PARÁGRAFO 11 DO ART. 74 DA LEI Nº 9.430, DE 1996: SUA NATUREZA

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Qual a natureza da regra do § 11 do art. 74 da Lei nº 9.430,de 1996, nesta introduzido pela Medida Provisória nº 135, de 2003? Que efeitos gerou nos processos administrativos em andamento?

Na sentença que segue, tudo isso é discutido de forma detalhada.

Boa leitura.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior

Processo nº 0002644-46.2012.4.05.8300 - Classe: 126  – Mandado de Segurança

Impetrante: U. T. S/A

Adv.: Dr. T J M C F - OAB/PE nº 

Impetrado: PROCURADOR REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL EM PERNAMBUCO

Parte Interessada: UNIÃO

Adv.: Procurador da Fazenda Nacional

Registro nº ...........................................

Certifico que registrei esta Sentença  às fls..........

Recife, ...../...../2012.

Sentença tipo A

Ementa: - PROCESSUAL ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO. EFEITO SUSPENSIVO.

- A interposição de reclamação ou recurso administrativo suspende, automaticamente, a exigibilidade tributária(art. 151-III do Código Tributário Nacional), sendo, pois, um direito do Contribuinte.

-O Parágrafo 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, nela introduzida pela Medida Provisória nº 135, de 2003, tem natureza interpretativa, com efeito ex tunc, relativamente à norma interpretada, e, caracterizando-se como norma procedimental-processual, é de aplicação imediata.

- Enquanto tramita o processo administrativo tributário, em face da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o Contribuinte, ainda que devedor, faz jus à certidão positiva, com efeito de negativa(art. 206 do Código Tributário Nacional).

- Concessão da segurança.

  

Vistos etc.

 U. T. S/A impetrou o presente “Mandado de Segurança com Pedido de Liminar”, em 09/01/2012, contra atos praticados pelo ILMO SR. PROCURADOR REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL EM PERNAMBUCO, autoridade vinculada à UNIÃO FEDERAL, aduzindo, em síntese, que, em 15/06/1999, teria protocolizado pedido de ressarcimento junto à Receita Federal do Brasil, tombado sob o nº 10480.021078/99-15, buscando o reconhecimento de créditos de IPI em seu favor; que, posteriormente, a Impetrante teria utilizado parte do referido crédito apurado e pleiteado no mencionado processo para compensar os débitos de IPI e de PIS sob sua responsabilidade, referentes às CDA’s nº 40.3.04.000082-66 e 40.7.06.000570-22; que, como as compensações teriam sido realizadas sob condição resolutória, por força do art. 74, § 2º, da Lei nº 9.430/96, a extinção do crédito tributário somente ocorreria com a homologação da compensação; que o crédito apurado e pleiteado no processo nº 10480.021078/99-15 encontrar-se-ia ainda sob discussão administrativa no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (CARF), havendo sido indeferido originalmente pela Receita Federal, em 11/10/2001, em face do qual a Impetrante apresentara manifestação de inconformidade, nos termos da Instrução Normativa SRF nº 210/02; que, não acolhida a manifestação de inconformidade, teria interposto, em 07/12/2004, recurso voluntário, com fulcro no art. 74, § 10, da citada Lei nº 9.430/96; que, em 21/07/2009, teria sido intimada do acórdão que negara provimento a seu recurso voluntário, havendo mais uma vez utilizado do recurso especial, cabível conforme previsto no art. 32, § 2º, do Decreto nº 70.235/72 cumulado com o art. 62 da Portaria MF nº 256/2009; que, embora ainda estivesse pendente a discussão administrativa sobre o crédito, a Autoridade Coatora estaria sustentando que não poderia suspender a exigibilidade dos débitos compensados com o referido crédito, pois a manifestação de inconformidade teria sido apresentada em momento no qual ainda não possuiria efeito suspensivo; que, ainda que se admitisse que a manifestação de inconformidade somente teria passado a possuir efeito suspensivo a partir da edição da Medida Provisória nº 135, de 30/10/2003, convertida na Lei nº 10.833/03, a ato coator seria incorreto e violador do art. 151, III, do CTN e da Lei nº 9.430/96, uma vez que, após a apresentação da referida manifestação de inconformidade, a Impetrante teria interposto recursos com efeito suspensivo. Alegou que a manifestação de inconformidade e os recursos voluntário e especial estariam previstos nas leis reguladoras do processo tributário administrativo; que a suspensão da exigibilidade decorreria do disposto no art. 151, III, do CTN, independentemente da existência de outra norma infralegal; que a Instrução Normativa nº 210/2003 seria ilegal e inconstitucional, por ofensa ao princípio da igualdade, insculpido no art. 5º da Constituição da República, eis que os contribuintes que teriam apresentado manifestação de inconformidade antes do advento da Medida provisória nº 135/2003 estariam sendo tratados de maneira desigual; que, mesmo que à época não houvesse regulamentação que determinasse a suspensão da exigibilidade do crédito para as reclamações e recursos administrativos, o CTN já disciplinara a matéria, determinando a suspensão (art. 151, inciso III). Teceu outros comentários. Invocou entendimentos doutrinários. Transcreveu decisões judiciais. Requereu a concessão de medida liminar, para determinar a suspensão da exigibilidade dos débitos inscritos nas CDA’s nº 40.3.04.000082-66 (processo administrativo nº 13401.5000395/2004-15) e nº 40.7.06.000570-22 (processo administrativo nº 13401.500092/2006-56), enquanto o processo nº 10480.021078/99-15 estiver pendente de julgamento administrativo definitivo, bem como a expedição da Certidão Positiva de Débitos em Efeito de Negativa em favor da Impetrante.  Ao final, requereu: a notificação da Autoridade Impetrada; a intimação do Ministério Público; a procedência do pedido, para, concedendo a segurança definitiva, confirmar o provimento liminar concedido e determinara a suspensão da exigibilidade dos débitos inscritos nas CDA’s nº 40.3.04.000082-66 (processo administrativo nº 13401.500395/2004-15) e nº 40.7.06.000570-22 (processo administrativo nº 13401.500092/2006-56), enquanto pendente de julgamento definitivo o processo nº 10480.021078/99-15. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com cópia de instrumento de procuração e de documentos (fls. 23/155).

