"ABATE-TETO". SERVIDORES QUE ACUMULAM DOIS CARGOS NO SERVIÇO PÚBLICO. COMO DEVE SER FEITO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

 

Na sentença que segue, discute-se a questão do "abate-teto" relativamente aos Servidores que podem acumular duas atividades no serviço público. Nela traz-se à lume o entendimento do Supremo Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça a respeito desse importante assunto, bem como do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

Boa leitura.

 

 

PROCESSO Nº: 0802684-58.2013.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: L A DA S FILHO
ADVOGADA: A ALVES DA S  (e outro)
RÉU: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO (e outro) 2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR

SENTENÇA TIPO A, REGISTRADA ELETRONICAMENTE

Ementa: - DIREITO CONSTITUCIONAL. PROFESSOR. ACÚMULO DE DOIS CARGOS DE PROFESSOR EM INSTITUIÇÕES DE ENSINO DIVERSAS. "ABATE TETO".

-Prejudicada a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da UFPE, bem como de inépcia da petição inicial. 

-Pacificou-se em Turmas do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e no E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, quando a Constituição admite acúmulo de dois cargos públicos, quer na ativa, quer na aposentadoria, o "abate teto", para fazer observar a remuneração máxima do setor, aplica-se, respectivamente, de forma isolada  a cada remuneração(ativos), a cada proventos de aposentadoria(inativos).

-Procedência.

1. Relatório

L A DA S FILHO, qualificado na petição inicial, propôs a presente ação ordinária com pedido de "tutela antecipatória" em face da UNIÃO. Alegou, em síntese, que: a) como servidor público, foi aposentado na SUDENE, em 1991, no cargo Técnico de Planejamento P. 1501.S NS 25, posicionado na Classe III, Ref. P da Tabela de Pessoal da SUDENE, cuja Portaria nº 1312, datada de 06/09/1991, foi publicada no DOU de 16/09/1991; b) também foi aposentado no Cargo de Professor Adjunto da Universidade Federal de Pernambuco, Nível 4, com Graduação, em regime de vinte horas semanais, SIAPE- Grupo 061, Código 001, pela Portaria nº 1822, datada de 10/11/1995, publicada no DOU de 17/11/1995, folha 8904, na forma do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, cargo Técnico com o de Professor; c) por decisão do Governo Federal todos os técnicos de planejamento do País foram lotados no Ministério de Planejamento Orçamento e Gestão; d) foi encaminhado para o Ministério do Planejamento, passando a integrar o quadro do Ministério do Planejamento, no mesmo cargo da sua aposentadoria na SUDENE; e) o Ministério do Planejamento realizou uma revisão na aposentadoria do requerente, cuja Portaria de nº 387, datada de 23/09/1996, publicada no DOU de 24/09/1996, folha 7017; f) vem sofrendo grande prejuízo na percepção de seus proventos, um de natureza técnica e o outro de professor, não se enquadrando assim no Teto Máximo alegado pela Ré. Teceu outros comentários, transcreveu precedentes e requereu a concessão da antecipação dos efeitos da tutela para que a União procedesse a imediata suspensão do desconto nos contra-cheques do autor sob a rubrica "ABATE TETO (CF art. 37)". Inicial instruída com procuração e documentos. Custas satisfeitas.

Na decisão inicial foi deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para declarar o direito de o Autor não ter, entre os lançamentos existentes em sua ficha financeira, o da rubrica "ABATE TETO (CF ART 37)" e determinada a citação e intimação da União para, respectivamente,  contestar e cumprir a decisão (AGU/PRF).

Petição da União (AGU/PRF) noticiando a interposição de agravo de instrumento perante o TRF 5ª Região bem como a solicitação do cumprimento de decisão judicial junto ao órgão pertinente.

Juntada de ofício da Coordenadora Geral de Gestão de Pessoas com informações acerca do cumprimento da liminar (Id. 4058300.207896).

