TERRENO DE MARINHA OU ACRESCIDO DE MARINHA SOB REGIME DE OCUPAÇÃO NÃO ADMITE USUCAPIÃO, POR NÃO GERAR DOMÍNIO ÚTIL.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Terreno de marinha ou acrescido de marinha pertence, por regra constitucional, à UNIÃO, logo não pode ser objeto de usucapião, mas a jurisprudência firmou-se que, quando sob regime de aforamento, o respectivo domínio útil comporta a usucapião, mas se sob regime de ocupação, que não gera, sequer, domínio útil, não pode ser objeto de ação de usucapião. 

Na sentença que segue, esse assunto é dissecado. 

Boa leitura. 

Obs.: sentença pesquisada e minutada pela Assessora Patrícia Luna

PROCESSO Nº: 0801381-38.2015.4.05.8300 - USUCAPIÃO
AUTOR: J B DE O
ADVOGADO: N E R
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
CHAMADO AO PROCESSO: E J P e outros
ADVOGADO: G P P S e outro
TERCEIRO INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outro
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo A, registrada eletronicamente

Ementa:- USUCAPIÃO. TERRENO ACRESCIDO DE  MARINHA. REGIME DE OCUPAÇÃO.A jurisprudência firmou-se no sentido de que não se pode usucapir posse direta em regime de ocupação de terreno acrescido de marinha, em face da precariedade dessa posse.Improcedência.

Vistos etc.

1. Relatório

J B DE O, qualificado na petição inicial (id. nº 4058300.913551), propôs, inicialmente perante a Justiça Estadual, sendo distribuída para esta Justiça Federal em 09/02/2015 (processo físico) e 09/03/2015 (PJe), a presente "Ação de Usucapião Extraordinário" em face dos herdeiros de A C N M. Alegou, em síntese, que exerceria a posse mansa e pacífica do imóvel onde está localizada a casa de nº 222, da Rua Passo da Pátria, bairro de São José, Recife/PE, há mais de 20 anos, com animus domini, de modo ininterrupto, pacífico e sem oposição. Descreveu dimensões, limites e confrontações do imóvel. Requereu, ao final: "Citação pessoal dos herdeiros de Antônia Nunes Machado, a Sra. Maria da Glória Nunes Machado com endereço à Rua dos Navegantes nº 23 Edificio São João no Bairro de Boa Viagem. Citação pessoal dos confinantes: Flanco Direito: Lêda da Costa Vasconcelos, brasileira, solteira, agente de sáude, residente à Rua Passo da Pátria nº 228. Flanco Esquerdo: Erivaldo José Peixoto, brasileiro, solteiro, residente e domiciliado no nº 228/B da Rua Passo da Pátria. Fundos: Banco Bradesco sito à Av.Dantas Barreto nº 1024, Bairro de São José. Citação por edital dos interessados incertos, não sabidos e ausentes; Citação do Ministério Público e dos Representantes das Fazendas Públicas Municipal, Estadual e Federal. Protestou o de estilo. Deu valor à causa. Instruiu a Inicial com procuração e documentos.

Originariamente, a demanda foi proposta perante Justiça Estadual de Pernambuco (1ª Vara da Assistência Judiciária), sendo deferida a gratuidade da justiça ao Autor. Em seguida, foi declinada a competência para uma das Varas de Sucessões e Registros Públicos da Capital, e, depois, para a 9ª Vara Cível da Capital (id. nº 4058300.913565).

No Juízo Estadual, foi determinada a citação daquele em cujo nome estiver registrado o imóvel usucapiendo; dos confinantes; citação editalícia dos réus incertos e não sabidos, e eventuais e ou possíveis interessados; assim como a intimação via postal dos Representantes das Fazendas Públicas da União, Estado e Município, para dizerem sobre o pedido e sobre a área usucapienda, e vista ao Ministério Público (id. nº 4058300.913574).