Comprovante de recolhimento de custas (fl. 157).

Determinado que a Impetrante regularizasse sua representação processual em decisão de fls. 160/160-vº, o que foi cumprido às fls. 162/169.

A União manifestou-se, às fls. 171/176, sustentando que teria interesse no feito; que a Impetrante teria indicado erroneamente a Autoridade Impetrada; que a pretensão da Impetrante estaria pautada em interpretação jurídica equivocada; que a posterior interposição de recursos administrativos contra decisões que teriam mantido a não homologação da compensação formalizada não teria o condão de suspender a exigibilidade dos créditos fiscais em discussão, uma vez que a disciplina jurídica a que se submetera a Impetrante teria sido a da IN SRF 210/2002, segundo a qual a manifestação de inconformidade não estaria sujeita a efeito suspensivo, e, consequentemente, os recursos a ela posteriores; que o encaminhamento dos citados créditos fiscais para inscrição em DAU teria sido feito com espeque no art. 22, parágrafo único, da IN SRF 210/2002, inexistindo qualquer ilegalidade no referido procedimento. Fez outros comentários. Ao final, requereu o indeferimento do pedido liminar, denegando-se a segurança pleiteada. Pediu deferimento.

Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, levantada na defesa da União, em decisão de fls. 177/178, na qual restou concedida a medida liminar.

A União opôs Embargos de Declaração, às fls. 184/186, argumentando que teria havido erro material na decisão de fls. 177/178.

A Autoridade Impetrada apresentou suas Informações, às fls. 190/199, suscitando sua ilegitimidade passiva e arguindo a decadência do direito à impetração. Argumentou que a pretensão da Impetrante seria improcedente, uma vez que a manifestação de inconformidade por ela apresentada não seria capaz de gerar o efeito suspensivo colimado, em respeito ao princípio tempus regit actum; que a manifestação de inconformidade manejada pela Impetrante teria sido lastreada no permissivo constante do art. 35 da IN SRF 210/2002; que o efeito suspensivo mencionado pela Impetrante teria surgido com o advento da Medida Provisória nº 135, de 30/10/2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.833/03, a qual introduzira os §§ 9º e 11, do art. 74, da Lei nº 9.430/96; que apenas a lei strictu sensu seria capaz de normatizar a atribuição de efeitos suspensivo a determinado ato afeto ao crédito tributário; que, salvo disposição legal em contrário, o recurso não teria efeito suspensivo; que o advento ulterior da lei, regulando a existência de efeito suspensivo em razão da apresentação de manifestação de inconformidade pelo contribuinte não produziria nenhum reflexo no presente caso; que, diante da impossibilidade de se conferir efeito suspensivo à manifestação de inconformidade e aos recursos interpostos pela Impetrante nos autos do processo administrativo nº 10480.021078/99-15, não haveria causa suspensiva da exigibilidade dos débitos inscritos nas CDA’s nº 40.3.04.000082-66 e 40.7.06.000570-22, as quais deveriam permanecer ativos e em cobrança, impedindo, por conseguinte, a emissão da certidão de regularidade fiscal. Fez outros comentários. Ao final, requereu fosse revogada a liminar concedida e denegada a segurança. Pediu deferimento.

