Por Francisco Alves dos Santos Jr.
O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN, da competência dos Municípios e do Distrito Federal, não é um imposto não cumulativo, logo o seu valor faz parte da receita bruta das Empresas, dessa forma não pode ser excluído da base de cálculo da COFINS e da Contribuição PIS, porque, atualmente, a base de cálculo dessas Contribuições é exatamente a receita bruta, como descrita na legislação comercial e na legislação do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza-IR.
Na sentença que segue, essa matéria é debatida.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0803351-73.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: C C LTDA - EPP
ADVOGADO: R M DE A (e outros)
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR
AUTOR: C C LTDA - EPP
ADVOGADO: R M DE A (e outros)
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR
Sentença registrada eletronicamente
Sentença tipo B
EMENTA:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA COFINS E PIS.
EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.
-
TENDO EM VISTA A MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS, QUE DEIXOU
DE SER FATURAMENTO E PASSOU A SER RECEITA BRUTA, IGUAL À DA
CONTRIBUIÇÃO PIS, NÃO MAIS SE APLICA O ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, RE 240.785/MG, DA ÉPOCA EM QUE A BASE DE CÁLCULO DA COFINS ERA O
FATURAMENTO..
-O
ISSQN NÃO É UM IMPOSTO "NÃO CUMULATIVO", LOGO O SEU VALOR FAZ PARTE DA
RECEITA BRUTA, QUE HOJE É A BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PIS E DA
COFINS.
- IMPROCEDÊNCIA.
1. Relatório
C C LTDA., qualificada na petição inicial, ajuizou esta ação, rito ordinário, em face da UNIÃO (Fazenda Nacional), objetivando
a declaração de que não seria possível incluir o Imposto sobre Serviços
de qualquer natureza - ISSQN na base de Cálculo das Contribuições ao
PIS e da COFINS; que, em razão de suas atividades empresariais, a
Autora estaria sujeita ao pagamento de diversos tributos, incluindo-se
as Contribuições para o Programa de Integração Social (PIS), para o
Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) e para o
financiamento da Seguridade Social (COFINS); que, no entanto, ao
analisar os aspectos do fato gerador das referidas Contribuições, mais
especificamente o aspecto quantitativo, teria verificado que estaria
sendo compelida a pagar as ditas Contribuições sobre base de cálculo
integrada por valores que seriam estranhos à sua definição
constitucional, no caso, com a inclusão do imposto sobre serviços - ISS;
que a base de cálculo constitucionalmente definida para as mencionadas
Contribuições seriam a receita ou o faturamento; que as expressões
"receita" ou "faturamento" utilizadas no dispositivo em comento deveriam
ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e
jurisprudência, em conformidade com a definição constitucional; que as
normas tributárias não poderiam alterar o sentido de conceitos jurídicos
de outros ramos; que, portanto, a receita e o faturamento da Autora,
bases de cálculo tributáveis pelas contribuições em comento, deveriam
corresponder apenas aos resultados de um negócio jurídico, de uma
operação, importando, por tal motivo, a venda de mercadoria, a prestação
de serviços, o faturado em decorrência da atividade-fim da Empresa ou,
em resumo, ao efetivamente recebido; que, portanto, seria infundada a
cobrança feita pela União, no sentido de fazer incluir na base de
cálculo dos referidos tributos, valores (ISS) que não estariam inseridos
no conceito de receita e faturamento. Transcreveu dispositivos da
legislação que amparariam sua tese, bem como alguns precedentes
jurisprudenciais, e requereu: a antecipação dos efeitos da tutela para
não ser compelida a recolher o PIS e a COFINS sobre valores integrados
pelo ISS, suspendendo-se a exigibilidade de seus débitos que tenham a
referida exação; que a Autora seja desonerada de proceder com o
cumprimento das obrigações principais e acessórias imputadas na
legislação referentes à inclusão do ISS nas bases de cálculo das
contribuições supramencionadas; que seja determinado à Ré que se
abstenha de promover eventual cobrança administrativa ou judicial de
débitos decorrentes do não recolhimento das contribuições com base nas
verbas referentes ao ISS; e, ainda, que seja determinado a Ré a prática
de todos os atos necessários à efetivação da ordem judicial, sendo
expressamente vedada a adoção de qualquer medida retaliativa. No mérito,
requereu que seja declarado o direito à compensação dos pagamentos
indevidos realizados nos últimos 05 (cinco) anos; seja determinado, em
definitivo, que a parte Ré se abstenha, na eventual cobrança
administrativa ou judicial, de exigir do autor o recolhimento da COFINS e
da Contribuição ao PIS sobre valores relativos ao ISS, inclusive que
haja anulação de qualquer débito existente em nome da Autora, inscrito
ou não em dívida ativa, que contenha a referida cobrança; a citação da
União. Atribuiu valor à causa e anexou instrumento de procuração e
documentos. Comprovou o recolhimento das custas.[1]
Despacho que determinou a emenda da inicial para justificar o valor da causa ou modificá-la .[2]
Em
cumprimento ao despacho supramencionado, a parte autora apresentou
justificativas ao valor que atribuiu à causa e juntou documentos
comprobatórios.[3]
Decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela. [4]
A
UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), em sua contestação, alegou que incidência do
ISS na base de cálculo das contribuições em comento é questão idêntica a
inclusão do ICMS na base de cálculo e, quanto a esta celeuma, o STJ já
haveria se pronunciado a respeito, através das súmulas 68 e 94; que o
ISS e o ICMS integrariam o conjunto formado pela totalidade das
receitas, por isso estariam incluídos na base de cálculo; que o ISS é um
imposto indireto e, logo, se caracterizaria como custo do produto e o
recebido a seu título deve ser incluído no conceito de receita; que a
pretensão do apelante esbarraria no princípio legalidade (art. 97 CTN).