Naquele Juízo, foi expedido Edital de Citação para os réus incertos e não sabidos e possíveis interessados; expedidos mandados de citação para a parte ré (herdeira de Antônia Cotias Nunes Machado, a Sra. MARIA DA GLÓRIA NUNES MACHADO, e para os confinantes (BANCO BRADESCO S/A, LÊDA DA COSTA VASCONCELOS e ERIVALDO JOSÉ PEIXOTO); expedidas cartas de intimação para os Representantes das Fazendas Públicas da União, Estado e Município (id. nº 4058300.913 574).

A UNIÃO ingressou com petição no Juízo Estadual, e que pugna pela juntada do Ofício nº 1569/2013 - SPU/PE/MP, informando que o imóvel cujo domínio a parte autora postula ver reconhecido constitui-se "terreno conceituado como acrescido de marinha em regime de ocupação". Em face do interesse jurídico, a União suscitou a incompetência do Juízo Estadual e que os autos fossem remetidos para a Justiça Federal (id. nº 4058300.913576).

Ainda naquele Juízo, o MUNICÍPIO DO RECIFE peticionou, informando que o imóvel objeto da presente ação não obedeceria ao alinhamento previsto para o local, avançando cerca de um metro sobre logradouro público (calçada) (id. nº 4058300.913617); tendo a Parte Autora apresentado manifestação a respeito da petição do ente municipal (id. nº 4058300.913617).

Ante o interesse jurídico da União, o MM. Juiz Estadual declinou a competência para esta Justiça Federal, com a respectiva remessa dos autos (id. nº 4058300.913624).

Distribuído o feito para esta 2ª Vara Federal (PE), foi proferido despacho, no qual foi determinada a intimação da Parte Autora para providenciar a digitalização e propositura de ação idêntica pelo Sistema PJe, com distribuição por dependência ao processo físico nº 0001839-88.2015.4.05.8300 (id. nº 4058300.913624).

A Parte Autora ingressou com petição (id. nº 4058300.913354). Alegou, em síntese, que exerceria a posse mansa e pacífica do imóvel onde está localizada  a casa de nº 222, da Rua Passo da Pátria, bairro de São José, Recife/PE, há mais de 20 anos, com animus domini, de modo ininterrupto, pacífico e sem oposição. Descreveu a área total do terreno, seus limites e confrontações. Pugnou, a final: "Requer ainda que sejam aceitas como válidas as citações pessoais e editalícia feitas no processo originado no TJPE: v Citação da  herdeira de Antônia Nunes Machado, a Sra. Maria da Glória Nunes Machado com endereço à Rua dos Navegantes nº 23, Ed. São João, no Bairro de Boa Viagem,  Recife/PE. v Citação dos confinantes: Flanco Direito: Lêda da Costa Vasconcelos, brasileira, solteira, agente de sáude, residente à Rua Passo da Pátria nº 228, Bairro de São José, Recife/PE.Flanco esquerdo: Erivaldo José Peixoto, brasileiro, solteiro, residente e domiciliado na Rua Passo Pátria, nº220, Bairro de São José, Recife/PE. Fundos: Banco Bradesco, sito à Av. Dantas Barreto nº 1024, Bairro de São José, Recife/PE. v Citação dos representantes das Fazendas Públicas Municipal, Estadual e Federal. v Citação por edital dos interessados incertos, não sabidos e ausentes. Requer que o feito prossiga pela assistência judiciária, como foi deferido no processo originário, por ser o suplicado  pobre na forma da Lei, conforme declaração de pobreza anexa. Requer ainda a citação do Mistério Público Federal para acompanhar o feito".

Em seguida, a Parte Autora peticionou, requerendo a distribuição por dependência ao processo físico nº 0001839-88.2015.4.05.8300 (id. nº 4058300.921658).

R. despacho exarado em 16/04/2015 (id. nº 4058300.985340), no qual foi determinada a redistribuição do feito para esta 2ª Vara.