Acolhidos os Embargos de Declaração de fls. 184/186, na decisão de fl. 201.

A União noticiou a interposição de Agravo de Instrumento (fl. 211), juntando cópia do referido recurso (fls. 212/226).

Mantida a decisão agravada (fl. 227).

O Ministério Público Federal ofertou r. Parecer, afirmando que não se pronunciaria sobre a matéria sub judice, eis que não haveria interesse público a justificar o pronunciamento do órgão ministerial, o que poderia ser revisto em face de fato superveniente (fls. 230/230-vº).

 É o relatório. Passo a decidir.

 Fundamentação

1. Preliminarmente, a Secretaria deve providenciar a autuação da UNIÃO, no pólo passivo, como Parte Interessada, em face da sua integração na demanda, pela manifestação de fls.   171-176 e Embargos de Declaração de fls. 184-186.

 2.   A União sustenta que teria decaído o direito de ser impetrado o presente mandamus, uma vez que o ato efetivamente combatido na impetração seria o juízo de admissibilidade da manifestação de inconformidade apresentada nos autos do processo administrativo nº 10480.021078/99-15, ocorrido há vários anos.

Não assiste razão à União, pois, ao contrário do que alega, a ora Impetrante se insurge contra os despachos exarados nos autos dos processos administrativos nº 13401.500395/2004-15 (fls. 25/32) e nº 13401.500092/2006-56 (fls. 34/40), nos quais foi indeferido o pedido de suspensão da exigibilidade dos créditos cobrados, em face da interposição do noticiado recurso administrativo.

Assim, a arguição de decadência, levantada pela  UNIÃO, não merece acolhida .

3. O que pretende a ora Impetrante é que se dê efeito suspensivo a recurso que interpôs nos processos administrativos e, enquanto não houver um julgamento final nesses feitos administrativos, que lhe seja fornecida certidão positiva de débito, com efeito de negativa, para que possa continuar exercendo suas atividades.

Cabe lembrar que as reclamações e os recursos administrativos tributários têm efeito suspensivo (art. 151-III do Código Tributário Nacional).

Outrossim, o assunto em pauta não pode ser tratado por mero  ato administrativo.

É que os atos normativo secundários, a exemplo das instruções normativas expedidas pelo Poder Executivo e por seus Órgãos, devem subordinar-se às leis.

Portanto, ilegal a parte do parágrafo único do art. 22 da Instrução Normativa SRF nº 210, de 2002, segundo a qual a reclamação administrativa do contribuinte, na hipótese nela prevista, seria destituída de efeito suspensivo.

Afinal, sobrepõe-se no nosso ordenamento jurídico, como verdadeiro dogma, o princípio da legalidade, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei(art. 5º-II da Constituição da República).

Desse modo, a Administração Pública não pode limitar direitos sem base legal.

A respeito desse assunto disserta CARVALHO FILHO, José dos Santos:

“Poder regulamentar, portanto, é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. A prerrogativa, registre-se, é apenas para complementar a lei; não pode, pois, a Administração alterá-la a pretexto de estar regulamentando. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo.”[1]

 E nenhuma limitação de direito, tampouco alteração do núcleo obrigacional pode ser veiculada em atos normativos secundários, porque, no Brasil, desde nossa primeira Constituição, aquela de 1824, outorgada na época do Império,  “Art. 179 - (...). Nenhum cidadão pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da Lei”(mantida a redação originária, no  português da época)[2], regra principiológica essa hoje agasalhado no inciso II do art. 5º e, para o campo tributário, no inciso I do art. 150, todos da vigente Constituição da República Federativa do Brasil, sendo que no primeiro plano como garantia e direito individual constitucional.

