PRESCRIÇÃO: RECONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

I - Introdução

Aqui trataremos do reconhecimento de ofício da prescrição apenas na área do direito civil, processual civil, tributário e trabalhista. 

E como acusa o próprio título, também não analisaremos esse fenômeno no campo da decadência.

Trata-se de matéria que, como veremos, sofreu, em curto espaço de tempo, grande variação no direito positivo do Brasil.

II - Breve Histórico e Fundamentação

II. 1 - Direito Civil e Processual Civil

O Código Civil de 1916, não permitia que o Juiz reconhecesse, de ofício, a prescrição de pretensão relativa a direitos patrimoniais[1], no que, contrario sensu,  admitia esse fenômeno com relação à pretensão que não envolvesse direito patrimonial.

          O Código Civil de 2012, Lei nº 10.406, de 10.01.2002, modificou aquela regra, permitindo o reconhecimento, de ofício, por parte do Juiz, apenas quando a prescrição fosse favorável ao absolutamente incapaz:

“Art. 194. O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz.”

Note que nesse novo Código Civil a vedação foi mais ampla, porque destinada a todo tipo de pretensão, patrimonial ou não; todavia, se a favor do absolutamente incapaz, ou seja, o menor de 16 (dezesseis) anos[2], também gozou de larga ampliação, sem limite.

No entanto, esse art. 194 foi revogado pelo art. 11 da Lei nº 11.280, de 16.02.2006.

O § 5º do art. 219 do Código de Processo Civil de 1973, instituído pela Lei nº 5.869, 11.01.1973,  recebeu, pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973, a seguinte redação: “§ 5º - Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato”.

Veja que esse § 5º do art. 219 do CPC de 1973 tinha, em tal ano, redação bem parecida com o art. 166 do ainda então vigente Código Civil de 1916, art. 166 esse que se encontra transcrito na nota de rodapé 1 deste trabalho.

Mas o referido § 5º do art. 219 do Código de Processo Civil de 1973, recebeu, em 2006, redação bem mais avançada, pelo art. 3º da Lei nº 11.280, de 16.022006, verbis:

“§ 5º - O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

Note-se que a mesma Lei que deu essa nova redação a esse § 5º foi a que, no respectivo art. 11, revogou o art. 194 do Código Civil, conforme visto acima.

         E esse § 5º do art. 219 do Código de Processo Civil de 1973 persistiu até o advento do novo Código de Processo, aprovado pela Lei nº 13.105, de 16.03.2015, que entrou em vigor em 18.03.2016, o qual tratou do assunto no § 1º do seu art. 332, com a seguinte redação:

“§ 1^o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição..”.

O art. 487 e respectivo inciso II,  desse diploma processual,  encontram-se assim redigidos:  “Art. 487 - Haverá resolução de mérito quando o juiz”, “II – decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição”.

Bem, quanto à possibilidade de o Juiz pronunciar, de ofício, a prescrição, ainda na fase de conhecimento, vejo com reservas esses dispositivos do novo Código de Processo Civil, porque o caput do art. 9º e o art. 10 desse mesmo Código estabelecem:

 “Art. 9^o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único.  O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III - à decisão prevista no art. 701.

Art. 10.  O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”.

E ainda temos a regra do art. 191 do vigente Código Civil, com a seguinte redação:

“Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.”

Imaginemos que o Autor proponha a ação de cobrança e o Juiz, antes de citar o Réu, devedor, constate que a pretensão do Autor está prescrita, quer me parecer que nessa hipótese, o Juiz não poderá, liminarmente, julgar o pedido da ação improcedente, reconhecendo de ofício a prescrição, como parecem lhe autorizar o acima transcrito § 1º do art. 332 e o inciso II do art. 487, ambos do novo diploma processual, quer tendo em vista as regras do caput do art. 9º e do art. 10 desse próprio novo diploma processual, quer tendo em vista a regra do acima transcrito art. 191 do vigente Código Civil, pela qual o Réu poderá renunciar expressa ou tacitamente à prescrição. Digamos que, citado, o Réu não levante a exceção de prescrição na sua defesa, significará que renunciou tacitamente. Ou, vamos mais longe ainda, digamos que ele diga, expressamente, que renuncia à prescrição e quer que o Juiz analise a causa e a julgue.