Contestação da União (AGU/PRF), levantando exceção de prescrição quinquenal das dívidas (Id. 4058300.207895).

Petição do Autor (Id. 4058300.244040), com o seguinte teor, in verbis: " ... Ré quedou-se inerte no sentido de dar cumprimento a ordem judicial se abstendo de realizar os descontos referentes  ao ABATE TETO no contra cheque do autor.  Desta Feita, requer que seja intimada a Ré para dar o efetivo cumprimento, sob pena de Prisão do Chefe de Departamento De Pessoal, por descumprimento de Decisão Judicial.  Oportunamente vem Requerer desse Douto Juízo que INTIME ou por outra Chame a Lide a UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO, tendo em vista que a mesma vem também realizando o desconto indevido do Abate Teto, descumprindo orientação Desse Douto Juízo.".

Despacho mantendo a decisão agravada; determinando à parte Autora para manifestar-se sobre o ofício anexado pela UNIÃO e para apresentação de réplica; determinando também a citação da UFPE.

Réplica à contestação da UNIÃO(Id. 4058300.272733).

Petição da UFPE (Id. 4058300.286073) com o seguinte teor: "Assim, à míngua de inconformismo da parte autora contra a decisão que tão-somente determinou a citação da UFPE, bem como ausente, na inicial, pleito desferido contra a Instituição de Ensino (art. 460, CPC), requer seja o feito chamado à ordem, para que se exclua, do ato ordinatório de fls. , a sugestão equivocada de que teriam sido estendidos para a Universidade os efeitos da tutela antecipada concedida em desfavor da União.".

Contestação da UFPE (Id. 4058300.312226) alegando, em sede de preliminar: a prescrição quinquenal; a inépcia da inicial haja vista a mesma não conter pedido relativo à UFPE, mas tão somente formula pedido em relação à União para cumprimento da Obrigação de Fazer (suspensão imediata do desconto nos contra cheques do autor); a impossibilidade legal de concessão de antecipação da tutela com fulcro no artigo 7º, §§ 2º e 5º, da Lei nº 12.016/2009, no artigo 1º da Lei nº 8.437/92, no artigo 2º-B da Lei nº 9.494/97, acrescido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001 e na ADC nº 04 (DJE de 15.10.2008).

No documento nº Id. 4058300.312227 que instrui a contestação, pode-se ler, in verbis: "rubricas a título de abate são lançadas automaticamente pelo sistema SIAPE, através dos vínculos exercidos pelo CPF, ou seja, o SIAPE verifica quantos vínculos possui um CPF, soma os contracheques e se atingir o limite legal, lança o desconto de abate teto, assim sendo, esta Universidade não tem mecanismos para atender a solicitação".

Ato ordinatório intimando a parte Autora para oferecimento de réplica com relação à contestação da UFPE(AGU/PRF) (Id. 4058300.314274).

Réplica à contestação da UFPE (Id. 4058300.326055).

Petição da parte Autora (Id. 4058300.326082) pela permanência da UFPE no polo passivo do feito.

Petição da parte Autora (Id. 4058300.346917), pugnando pela intimação da UFPE para cumprir imediatamente a Tutela Concedida, sob pena de multa diária e da aplicação do Art. 330 do C.P.

Petição da parte Autora (Id. 4058300.347258) requerendo a JUNTADA DO CONTRACHEQUE como prova do descumprimento da decisão judicial.

Petição da UFPE, informando que não pode ser considerada descumpridora da decisão, uma vez que não existia decisão judicial em seu desfavor.

Acolhidas as razões da UFPE.

Noticiado o acolhimento parcial em sede de Agravo de Instrumento, reformando o decisório agravado, apenas para determinar que o abate-teto incida de forma individualizada nos proventos e vencimentos do Autor/Agravado.

Posteriormente, a Parte Autora requereu formalmente a extensão dos efeitos da decisão em face da UFPE.

