ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS-PASEP. NOVO ENTENDIMENTO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

 

Segue decisão com novo entendimento sobre a pretensa exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS-PASEP que incidem sobre operações internas.

Boa leitura.

 

 

PROCESSO Nº: 0804465-47.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: D G DE S H LTDA
ADVOGADO: P P A J 
RÉU: FAZENDA NACIONAL 2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR

DECISÃO

1.Relatório

D G DE S H LTDA propôs a presente AÇÃO ORDINÁRIA com PEDIDO LIMINAR, em desfavor da União (FAZENDA NACIONAL).  Aduziu, em síntese: que no âmbito federal é contribuinte: da COFINS, instituída pela LC nº 70/91, com as alterações promovidas pela Lei nº 9.718/98, atualmente é regida pela Lei nº 10.833/2003; do PIS/PASEP - instituída pela Lei Complementar nº 7/70, com alterações feitas pela Lei nº 9.715/98 e Lei nº 9.718/98, e atualmente está vigente a Lei nº 10.637/2002; que, atualmente, as mencionadas contribuições estão sujeitas a uma nova sistemática de tributação, que é denominada não-cumulatividade; que na análise desta sistemática adotada pelas Leis nºs 10.637 e 10.833, pelo que constata da leitura do artigo 3º, tem-se a inclusão do método indireto subtrativo, como forma de garantir a neutralidade da incidência da Contribuição ao PIS e COFINS sobre todos os agentes da cadeia comercial; que na condição de empresa do ramo comercial atacadista, no âmbito estadual, é contribuinte do Imposto Sobre Operações Relativas á Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - conforme competência estabelecida pela CF/88, no art. 155, inciso II e Lei Complementar nº 87/1996; que segundo a União, os montantes recolhidos concernentes a ICMS integram os valores do faturamento e, consequentemente, devem estar incluídos na base de cálculo para apuração dos valores referentes ao PIS e a COFINS; que não há menção expressa nessas leis do PIS e COFINS de que deve ser suprimido o ICMS incidente sobre as vendas de mercadorias da base de cálculo das contribuições; que em razão disso, a Receita Federal entende que o referido imposto estadual integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, seja no regime cumulativo, ou no regime não-cumulativo; que, todavia, esse entendimento está sendo superado pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a inconstitucionalidade que apresenta esse entendimento; que os valores recolhidos a título de ICMS pela são transferidos para o Estado, tornando-se receita ou "faturamento" deste Ente Público; que os valores não integram faturamento ou receita da empresa; que em decorrência do entendimento do STF, destacamos que há reconhecimento de Repercussão Geral, Tema nº 69; que diz a ementa: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785 e que  busca o Judiciário para para afastar a incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS e ter o direito ao crédito tributário decorrente desta incidência nos últimos cinco anos.  Fundamentou seu direito escrevendo sobre o que chamou de resumo do debate jurídico.  Teceu comentários acerca da regra matriz de incidência tributária; da regra matriz de incidência do PIS; da regra matriz de incidência da COFINS; da regra matriz de incidência do ICMS; do conceito constitucional de faturamento; da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; do direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e da incidência de correção monetária, taxa selic e juros.  Pediu liminarmente a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.  Pediu, verbis:  "a)     a citação do Réu para, querendo, contestar a presente ação no prazo legal e sob as penas da lei; b)     que seja concedido o direito da AUTORA de excluir o ICMS da base de cálculo dos tributos mencionados, imediatamente, em caráter LIMINAR, pelos motivos alegados, tendo em vista os prejuízos que essa inclusão causa e por ser inconstitucional. Se necessário for, conceda o direito de fazer o depósito em juízo das parcelas dos tributos incidindo sobre o ICMS. c)      Ao final, julgamento procedente da presente ação, reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e declare o direito da AUTORA de não mais incluir o ICMS na base de cálculo destes tributos, conforme entendimento do STF, que entende a ofensa direta ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, ainda, os art. 195, I, "b" e art. 145, §1º da CF/88; d)     A declaração do direito da AUTORA em efetuar a compensação ou serem restituídos os valores indevidamente recolhidos nos últimos anos anteriores ao ajuizamento desta ação, bem como aqueles recolhidos no curso da demanda, valendo-se dos mesmos acréscimos utilizado pela Fazenda Nacional quando cobra seus créditos tributários; e)     Seja a RÉ condenada no ônus da sucumbência e honorários advocatícios.".  Protestou o de estilo.  Atribuiu valor à causa.  Instruiu exordial com documentos.