Então, seria temerário o Juiz, liminarmente e de ofício, julgar improcedente os pedidos de tal ação e extinguir o processo, com resolução do mérito, como aparentemente autorizam os referidos § 1º do art. 332 e inciso II do art. 487, todos do novo Código de Processo Civil, pois a própria Parte a quem a prescrição aproveitaria poderia, por algum motivo, a ela renunciar, tácita ou expressamente.

No entanto, se a Parte Autora, a quem a prescrição aproveitaria,  requerer, na petição inicial, tutela provisória de urgência de antecipação, ou tutela de evidência, para que o Juiz reconheça a prescrição liminarmente e, caso o Juiz se convença de que a prescrição realmente já ocorreu, aí sim poderá acolher o pleito do Autor, liminarmente, sem ouvir a Parte Ré, porque autorizado pelos incisos I e II do art. 9º do novo diploma processual. Note-se, no entanto, que aqui o Juiz não reconhece a prescrição de ofício, mas sim porque é provocado por uma das Partes. 

Se nenhuma das Partes levantar a exceção de prescrição e o Juiz, ab initio litis, notando a sua existência a favor de uma das Partes, tendo em vista os princípios de economia e de utilidade do processo, poderá, desde logo, instar as Partes a discuti-la e, se a Parte a quem a prescrição aproveitar,  levantar a respectiva exceção, então o Juiz, calcado no referido § 1º do art. 332 do novo Código de Processo Civil, liminarmente, acolherá essa exceção e extinguirá o processo, com resolução do mérito(art. 487, II, NCPC). E mais uma vez chamo a atenção que, também nessa hipótese, o Juiz não a estará reconhecendo de ofício.

Ainda no âmbito do novo Código de Processo Civil, constato que na fase executiva, o Legislador consignou-lhe regras que também possibilitam o Juiz a reconhecer, de ofício, a prescrição intercorrente. Trata-se da situação prevista no inciso III do art. 921 desse novo diploma processual, ou seja, quando o Executado não possuir bens penhoráveis, hipótese na qual o Juiz suspenderá o andamento da execução pelo prazo de 1 (um) ano (§ 1º) e se, nesse prazo,  não forem encontrados bens para penhora, nem localizado o Executado, o Juiz mandará arquivar os autos do processo ( § 2º), quando então, conforme consta do § 4º,  já se iniciou, no final do prazo de 1 (um) ano, fixado no mencionado § 1º,  a fluência do prazo de prescrição intercorrente. E, nessa situação o Juiz concederá às Partes o prazo de 15(quinze)dias para manifestação, após o que poderá, de ofício, reconhecer a prescrição e extinguir o processo, com resolução do mérito da execução, com base no inciso II do art. 487, aplicável, subsidiariamente,  à fase execução, por força do Parágrafo Único do art. 771, todos do mesmo Código. 

E, para maior clareza, transcrevo as regras do mencionado art. 921 e respectivos parágrafos do NCPC:

"Art. 921.  Suspende-se a execução:I - (...); II - (...);III - quando o executado não possuir bens penhoráveis;IV -  (...); V - (...); .§ 1^o Na hipótese do inciso III, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição.§ 2^o Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano sem que seja localizado o executado ou que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.§ 3^o Os autos serão desarquivados para prosseguimento da execução se a qualquer tempo forem encontrados bens penhoráveis.§ 4^o Decorrido o prazo de que trata o § 1^o sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente.§ 5^o O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição de que trata o § 4^o e extinguir o processo.".

II. 2 - Direito Tributário

     A vigente Constituição da República Federal do Brasil estabelece no seu inciso III que normas gerais de direito tributário serão fixadas em Lei Complementar e, na alínea "b" desse inciso, que essa Lei Complementar também tratará da decadência e da prescrição no direito tributário do Brasil, de forma vinculante para todas as pessoas jurídicas de direito público, que tenham competência para legislar nessa área do direito.

