma regra
estabelecendo que a soma das duas jornadas não pode ultrapassar a carga
horária semanal de 60(sessenta)horas.
Como se sabe,
profissionais de saúde, no exercício do cargo que irá ser ocupado pelos
Impetrantes, recebem, infelizmente, baixíssima remuneração, de forma que
cabe a cada um deles decidir se deve ou não trabalhar acima de
60(sessenta)horas por semana.
Ademais, trabalhar
66(sessenta e seis)horas por semana não é algo descomunal, tampouco
existem provas científicas de que isso seja prejudicial à saúde.
Prejudicial à saúde é, sim, não ter o dinheiro necessário, no final do mês, para pagar as contas.
Nessa situação,
tenho que a Autoridade apontada como coatora agiu abusivamente, porque,
sem base em Lei, vedou a admissão dos Impetrantes, sob a mencionada
alegação.
No decorrer da
relação de trabalho, caso os ora Impetrantes não cumpram corretamente a
carga horária no novo emprego, caberá ao Empregador tomar as medidas
legais pertinentes.
3 - Conclusão
POSTO ISSO:
a) concedo aos autores o benefício da Justiça Gratuita;
b) defiro a
pleiteada medida liminar e determino que a Autoridade apontada como
coatora tome todas as providências, no sentido de admitir(ou nomear) os
Impetrantes para o cargo/função para o qual foram aprovados em concurso
público, sob as penas da Lei.
c) notifique-se a
autoridade apontada coatora para CUMPRIR a decisão supra, bem como para
prestar, no decênio legal, suas informações;
d) também dê-se
ciência ao órgão de representação judicial dos Hospital das Clínicas e
da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH , para os fins
do inciso II do art. 7º da Lei n. 12.016, de 2009.
e) findo o prazo supra, com ou sem informações, dê-se vista ao Ministério Público Federal, para o r. parecer legal."
Diante de todo o exposto, a concessão da segurança é medida que se impõe.
3. Dispositivo
Posto isso:
3.1 - afasto a preliminar de ausência de prova pré-constituída;
3.2 - acolho a preliminar de
ilegitimidade passiva da UFPE e, com relação a esta, indefiro a petição
inicial (art. 295, II, CPC) e dou o processo por extinto, sem resolução
do mérito, com sua consequente exclusão da lide;
3.3 - julgo procedentes os
pedidos desta ação mandamental, ratifico e torno definitiva a
determinação consignada na acima transcrita decisão na qual se concedeu
medida liminar, sob as penas da Lei;
3.4 - Sem verba honorária, ex lege(Súmula 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).
3.5 - Procedam-se às intimações necessárias, observando-se as novas disposições legais (LMS, art. 13).
3.6 - De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.
3.7 - Com urgência, determino que se remeta cópia desta sentença para os autos do noticiado agravo de instrumento (Processo nº 0805150-25.2015.4.05.0000), aos cuidados do respectivo Desembargador Federal Relator do E. Tribunal Regional Federal 5ª Região.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Recife, 22 de fevereiro de 2016.
FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
JUIZ FEDERAL DA 2ª VARA (PE)
Segue o acórdão que manteve essa sentença.
CLASSE: APALAÇÃO/REEXAME
APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH
ADVOGADO: WESLEY CARDOSO DOS SANTOS
APELADO: ROSA MARIA FERREIRA
APELADO: POLYANA DUARTE MARTINS CLEMENTE
APELADO: MONICA GEORGIA MACIEL DE JESUS
APELADO: LUCIA DA SILVA FLOR
APELADO: JANDILZA MUNIZ DOS SANTOS
APELADO: LEONI LIMA DE SOUZA
ADVOGADO: MARIA DO SOCORRO BIONE MARINHO
CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
TERCEIRO INT.: HOSPITAL DAS CLINICAS/UFPE/MEC
TERCEIRO INT.: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
ORIGEM: 2ª VARA FEDERAL - PE
JUIZ: FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS REBÊLO JUNIOR
EMENTA:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS.