Intimada, a UFPE manifestou-se contrariamente ao pleito antecipatório autoral, alegando a não existência dos requisitos autorizadores da antecipação de tutela.

Em 30/06/2014, r. decisão deferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para declarar o direito do Autor de não ter, entre os lançamentos existentes em suas fichas financeiras, o da rubrica "abate-teto", também em relação à UFPE.

A União noticiou a interposição de agravo e juntou cópia do referido recurso em 03/07/2014.

A UFPE pugnou pela juntada de documentos relativos ao cumprimento de tutela.

Mantida a decisão agravada, restou determinada a intimação da UFPE para cumprimento da obrigação de fazer, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

Foi dado parcial provimento ao Agravo de Instrumento noticiado pela Universidade Federal de Pernambuco.

É o relatório no essencial. Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Das Preliminares

A UFPE, quando da Contestação (Id. 4058300.312226), levantou preliminar de inépcia, eis que a petição inicial não conteria  pedido contra si, mas tão somente contra a União Federal, apontada como ré na peça inaugural, de forma que a petição seria inepta e ela seria parte ilegítima.

Esta matéria preliminar está prejudicada, porque a r. decisão(doc. ident. 4058300.489217)do d. magistrado Felipe Mota, que estendeu os efeitos da decisão que antecipou a tutela para a UFPE foi, finalisticamente, mantida pelo TRF/5ªR no acórdão cuja cópia está nos autos(doc. ident.  4050000.1503081), bem como da respectiva certidão de trânsito em julgado(doc. ident. 4050000.1718884), no qual se negou provimento a agravo de instrumento interposto pela UFPE contra mencionada r. decisão de primeira instância.

2.2. Exceção de prescrição

À luz da Súmula n. 85 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em caso de procedência dos pedidos, caberá o recebimento dos proventos de aposentadoria calculados de forma individualmente, para fins de incidência do "abate-teto", e à restituição dos valores indevidamente descontados ainda não fulminados pela prescrição quinquenal(Decreto nº 20.910, de 06.01.1932, art. 1º ). Assim, como esta ação foi proposta em 23/08/2013, deve-se pronunciar a prescrição das parcelas anteriores a 23.08.2008.

2.3. Do mérito propriamente dito.

2.3.1 - O Autor trouxe, com a petição inicial, cópia de r. decisão administrativa do Colendo Supremo Tribunal Federal(documento identificador nº 4058300.188126), do qual destaco os seguintes trechos:

"Admitida pela Lei Maior a acumulação, surge i n c o n s t i t u c i o n a l emenda que a i n v i a b i l i z e , e a tanto equivale r e s t r i n g i r os valores remuneratórios dela r e s u l t a n t e s . A previsão limitadora - "percebidos cumulativamente ou não" - além de d i s t a n c i a r - s e da razoável noção de teto, no que conduz a cotejo i n d i v i d u a l i z a d o,
fonte a fonte, c o n f l i t  com a rigidez constitucional decorrente do artigo 60, §4°, inciso IV, da Carta. Simplesmente o Estado não pode dar com uma das mãos e t i r ar com a outra; não pode assentar como admissível a acumulação e, na contramão desta, afastar a contrapartida que lhe é natural , quer no todo - quando, então, se passaria a ter prestação de serviço g r a t u i t o -, quer em parte, mitigando-se o que devido.".(Trecho do Voto do Ministro Marco Aurélio).

E na conclusão desse julgado administrativo, constou:

"Sua Excelência consignou, também, que considera i n c o n s t i t u c i o n a l a expressão "percebidos cumulativamente ou não" c o n t i d a no  artigo 1ª da Emenda C o n s t i t u c i o n a l 41/03, no que deu nova redação ao i n c i s o XI do a r t i g o 37 da Constituição Federal, assim como o a r t i g o 9o da r e f e r i da Emenda. O T r i b u n a l f i x o u ainda, por unanimidade, nos termos do voto do M i n i s t r o M a u r i c i o Corrêa,...".