A Lei nº 5.172, de 1966, instituiu o Código Tributário do Brasil, o qual, posteriormente,  passou a denominar-se de Código Tributário Nacional, denominação essa dada art. 7º do Ato Complementar nº 36, de 13.03.1967. Esse Código foi instituído por Lei Ordinária porque a Constituição de então, de 1946, não exigia, para tanto, Lei Complementar. Mas referida Constituição foi alterada, quanto ao sistema tributário, pela Emenda Constitucional nº 18, de 1965 (Diário Oficial da União de 06.12.1965), e nela se passou a exigir Lei Complementar para tratar do assunto, exigência essa que persistiu na Constituição de 1967 e, como vimos,  foi mantida na atual Constituição. 

Mencionado Código trata da prescrição nos seus arts. 168-169(para os Contribuintes pedirem a restituição de tributos pagos indevidamente), com as alterações da Lei Complementar nº 118, de 2005,  e no seu art. 174(para a Fazenda Pública exigir os seus créditos tributários).   

Como a prescrição tem nesse Código a mesma força extintiva do crédito tributário da Fazenda Pública atribuída à decadência(art. 156, V, CTN) e considerando que o Administrador da Fazenda Pública não pode cobrar crédito tributário caduco ou prescrito, porque estará cometendo o crime de excesso de exação (Código Penal, § 1º do art. 316)[3], penso que, caso o Juiz constate que ocorreu a prescrição, deveria poder reconhecê-la de ofício da mesma forma que pode fazê-lo quanto à decadência. 

No entanto, não há no Código Tributário Nacional, tampouco no Código Civil, que se aplica subsidiariamente no campo tributário, nenhuma regra nesse sentido.

Mas, em decorrência das regras dos §§ 2º e 4º do art. 40 da Lei nº 6.830, de 22.09.1980, que regulamenta a ação de execução fiscal, que serão examinados no subtópico seguinte, veremos que os Juízes poderão reconhecer, de ofício, a prescrição intercorrente de qualquer tipo de crédito da Fazenda Pública, tributário ou não tributário,  observando tais dispositivos dessa Lei Ordinária. 

É bom lembrar que a prescrição intercorrente é aquela que surge “no correr do processo”, ou seja, durante a tramitação do feito.

II.3 - Execução Fiscal

Como se sabe, no direito positivo brasileiro, a Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas Autarquias e Fundações Públicas) cobram os seus créditos, tributários e não tributários, por meio da denominada ação de execução fiscal, ação essa atualmente regida pela Lei 6.830, de 22.09.1980. 

Essa Lei autoriza, no parágrafo 2º do seu art. 40 que, decorrido o prazo máximo de 1(um) ano, após a propositura da ação de execução fiscal, sem que seja localizado o Executado, tampouco bens de sua propriedade para penhorar, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

E, 11(onze) anos antes do advento do novo Código de Processo Civil (que, como vimos, é de 2015), exatamente no ano de 2004, pela Lei nº 11.051, de 29.12.2004, houve uma pequena alteração na mencionada Lei de Execução Fiscal,  cujo art. 40 ficou acrescido do § 4º, com a seguinte redação:

“§ 4^o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”.

       Note-se que se trata de Lei especial, aplicável, portanto, apenas às ações de execução fiscal, cabendo a incidência das regras do Código de Processo Civil, nessas ações,  somente subsidiariamente, como previsto no seu art. 1º(da mencionada Lei).

Neste caso, o papel da Parte a quem a prescrição aproveita, o Executado (devedor) é nenhum, pois o processo foi arquivado porque ele não foi encontrado, tampouco bens de sua propriedade para penhora. 

