Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Discute-se, na sentença que segue, quanto à necessidade ou não de constar no edital de licitação, tipo pregão, minuta do contrato de obrigações futuras, dela decorrentes, bem como do respectivo termo de referência. Na decisão liminar, houve exigência de ambos. Mas na sentença, adotando-se a tese do d. Representante do Ministério Público Federal, manteve-se a exigência apenas quanto ao primeiro.
Obs.: Sentença minutada pela Assessora Rossana Marques.
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
Registro nº ..............................................
Certifico que eu, ............, registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2012
Francisco Alves dos Santos Júnior
Discute-se, na sentença que segue, quanto à necessidade ou não de constar no edital de licitação, tipo pregão, minuta do contrato de obrigações futuras, dela decorrentes, bem como do respectivo termo de referência. Na decisão liminar, houve exigência de ambos. Mas na sentença, adotando-se a tese do d. Representante do Ministério Público Federal, manteve-se a exigência apenas quanto ao primeiro.
Obs.: Sentença minutada pela Assessora Rossana Marques.
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0007615-74.2012.4.05.8300 Classe 0126 – Mandado de Segurança
Impetrante: P M DE P
Adv.: P H de S M, OAB/PE
Impetrado: DIRETOR DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DA UFPE
Certifico que eu, ............, registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2012
Sentença tipo A
Ementa: - DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO PÚBLICA MODALIDADE PREGÃO. MINUTA DO CONTRATO. AUSÊNCIA. COMPONENTE OBRIGATÓRIO. DISPENSÁVEL TERMO DE REFERÊNCIA.
Pratica ato ilegal Ente Público que deixa de incluir no Edital de licitação pública, modalidade pregão, a minuta do contrato, quando previsto contrato futuro de assistência técnica.
Concessão parcial da segurança.
Vistos etc.
P M DE P LTDA. qualificada na Inicial, impetrou, em 28/03/2012, este Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato denominado ilegal que teria sido praticado pelo Ilmo. Sr. DIRETOR DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO. Alegou, em síntese, que seria pessoa jurídica de direito privado e teria como objeto social, entre outros, a comercialização de equipamentos de hemodinâmica; que, ciente da intenção de compra pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE de equipamento médico-hospitalar (angiográfico), teria retirado o Edital do Pregão Eletrônico nº 32/2012, para verificação da possibilidade de participação no certame; que, analisando o edital, teria verificado alguns vícios e omissões, os quais maculariam de validade o ato convocatório, o que a levou a ingressar com impugnação administrativa; que a comissão julgadora julgou improcedente a impugnação; que não contaria entre os documentos anexos ao Edital a Minuta do Contrato a ser celebrado entre a Administração e o licitante vencedor, a despeito do que estabelece o art. 30 do Decreto nº 5.450/2005; que a minuta do contrato apenas seria dispensável nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica; que, para haver a dispensa da minuta do contrato, seria indispensável que, cumulativamente, ocorresse a entrega imediata do equipamento adquirido, assim entendida aquela com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta e que não haja qualquer previsão no edital de prestação de assistência técnica pela fornecedora; que, no caso em tela, o item 13.1, teria fixado o prazo de até 90(noventa) dias corridos a contar do recebimento da NE para entrega do equipamento pelo licitante vencedor, pelo que teria sido descumprido o primeiro requisito para a dispensa da minuta do contrato; que o item 11 do Edital preveria a prestação de garantia do equipamento pela fornecedora, incluindo peças e mão de obra, pelo prazo de 24 meses a partir da instalação e funcionamento adequado do equipamento no Hospital das Clínicas da UFPE; que, portanto, seria indiscutível a necessidade de inclusão da minuta contratual como anexo do Edital, eis que não teriam sido atendidos os requisitos necessários para a sua dispensabilidade. Transcreveu fragmento de Acórdão do E. TCU e ementa do E. TRF-5ª Região e aduziu que o Termo de Referência também não teria sido incluído entre os anexos do referido Edital de Licitação; que o Órgão sequer teria informado o local onde o mesmo poderia ser examinado e adquirido; que teria sido indeferido pedido da Impetrante de reforma do Edital para incluir o Termo de Referência; que, nos termos do art. 9º da Lei nº 10.520/2002, seriam aplicáveis subsidiariamente ao pregão as normas da Lei nº 8.666/93, logo, seria aplicável o seu art. 40, §2º, I, no âmbito do pregão eletrônico. Teceu outros comentários e requereu: a concessão de medida liminar, com suspensão do certame; a notificação da autoridade impetrada e a ouvida do MPF; a concessão da segurança, determinando a anulação do certame e a republicação do Edital retificado; a condenação da parte Impetrada nas custas processuais. Deu valor à causa e instruiu a Petição Inicial com procuração e documentos, fls. 11/36-vº.