Nesse importante julgado administrativo, a nossa Suprema Corte deu o norte interpretativo para o problema ora em debate: não se poderia considerar cumulativamente, para observação do valor máximo da remuneração, a soma de vencimentos, para os casos em que a própria Constituição da República admite acumulação de dois cargos(professores, médicos, Ministros do Supremo e do TSE, etc.), porque se assim fosse poder-se-ia estar obrigando os Profissionais que podem acumular a trabalhar de forma gratuita em um dos cargos, nas hipóteses, não improváveis, em que cada cargo atingisse a remuneração dos Ministros da mencionada Suprema Corte.

Hoje, essa questão encontra-se pacificada nos Tribunais, conforme se extrai do v. acórdão do E. TRF/5aR, cuja cópia encontra-se nos autos deste processo judicial eletrônico(documento identificador 4050000.1503081), cujo acórdão tem a seguinte redação:

"PROCESSO Nº: 0802602-61.2014.4.05.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AGRAVANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
AGRAVADO: LEONIDES ALVES DA SILVA FILHO
ADVOGADO: ADILMA ALVES DA SILVA (e outro)
RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL FRANCISCO GERALDO APOLIANO DIAS
- 3ª TURMA

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. CARGO TÉCNICO E PROFESSOR. POSSIBILIDADE. ABATE-TETO DE FORMA INDIVIDUALIZADA NOS PROVENTOS/VENCIMENTOS DO AGRAVADO.
1. Agravo de Instrumento manejado em face da decisão que deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para declarar o direito do Autor/Agravado de não ter, entre os lançamentos existentes em sua ficha financeira, o da rubrica "ABATE TETO (CF ART 37).
2. O teto instituído pela EC nº 20/98, art. 37, inc. XI, ao se harmonizar com a permissão constitucional para acumulação de dois cargos de professores, inc. XVI, deve incidir individualmente nos proventos e na remuneração do autor/Agravado - professor universitário aposentado e também da ativa -, dentro da ótica da proporcionalidade e da razoabilidade. (PJE 0800943-51.2013.4.05.0000/RN, julgado em 22/10/2013, de relatoria do Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho).
3. Agravo de Instrumento provido, em parte, para determinar que o abate-teto incida de forma individualizada nos proventos e vencimentos do Autor/Agravado.

ACÓRDÃO
Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: FRANCISCO GERALDO APOLIANO DIAS Num. 1450382 - Pág. 3.
https://pje.trf5.jus.br/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=14102315060911200000001446697
Número do documento: 14102315060911200000001446697
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima identificadas.
Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento, nos termos do relatório, voto do Desembargador em parte, ao Agravo de Instrumento Relator e notas taquigráficas constantes nos autos, que passam a integrar o presente julgado.
Recife (PE), 23 de outubro de 2014.
Desembargador Federal Geraldo Apoliano, Relator".

No respectivo voto condutor, o mencionado d. Desembargador Relator transcreveu as ementas de dois importantes precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça, que, para maior clareza, também transcrevo a seguir:

1º Precedente:

"Recurso ordinário em mandado de segurança. Constitucional e Administrativo. Servidor público aposentado. Acumulação de proventos. Cargo técnico e professor. Teto remuneratório. Recurso provido. Ordem concedida.
- A acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos, de técnico e de professor, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos serem considerados isoladamente para esse fim.
[RMS 33.170-DF, min. Cesar Asfor Recurso ordinário provido para conceder a ordem Rocha, julgado em 15 de maio de 2012]."