Ora, as normas gerais do processo administrativo, relativas a tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, estão contidas no Decreto nº 70.235, de 06/03/1972, o qual, em razão das normas institucionais da época de sua edição, tem força de lei.

E, segundo mencionado Decreto, a recurso administrativo será dado efeito suspensivo.[3]

Realmente, qualquer decisão administrativa só poderá ser executada quando considerada definitiva, ou seja, quando não mais pendente nenhum tipo de recurso.

Outrossim, a regra prevista no referido Decreto findou por ser incorporada à Lei nº 9.430/1996, nos termos do art. 74, § 11, verbis:

§ 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9º e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. (incluído pela Lei nº 10.833, de 2003).

 Note-se que esse Parágrafo 11 tem uma forte conotação interpretativa. Realmente, nele não se instituiu o efeito suspensivo para o recurso em questão, mas apenas se reconheceu que a ele se aplicava efeito suspensivo legal já existente, fato esse que põe por terra os argumentos da  UNIÃO, desenvolvidos no agravo de instrumento, que foi transformado em agravo retido(v. fls. 230-231vº), no sentido de que, quando do acréscimo desse dispositivo ao art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, já teriam decorridos vários anos. É que, como se sabe, as regras interpretativas retroagem à data da norma interpretada, no caso, o noticiado inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional, que é de 1966.

Por outro lado, por ser regra procedimental-processual, o comando nele insculpido tem efeito imediato, passando a ser aplicável a todos os processos administrativos em andamento. E, no caso em questão, embora o processo administrativo nº 10480.021078/99-15 tenha se iniciado em 1999, a impugnação administrativa e o recurso especial foram interpostos pela ora Impetrante quando já vigente o dispositivo legal ora sob  exame.

Então, se ainda não findo o noticiado processo administrativo, porque submetido a recurso administrativo da Impetrante, o qual teria que ser recebido no efeito suspensivo, há de ser mantida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em questão.

 4. As custas judiciais têm natureza tributária, modalidade taxa, conclusão essa à qual chegou o C. Supremo Tribunal Federal há muito tempo.  Então, sendo, no caso,  um tributo federal, o valor da sua restituição goza da atualização do § 39 da Lei nº 9.250, de 1995, qual seja, índice de variação da tabela SELIC, pois, caso a Impetrante tivesse que recolher o respectivo valor com atraso, seria obrigada a fazê-lo com a atualização desse índice.

 5. Não cabe verba honorária sucumbencial em mandado de segurança(Súmula  512 do E. Superior Tribunal de Justiça, ratificada pelo art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009). 

 Conclusão

POSTO ISSO:

a) determino que a Secretaria, antes da publicação desta sentença, remeta os autos à Distribuição para autuação da  UNIÃO, no pólo passivo, como Parte Interessada;

b)  rejeito a prejudicial de decadência;

c) julgo procedentes os pedidos da petição inicial, ratificando a decisão de fl. 177-178, com as modificações da decisão de fl. 201, concedendo a segurança definitiva, e determinando  que a Autoridade apontada como coatora, caso seja solicitada pela Impetrante na via administrativa, que providencie-lhe o fornecimento de certidão positiva com efeito de negativa, caso outras dívidas não existam à margem das regras do art. 206 do Código Tributário Nacional, tudo sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

Outrossim, condeno a União a ressarcir a Impetrante das custas judiciais que despendeu, devidamente atualizada, pela tabela SELIC(§ 4º do art. 39 da Lei nº 9.430, de 1995) desde a data do desembolso.    

Sem honorários, Súmula 512 do C.Supremo Tribunal Federal e art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009[4].

Deixo de mandar remeter cópia desta sentença para os autos do noticiado agravo de instrumento, porque ele foi transformado em agravo retido, conforme notícia de fl. 231vº.

De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.

P.R.I.

Recife,  29 de maio de 2012.

Francisco Alves dos Santos Júnior

   Juiz Federal da 2ª Vara-PE

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[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris. 10ª ed. 2003, p. 38.

[2] Apud SANTOS JÚNIOR, Francisco Alves dos. Direito Tributário do Brasil: Aspectos Estruturais do Sistema Tributário Brasileiro. Volume I. Edição 2ª, revisada e aumentada, Olinda: Livro Rápido, 2010, p. 69.

[3] Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão.”.

(...)

Art. 42. São definitivas as decisões:

I – (...).

II - de segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo sem sua interposição;

[4] Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé. (G.N.)