Decisão fundamentada, determinando a suspensão do Pregão Eletrônico nº 32/2012, até que nele se incluísse a previsão de Minuta de Contrato, bem como do Termo de Referência, na forma da legislação que rege a matéria, fl. 37/37vº.
Recolhidas as custas processuais, fl. 38.
A Autoridade apontada coatora apresentou suas Informações às fls. 47/56. Argumentou, em síntese, que as alegações contidas na Petição Inicial não possuiriam respaldo fático e jurídico; que a leitura do art. 62 da Lei nº 8.666/93 imporia uma interpretação diversa da concebida pela Impetrante, porque do seu §4º constatar-se-ia ser “facultada” a substituição do termo contratual em casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultassem obrigações futuras, inclusive assistência técnica; que na situação concreta, o entendimento da entidade teria sido no sentido de não confeccionar instrumento contratual tendo em vista que as regras jurídicas necessárias à celebração do negócio jurídico poderiam ser contempladas no próprio texto do edital, consoante itens 10, 11, 12, 13 e 14 do Edital, que cuidaria, respectivamente, das condições do pagamento, da garantia do equipamento, da assistência técnica, das obrigações da contratada e das obrigações da UFPE; que a menção de que a compra deva ser para entrega imediata não significaria dizer que tem que ser no outro dia, na outra semana; que o equipamento licitado seria importado e sua entrega exigiria a previsão de um período de dias, tendo a UFPE fixado um prazo máximo de 90 dias para a entrega do bem; que o que importaria para a configuração da compra imediata seria o fato de que, com a entrega do bem e seu pagamento, não restaria obrigação futura alguma entre a administração e os fornecedores; que a garantia do produto não poderia ser tida como uma obrigação futura, no sentido emprestado pela Impetrante; que o Edital teria exigido do licitante vencedor do certame, um prazo de garantia de 24 meses contra defeitos de fabricação ou em suas peças; que, portanto, não se trataria da prestação de assistência técnica prevista no § 4º do art. 62 da Lei de Licitações; que, no caso do dispositivo, a assistência técnica seria decorrente da necessidade de uma manutenção do equipamento, que só surgirá após o transcurso do período de garantia do produto, que, pelo Edital, deverá ser de 24 meses; que a alegação de necessidade de termo contratual seria desprovida de argumentos sólidos, capazes de evitar a continuidade do procedimento licitatório; que o termo de referência não deveria constar obrigatoriamente como anexo do Edital; que tal termo seria elemento interno da Administração, que veicularia as primeiras informações quanto ao objeto da Licitação, que não seriam definitivas, e norteariam as atividades internas; que, portanto, seria sem sentido a alegação da Impetrante de que o termo de referência deveria ser documento anexo aos instrumento convocatório; que a lei não exigiria que figurasse como anexo ao Edital o Termo de Referência; que no texto da Lei do Pregão sequer haveria menção ao Termo de Referência, e quem mencionaria tal Termo seria o decreto regulamentador do Pregão Eletrônico e do Pregão Presencial; que seria uma inverdade a afirmação da Impetrante de que não teria sido informada de como ter acesso ao Termo de Referência, porque o item 17.8 do Edital consignaria o telefone e o endereço eletrônico para contatos dos licitantes e, ademais, a Impetrante poderia ter se comunicado com a Divisão de Licitações e Contratos da UFPE, via telefone, fax, telegrama; que 09 empresas teriam cadastrado propostas para participar da etapa de lances do pregão, o que demonstraria não ter o Edital qualquer vício e que o inconformismo da Impetrante possuiria outras razões. Requereu, ao final, que fosse revista a decisão que concedeu a liminar a fim de ser cassada, e a improcedência do pedido. Juntou cópia integral dos autos da referida licitação pública, fls. 57/429.