2º  Precedente:

"Administrativo e Constitucional. Recurso ordinário em mandado de segurança. Servidor público aposentado. Cumulação de cargos permitida constitucionalmente. Médico. Art. 17, § 2º, do ADCT. Teto Remuneratório. Inaplicabilidade
1. Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança impetrado por Márcia Silva com objetivo de assegurar o pagamento integral da remuneração a que tem direito, relativamente a cada um dos vínculos que mantém com a Admnistração (dois cargos de médico exercidos na Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo).
2. A partir da vigência da Emenda Constitucional 41/2003, todos os vencimentos percebidos por servidores públicos, inclusive os proventos e pensões, estão sujeitos aos limites estatuídos no art. 37, XI, da Constituição.
3. Por outro lado, a EC 41/2003 restabeleceu a vigência do art. 17 do ADCT que, embora em seu o caput afaste a invocação do direito adquirido ao recebimento de verbas remuneratórias contrárias à Constituição, os respectivos §§ 1º e 2º trazem exceção ao assegurar expressamente o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde.
4. Assim, a acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos de médico, legalmente exercidos, nos termos autorizados pela Constituição, não se submete
Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: FRANCISCO GERALDO APOLIANO DIAS Num. 1450382 - Pág. 2
https://pje.trf5.jus.br/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=14102315060911200000001446697
Número do documento: 14102315060911200000001446697 ao teto constitucional, devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse fim.
[RMS 38.682-ES, min. Herman Benjamin, julgado 5. Recurso Ordinário provido em 18 de outubro de
2012].".

Aliás, já na decisão inicial(doc. ident. 189.232), invocamos um r. precedente da  Segunda Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, deveras esclarecedor, verbis:

"EMEN: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. CARGO TÉCNICO E PROFESSOR. TETO REMUNERATÓRIO. RECURSO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA. - A acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos, de técnico e de professor, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos serem considerados isoladamente para esse fim. Recurso ordinário provido para conceder a ordem. ..EMEN: (ROMS 201002069456, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:07/08/2012 ..DTPB:.).".

Tem-se, então, que o Autor, sem dúvida alguma, tem direito de receber os proventos das duas aposentadorias, sendo que o "abate teto" será aplicado isoladamente sobre o valor de cada benefício. Evidentemente, se cada benefício, isoladamente, não ultrapassar a remuneração dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não há que se falar na aplicação de "abate teto".

3. Conclusão

DIANTE DO EXPOSTO:

a)      tenho por prejudicada a preliminar de inépcia da petição inicial, levantada na defesa da UFPE.

b) acolho em parte a exceção de prescrição, pronuncio a prescrição das verbas do quinquênio anterior ao da propositura desta ação, quais sejam, as verbas do período anterior a 23.08.2008, uma vez que esta ação foi autuada em 23/08/2013 e, com relação a tais verbas, dou este processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 269, IV, CPC).

b)      julgo procedentes os pedidos e condeno as Requeridas: a) para fins de aplicação do denominado "abate-teto", considerar isoladamente cada um dos proventos de aposentadoria do Autor; b) condenar as Requeridas a restituir ao Autor eventuais parcelas que tenham abatido dos seus proventos, a título de "abate-teto", devidamente atualizadas(correção monetária e juros de mora), observando-se, quanto ao cálculo, os índices e a forma estabelecidos no manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação dos últimos julgados do Supremo Tribunal Federal a respeito da utilização, quanto à correção monetária,  do IPCA-E no lugar da TR, no período determinado por essa Suprema Corte, e também com a limitação da  prescrição acima reconhecida.

d)      condeno as Partes Rés  ao pagamento dos honorários advocatícios, que, em face da fragilidade da petição inicial,  arbitro no mínimo legal(§ 3º do art. 20 do CPC), qual seja, 10% (dez por cento) do valor total das parcelas que cada Ré terá que restituir, conforme seja apurado na execução, por cálculos do Contador ou por outra forma que venha a ser definida quando da execução. 

Sem custas, ex lege.

De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição, com efeito apenas devolutivo quanto à antecipação da tutela.

Publique-se.  Registre-se.  Intimem-se.

Recife, 28 de abril de 2015.

Francisco Alves dos Santos Jr

  Juiz Federal, 2a Vara-PE