 

Vieram-me conclusos.

2.Fundamentação

A Empresa pretende obter provimento jurisdicional liminar que a libere de incluir na base de cálculo da contribuição PIS e da COFINS o valor do ICMS, bem como o direito de fazer o depósito em juízo das parcelas dos tributos que incidem sobre o ICMS.

 

Inicialmente, registro que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 13 de agosto de 2008, nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 18, determinou a suspensão do julgamento dos processos pertinentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, até 10 de fevereiro de 2009.

 

Essa suspensão foi sendo sucessivamente prorrogada por mencionado C. Tribunal até que, na sessão realizada em 25.03.2010([1]), foi expressamente consignado que a prorrogação se daria pela última vez([2]).

Ressalto, ainda, que, conforme consulta à movimentação processual recente da mencionada Ação Direta de Constitucionalidade, constata-se despacho do Ministro Celso de Mello, datado de 25/09/2013, determinando seja oficiado "à magistrada que solicitou informações à fls. 2.080, notificando já haver cessado, a partir de 21.09.2013, a eficácia do provimento cautelar do Supremo Tribunal Federal que suspendera a tramitação de processos cujo objeto coincidisse com aquele versado nesta causa." ([3])

 

Diante do contexto posto, no qual o C. Supremo Tribunal Federal não renovou a prorrogação nem tampouco julgou a demanda que lhe foi apresentada, passo à análise do pedido de liminar.

 

Importante registrar que não se trata do PIS/COFINS importação, mas sim do PIS/COFINS relativo a operações internas.

 

Como se sabe, quanto ao PIS/COFINS importação, o Supremo Tribunal Federal já concluiu que o valor do ICMS não se inclui na base de cálculo, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação (Recurso Extraordinário (RE) 559937).

 

No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:

TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001).

Nota: Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28240785%29&base=baseAcordaos.  Acesso em 09.04.2015.

Note-se que na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito que foi examinado pelo STF, a base de cálculo da COFINS era o faturamento.

No entanto, atualmente, a COFINS tem como base de cálculo a receita bruta total, igualmente à base de cálculo da contribuição PIS.

 

Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999:

"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).

Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".

Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

 

Não é o caso do ICMS, que não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:

" Art. 13 (...).

§ 1^o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"

Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, Vale dizer, é calculado "por dentro", sendo cobrado no preço da mercadoria,  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.

 

Nesta situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS, que passou a ser igual à da Contribuição PIS, qual seja, a receita bruta, tenho que, prima facie,  não se aplica mais o acórdão por último referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afasta a pretensão da empresa Autora.

 

3.Conclusão

Posto isso:

a) Indefiro o pedido de antecipação da tutelar liminarmente,  para exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição PIS e da COFINS,  bem como o direito de fazer o depósito em juízo das parcelas dessas contribuições que incidem sobre o ICMS.

b) Cite-se a União - Fazenda Nacional (AGU/PRF), na forma e para os fins legais.

P.I.

Recife, 08 de julho de 2015.


Francisco Alves dos Santos Júnior
   Juiz Federal, 2a Vara-PE

 

[1] Conforme extrato de movimentação processual, a decisão foi publicada em 18/06/2010.

[2] O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, resolveu a questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente) e Eros Grau e, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente). Plenário, 25.03.2010 (In: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp. Acesso em 01.04.2011).

[3] Consulta efetuada no dia 08/04/2015, às 09h24min.