A UFPE apresentou defesa às fls. 431/434, requerendo o seu ingresso no feito e, ainda, o reconhecimento da ilegitimidade ativa da Impetrante, com a extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art. 267-VI, do CPC.
O Ministério Público Federal ofertou r. Parecer às fls. 436/444, rebatendo a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam e, no mérito, alegando, em síntese, que, de acordo com a Lei de Licitações, a minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação (Lei nº 8.666/93, art. 62, §1º) e, de igual forma, a Lei nº 10.520/2002, aplicável à modalidade do pregão estabeleceria que a minuta do contrato integrará o edital, quando fosse o caso; que a exceção prevista na Lei nº 10.520/2002 não se aplicaria ao caso em apreço, porque não se enquadraria no §4º do seu art. 62; que, por se tratar de aparelho médico carente de especial manutenção, ficara definido no edital a garantia do equipamento por um prazo de 24 meses e a assistência técnica nesse período, de acordo com as obrigações previstas no edital (fls. 21/22); que, ao contrário do que afirma o Impetrado, após a compra, restará obrigação futura entre a administração e o licitado, a de assistência técnica, prevista expressamente pela lei como capaz de agastar a incidência da dispensa do termo contratual; que, portanto, deveria ser reconhecida a ilegalidade perpetrada pela UFPE, por não ter anexado ao edital a minuta do futuro contrato a ser celebrado; que, todavia, com relação ao Termo de Referência, a obrigatoriedade imposta pela Lei seria a da existência e aprovação do mencionado Termo de Referência, que deve constar do procedimento administrativo e não do Edital; que, conforme se observaria dos autos, o Termo de Referência teria sido elaborado e aprovado pela autoridade competente, de forma que não haveria que se falar, diante da inexistência de dispositivo legal acerca da exigibilidade do Termo de Referência no Edital, de ilegalidade no instrumento convocatório do Pregão Eletrônico nº 32/2012, no que diz respeito a esse ponto específico. Ao final, opinou pela concessão parcial da segurança, para que a Autoridade Impetrada republique o edital do Pregão Eletrônico nº 32/2012, fazendo constar entre os seus anexos do instrumento convocatório, a minuta do contrato a ser celebrado com o licitante vencedor.
É o Relatório. Passo a decidir.
Fundamentação
1. Preliminar – ilegitimidade ativa ad causam
Não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam, porque se busca no presente MS a republicação de Edital de Licitação, modalidade Pregão, promovida pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE, da qual o Impetrante demonstrou ter legítimo interesse em participar, porque, efetivamente, retirou o respectivo Edital e, discordando dos seus termos, o impugnou na esfera administrativa (fls. 29/33), impugnação esta que foi julgada improcedente (fls. 34/35).
A Impetrante é empresa privada que se dedica à atividade de comercialização de equipamentos de hemodinâmica, conforme declarado na Petição Inicial, e a licitação de que se cuida objetiva, justamente, a aquisição de equipamento médico-hospitalar, o que leva à convicção de que a Impetrante é parte legítima para contrastar o Edital que regeu o certame promovido pela UFPE, é tanto que o impugnou na via administrativa, e, agora, na via judicial.
No mesmo sentido, manifestou-se o Parquet às fls. 438/439.
Diante do exposto, não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade ativa levantada pela UFPE às fls. 431/434.