PROFISSIONAL DE SAÚDE. TÉCNICO EM ENFERMAGEM. COMPROVAÇÃO DA
COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. Insurgência
recursal em face de sentença que determinou que a Autoridade apontada
como coatora tome todas as providências, no sentido de admitir (ou
nomear) os Impetrantes para o cargo/função para o qual foram aprovados
para o emprego público de técnico em enfermagem.
2. As hipóteses de
cumulação de cargos públicos estão previstas no art. 37, inciso XVI, da
Constituição Federal, que somente exige a compatibilidade de horários,
nos seguintes casos: a) dois cargos de professor; b) um cargo de
professor com outro, técnico ou científico; c) dois cargos ou empregos
privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.
3. O STF já decidiu
que, havendo compatibilidade de horários, não é cabível norma
infraconstitucional limitar a carga horária semanal para impedir o
exercício do direito à acumulação, previsto no art. 37, inciso XV, da
Constituição Federal. (STF, ARE 743832, Relator(a): Min. Dias Toffoli,
publicado em DJe 27/08/2013).
4. O Parecer QG nº
145 da AGU que estabelece somente ser compatível a jornada de trabalho
quando o exercício dos cargos ou empregos não ultrapassar a carga
horária de 60 (sessenta) horas semanais não possui caráter normativo,
nem tampouco pode se sobrepor ao comando constitucional. (TRF5, APELREEX
27062-RN, Relator: Des. Federal Jose Maria Lucena).
5. O Tribunal de
Contas da União, cujos julgados deram esteio ao Parecer QG nº 145 da
AGU, modificou seu entendimento e, atualmente, considera viável a
acumulação acima de 60 (sessenta) horas semanais, desde que comprovada a
compatibilidade de horários (Acórdão nº 1.008/2013-TCU-Plenário)
6. A
compatibilidade de horários deve ser analisada concretamente, e, caso
seja constatada deficiência no desempenho das atribuições funcionais, a
Administração possui os instrumentos adequados a sanar eventuais faltas,
no exercício do poder disciplinar. Precedente: (TRF5 - Terceira Turma,
AC 00045135320124058200, Des. Federal Marcelo Navarro, DJE: 02/12/2013).
7. No caso, onde a
cumulação pretendida, de dois cargos de Técnico em Enfermagem de 30
(trinta) horas e 36 (trinta e seis) horas, totaliza 66 (sessenta e seis)
horas semanais, entende-se que não há qualquer impedimento, vez que não
há choque de horários ou sobreposição entre as jornadas de trabalho
exercidas pela parte recorrente.
8. Em se tratando
de cumulação de cargo e emprego públicos na área da saúde, não se
descarta a possibilidade de prestação de jornada em regime de plantão,
de sorte a compatibilizá-la.
9. Mantida a
sentença singular que determinou à autoridade coatora que tome todas as
providências, no sentido de admitir (ou nomear) os Impetrantes para o
cargo/função para o qual foram aprovados em concurso público, sob as
penas da Lei.
10. Apelação improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife/PE, 21 de setembro de 2017.
Desembargador Federal CARLOS REBÊLO JÚNIOR
Relator
Segue também a certidão de trânsito em julgado desse acórdão:
CERTIDÃO DE TRÂNSITO (2º GRAU)
Certifico que a
decisão/acórdão proferida no processo nº 0806070-28.2015.4.05.8300,
distribuído neste Tribunal 18/04/2017, transitou em julgado em 31/10/2017. Recife, 27 de novembro de 2017.
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Processo: 0806070-28.2015.4.05.8300 Assinado eletronicamente por: SIMONE MARIA COELHO LUSTOSA E SILVA - Diretor de Secretaria Data e hora da assinatura: 27/11/2017 08:44:53 Identificador: 4050000.9831462 |
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