Por fim, impugnou o valor do indébito e pleiteou que fosse julgado
improcedente a pretensão autoral, requerendo para que a mesma seja
condenada em honorários advocatícios.[5]
A parte autora interpôs agravo de instrumento contra a decisão que negou o pedido de concessão de tutela antecipada.[6]
Em
réplica, a parte autora aduziu que o mais recente entendimento do STF
seria pela não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da CONFINS e
que, assim, também deveria ser entendido ISS por serem tributos com
sistemática de arrecadação semelhantes; que o debate sobre a lide em
comento deveria se concentrar sobre o entendimento do STF, por se tratar
de matéria eminentemente constitucional, e não no posicionamento do STJ
como foi arguido pela Fazenda Nacional.[7]
É o relatório, no essencial. Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1
- A Empresa Autora pretende obter provimento jurisdicional que a libere
de incluir na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS o valor do
ISS, bem como seja declarado o direito à compensação dos pagamentos
indevidos realizados nos últimos 05 (cinco) anos e a anulação de
qualquer débito existente em nome da Autora, inscrito ou não em dívida
ativa, que contenha a referida cobrança.
2.2
- Considerando a natureza assemelhada do ICMS e do ISS e que a C.
Suprema Corte ainda não se pronunciou a respeito da incidência do ISS na
base de cálculo das contribuições em comento, é imprescindível a
utilização de uma interpretação analógica, aplicando aquilo que já foi
decidido em relação ao ICMS à presente lide.
No
que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado
pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o
mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto
do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:
TRIBUTO
- BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem
natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a
tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de
outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a
título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de
Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao
conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO,
Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC
16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001).
Note-se
que na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito que
foi examinado pelo STF, a base de cálculo da COFINS era o faturamento.
No entanto, atualmente, a COFINS tem como base de cálculo a receita bruta total, igualmente à base de cálculo da contribuição PIS.
Eis
a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo
Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo
Decreto nº 3.000, de 1999:
"Art.
224. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da
venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços
prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº
8.981, de 1995, art. 31).
Parágrafo
único. Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os
descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos
cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor
dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº
8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".
Note-se
que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos
não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e
dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero
depositário.
Não é o caso do ISS, que não é um imposto não cumulativo.
Então, o ISS faz parte da receita bruta do Contribuinte, logo não há como se atender à pretensão da Autora.
Embora
o ICMS não esteja em debate nesta ação, por questão de esclarecimento
esclareço que, depois da alteração da base de cálculo da COFINS de
faturamento para receita bruta(o PIS também passou a ter por base de
cálculo a receita bruta), tenho decidido que nem mesmo o ICMS pode
agora ser excluído das bases de cálculos dessas Contribuições, porque,
embora sendo não cumulativo, o ICMS não é cobrado de forma destacada na
nota fiscal do Fornecedor, porque faz parte indissociável do preço da
mercadoria, logo também faz parte da receita bruta.
Um
exemplo de imposto que é não cumulativo e é cobrado do Adquirente do
produto de forma destacada na nota fiscal do Fornecedor é o IPI, então
este, sim, não entra na base de cálculo de tais Contribuições, porque
não faz parte da receita bruta.
Diante de tal contexto, a decretação de improcedência dos pedidos é medida que se impõe.
2.3 - À luz do § 2º do art. 85 do NCPC, a verba honorária deve ser
aplicada de forma módica, porque, conforme se extrai da defesa da UNIÃO,
o respectivo d. Procurador não necessitou envidar grandes esforços e
tempo para a sua elaboração, porque já se trata de matéria por demais
debatida.
E como se trata de valor inestimável, essa verba será fixada em valor
fixo, à luz do § 8º do referido artigo do NCPC.
3. Dispositivo
Posto isso, julgo improcedentes
os pedidos desta ação e condeno a Autora nas custas processuais e em
verba honorária, que arbitro em R$ 4.000,00(quatro mil reais),
monetariamente corrigidos pelos índices do Conselho da Justiça Federal,
com aplicação da Lei 11.960, de 2009, a partir da sua entrada em vigor,
mais juros de mora, à razão de 0,5%(meio por cento)ao mês, incidentes a
partir da data do trânsito em julgado desta sentença ou de acórdão que a
mantenha(§ 16º do art. 85 do NCPC).
P. I.
Recife, 30 de março de 2016.
Francisco Alves dos Santos Jr.
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
(ABDSB)
[1] ID 4058300.1100382
[2] ID 4058300.1101365
[3] ID 4058300.1150000
[4] ID 4058300.1152311
[5] ID 4058300.1207201
[6] ID 4058300.1236761
[7] ID 4058300.1274788
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