2- Mérito
A Universidade Federal de Pernambuco – UFPE lançou o Edital de Pregão Eletrônico nº 32/2012 objetivando a aquisição de um equipamento médico-hospitalar (angiógrafo), para o Hospital das Clinicas da UFPE (v. Edital às fls. 16/25 e seus anexos às fls. 26/28).
O Impetrante impugnou o referido Edital na seara administrativa e, diante da improcedência da impugnação, ingressou com a presente ação mandamental, pretendendo a suspensão do certame até que seja republicado o Edital, mediante a inclusão dos seguintes anexos: Minuta do Futuro Contrato e Termo de Referência.
A liminar foi concedida, nos termos em que requerida pelo Impetrante, porque, relativamente à Minuta do Contrato, conforme demonstrado na Petição Inicial, o futuro negócio, decorrente da noticiada licitação, por força do Edital, admite entrega no prazo de 90 dias e exige que o vencedor da licitação preste assistência técnica; quanto ao Termo de Referência, restou consignado na decisão que apreciou o pedido de concessão liminar da segurança, que o art. 9º do Decreto nº 5.450, de 2005, exige esse documento na licitação por Pregão Eletrônico.
2.1- Entretanto, revisitando a matéria, à luz do Parecer do MPF às fls. 436/444, tenho que apenas a Minuta do Contrato deva constar, obrigatoriamente, como anexo ao Edital de Pregão Eletrônico nº 32/2012, por força do §1º do art. 62 da Lei nº 8.666/93, aplicável subsidiariamente ao Pregão Eletrônico, conforme disposto no art. 9º da Lei nº 10.520/2002, que instituiu tal modalidade de licitação. Eis o teor dos dispositivos legais citados:
Lei nº 8.666/93:
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
§ 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.
Lei nº 10.520/2002:
Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
A Lei nº 10.520/2002, que trata especificamente do Pregão, também exige a minuta do contrato como anexo ao edital, conforme disposto no inciso III do seu art. 4º, verbis:
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
(...)
III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso; (G.N.)
Por seu turno, o §4º[1] do art. 62 da Lei nº 8.666/93, estabelece que o termo de contrato é dispensável nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
Como se vê, para que a minuta do contrato não seja exigível, como anexo ao edital, a compra deve ser para entrega imediata e integral, sem que remanesçam obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
No caso em análise, todavia, o Edital que veiculou as regras do Pregão Eletrônico nº 32/2012 promovido pela UFPE, exigiu que o equipamento médico-hospitalar licitado tivesse (fls. 21/22): garantia de 24 (vinte e quatro) meses (Cláusula 11, subitem 11.1); assistência técnica autorizada em Recife (Cláusula 12); dentro do prazo de garantia, a contratada será responsável por manter o equipamento em perfeito funcionamento, compreendendo substituição de peças, ajustes e reparos necessários (Cláusula 12, subitem 12.1); a empresa deverá fornecer e manter um número telefônico para abertura de chamados para garantia e também para suporte aos equipamentos, disponível 24 horas, durante a garantia técnica (Cláusula 12, subitem 12.2)
Sendo assim, considerando que após a compra do equipamento remanescerá obrigação futura – a de assistência técnica – não há como deixar de exigir a Minuta do Contrato, que deve aparelhar o respectivo Edital, como seu anexo.
2.2- Quanto ao Termo de Referência, não é legalmente exigível para figurar como anexo ao Edital, conforme observado pelo d. Procurador da República, Dr. EDSON VIRGÍNIO CAVALCANTI JÚNIOR, Ministério Público Federal, no seu r. Parecer, o qual adoto como razão de decidir, in totum, verbis:
Melhor sorte não tem o impetrante no que se refere ao argumento de que o edital transgrediu o art. 40, §2º, I da Lei nº 8.666/93, aplicável subsidiariamente, e o art. 9º do Decreto nº 5.450/05, ao suprimir o Termo de Referência do edital.
Tal documento, de acordo com o referido decreto, deve conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, entre outras informações.