Então, esse § 4º adveio para resolver um problema de cunho administrativo dos Juízos por onde tramitam as ações de execução fiscal, e por isso o Legislador, incorporando jurisprudência que se formou no Superior Tribunal de Justiça,  permitiu que, depois de determinar o arquivamento do processo e decorrer o prazo da prescrição intercorrente, o Juiz determinará a intimação da Fazenda Pública Exequente para se manifestar e, com ou sem manifestação desta, constatando a ocorrência do advento dessa prescrição, o Juiz poderá, de ofício,  reconhecer essa prescrição e decretá-la de imediato, com a consequente extinção da ação de execução fiscal, com julgamento do mérito(art. 487, II c/c Parágrafo Único do art. 771, todos do novo Código de Processo Civil, aqui aplicáveis subsidiariamente). 

Note-se que essa atuação do Juiz só se faz possível no decorrer da tramitação da ação de execução fiscal e quando se concretiza a denominada prescrição intercorrente(no correr da tramitação da ação).

Por isso, penso que o Administrador da Fazenda Pública, antes de propor a ação de execução do seu crédito tributário, deve verificar se houve ou não a prescrição, fixada no Código Tributário Nacional. Se tiver havido, não deve, sequer, propor essa ação, porque, se o fizer, estará concretizando o crime de excesso de exação, estabelecido no acima invocado § 1º do art. 326 do Código Penal do Brasil. Nessa situação, esse Administrador, quando constatar a existência de prescrição, deverá, de ofício, cancelar a inscrição do respectivo crédito da dívida ativa e, caso o Contribuinte requeira, se este outras dívidas tributárias não tiver, tal Administrador Tributário terá que lhe fornecer certidão negativa de débito.

II. 3 - Direito Trabalhista

Finalmente, a recente Lei nº 13.467, de 13 julho de 2017, que alterou muitos artigos da Consolidação das Leis do Trabalho (aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1^o de maio de 1943), acrescentou-lhe o art. 11-A com dois parágrafos, restando estabelecido, no caput desse artigo, prazo de 2 (dois) anos para a prescrição intercorrente, cuja fluência iniciar-se-á, à luz do seu § 1º, quando o Exequente deixar de cumprir determinação judicial no curso da execução,  hipótese em que, após a fluência desse prazo, poderá ser declarada a ocorrência desse tipo de prescrição, a pedido, certamente da Parte a quem aproveita, ou de ofício, pelo Juiz, verbis: . 

"Art. 11-A.  Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos.  § 1º  A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.  § 2^o  A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.". 

Temos, então, que no campo trabalhista o Juiz agora pode, de ofício,  na fase da execução do título judicial, declarar a prescrição intercorrente. 

 Conclusão      

Concluo, pois, que atualmente, no Brasil, nos ramos do direito civil, processual civil, tributário e trabalhista, as únicas hipóteses nas quais o Juiz pode, de ofício, pronunciar a prescrição,  são aquelas de prescrição intercorrente,  na fase executiva, previstas nos acima transcritos § 5º do art. 921 do novo Código de Processo civil, § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830, de 1980, e no § 2º do art. 11-A da Consolidação das Leis do Trabalho, este acrescentado pela Lei nº 13.467, de 13 julho de 2017, que alterou, recentemente, quase toda a Consolidação das Leis do Trabalho, observando-se sempre as exigências consignadas em tais dispositivos legais e nos demais que se lhe antecedem.

Nas demais hipóteses desses ramos do direito, terá que haver o pleito da Parte a quem a prescrição aproveita e, nessa hipótese, se essa Parte for o(a) Autor(a), o Juiz poderá acolher o respectivo pedido por meio de tutela provisória de urgência de antecipação ou por meio de tutela de evidência, conforme lhe autorizam os incisos I e II do art. 9º do novo Código de Processo Civil.

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Notas de Rodapé.

[1] Código Civil de 1916: “Art. 166 O juiz não pode conhecer da prescrição de direitos patrimoniais, se não foi invocada pelas Partes. “.

[2]  Código Civil de 2002: “Art. 3^o  São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.             (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015).”  

[3] Código Penal:

     "Art. 316 - (...).      

     Excesso de exação

    § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:  (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

     Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990).".