De fato, os incisos I e II do art. 9º do Decreto nº 5.450/05, que regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, estabelecem que serão observados, na fase preparatória do pregão, a elaboração e aprovação pela autoridade competente do termo de referência.
O art. 30 do referido diploma normativo complementa, prevendo que o processo licitatório será instruído com diversos documentos, dentre eles o termo de referência.
In casu, a impugnação do impetrante refere-se não à ausência ou irregularidade do Termo, mas sim à sua não anexação ao instrumento convocatório. Ocorre que, conforme acima explanado, a obrigatoriedade imposta pela lei é a de existência e aprovação do termo, que deve constar no procedimento administrativo e não no edital.
Como se observa da leitura dos autos, o Termo de Referência foi devidamente elaborado (fls. 170/174) e aprovado pela autoridade competente (fl. 274), não havendo que se falar, diante da inexistência de dispositivo legal acerca da exigibilidade do Termo de Referência no edital, de ilegalidade no instrumento de convocação do Pregão Eletrônico nº 32/2012, no que diz respeito a esse ponto específico.
Por fim, no que tange à alegação de exigibilidade do Termo de Referência no edital do pregão, destaque-se que tal controvérsia já foi debatida em diversos acórdãos do TCU. À guisa de ilustração, observe-se:
“19. Claramente, não há nos normativos mencionados acima (Lei 10.520/02 e Decreto 3.555/02) exigência formal para que o termo de referência, o qual contém o orçamento detalhado, acompanhe o edital, seja na forma de anexo ou não. O que há é disposição expressa para que haja o termo de referência, no qual é necessário constar, entre outros, o orçamento detalhado, conforme transcrição acima. Como não há qualquer vedação expressa em contrário, a interpretação plausível é a de que caberá ao órgão licitante a decisão de fazer constar ou não o termo de referência no edital e, consequentemente, o orçamento.
20. Esse é entendimento recorrente nas decisões desta Corte de Contas. Além dos Acórdãos trazidos pelo Ministério da Saúde (1925/2006 e 114/2007, ambos do Plenário), pode-se citar outros que acompanham o mesmo posicionamento: 531/2007 e 201/2006, este da Segunda Câmara e aquele do Plenário do TCU.”
(Tribunal de Contas da União. Presso (Sic.) nº 018.553/2009-5. Acórdão nº 5236/2009 – Segunda Câmara, Ministro Relator: José Jorge) (Grifos nossos)
Conclui-se, então, que não há na legislação reguladora do pregão (Lei nº 10.520/02), assim como na norma que dispõe especificamente acerca do pregão eletrônico (Decreto nº 5.450/05), qualquer referência à obrigatoriedade do termo de referência constar entre os anexos do edital, havendo tão somente exigibilidade no que diz respeito à existência e aprovação do Termo no procedimento administrativo.
3- Conclusão:
Posto ISSO: a) rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa ad causa, levantada pela UFPE; b) revogo, apenas na parte em que se exigiu Termo de Referência, a decisão inicial, na qual se concedeu medida liminar(fls. 37-37vº), e a ratifico quanto ao mais; c) julgo parcialmente procedente o pedido, e torno definitiva a parcial segurança, para todos os fins de direito, determinando que a a Autoridade apontada coatora suspenda o Edital do Pregão Eletrônico nº 32, de 2012, promovido pela UFPE, até que nele inclua a Minuta do Contrato, ou então que seja reeditado com essa minuta, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.
Sem honorários advocatícios(Súmula 512-STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09).
Outrossim, tendo em vista a sucumbência parcial, condeno a Impetrante na metade das custas processuais.
Dê-se ciência desta sentença à Autoridade apontada como coatora(art. 13 da Lei nº 12.016, de 2009) e dela intime-se a UNIÃO via representação judicial, com entrega destes autos.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (§ 1º do art. 14 da Lei nº 12.016/20092).
P. R. I.
Recife, 10 de maio de 2012
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara – PE
[1] § 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
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