Despacho proferido em 26/04/2015 (id. nº 4058300.1000824), no qual se determinou a citação da herdeira de Antônia Nunes Machado, a Sra. Maria da Glória Nunes Machado; dos confinantes; da União Federal; citação editalícia de interessados incertos, não sabidos e ausentes; assim como a intimação dos representantes das Fazendas Públicas Municipal, Estadual e Federal para que manifestem interesse na causa; e vista ao Ministério Público.

A União Federal (FAZENDA NACIONAL) informou que, em consulta aos sistemas SIDA e PLENUS, não detectou débitos de responsabilidade do autor inscritos em Dívida Ativa da União; e requereu, ao final, a intimação da UNIÃO FEDERAL, através da ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO - AGU, para a devida manifestação no presente feito (id. nº 4058300.1075358).

Expedido Edital de Citação de interessados incertos, não sabidos e ausentes (id. nº 4058300.1074372).

Juntada certidão negativa de citação da herdeira de Antônia Cotias Nunes Machado, a Sra. MARIA DA GLÓRIA NUNES MACHADO (id. nº 4058300.1096151).

Juntada certidão negativa de citação do confinante de ERIVALDO JOSÉ PEIXOTO (id. nº 4058300.1118626).

Juntada certidão de citação do confinante BANCO BRADESCO S/A (id. nº 4058300.1118650).

Juntada certidão de citação da confinante LÊDA DA COSTA VASCONCELOS (id. nº 4058300.1163789).

 O ESTADO DE PERNAMBUCO apresentou manifestação (id. nº 4058300.1170579), informando não ter interesse no feito.

Certidão negativa de citação do confinante ERIVALDO JOSÉ PEIXOTO (id. nº 4058300.1176279).

O BANCO BRADESCO S/A apresentou contestação (id. nº 4058300.1181578), informando, em síntese, que não se oporia à pretensão posta em Juízo, ante ausência de qualquer interesse no objeto da lide. Pugnou, ao final, por sua exclusão da lide, bem como resta isentado de qualquer ônus sucumbencial, seja processual ou de honorários.

A UNIÃO apresentou contestação (id. nº 4058300.1187937). Suscitou, preliminarmente, a impossibilidade jurídica do pedido, visto que o imóvel seria conceituado como de marinha, não existindo contrato de aforamento para esta área, nos termos do art. 20, inciso VII, da Constituição Federal de 1988, em razão da sua natureza de terreno de marinha em regime de ocupação, como provaria o Ofício nº 1817/2015-DICAP/SPU/PE, de 10.06.2015, oriundo da SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO EM PERNAMBUCO. No mérito, aduz que o imóvel objeto da presente demanda seria bem de propriedade da União, nos termos do art. 20, inciso VII, da Constituição Federal de 1988, em razão da sua natureza de terreno de marinha, em regime de ocupação. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos constitucionais e legais, e ementas de decisões judiciais. Pugnou, ao final, sem prejuízo das preliminares suscitadas, sejam julgados improcedentes os pedidos constantes na petição inicial.

Ato ordinatório emitido em 15/09/2015 (id. nº 4058300.1341787), no qual foi a parte Autora intimada para se manifestar acerca do edital de citação, certidões negativas da oficiala de justiça, das contestações do BRADESCO e da UNIÃO, bem como impulsionar o feito.

Certificado o decurso de prazo sem manifestação da Parte Autora (id. nº 4058300.1681042).

O Ministério Público Federal ofertou o seu r. parecer esclarecendo o motivo pelo qual estaria devolvendo os autos sem manifestação sobre o mérito da demanda, para o seu regular prosseguimento (id. nº 4058300.1685165).

A Parte Autora ingressou com petição, pugnando pela continuidade do feito (id. nº 4058300.2193778).

O BANCO BRADESCO S/A requereu habilitação de novos advogados (id. nº 4058300.2195699).

Decisão proferida em 10/02/2017 (id. nº 4058300.2862680), na qual se convalidou os atos praticados pela Justiça Estadual; foi concedido prazo à UNIÃO para trazer aos autos a documentação comprobatória de que o imóvel em questão realmente se situa em terreno de marinha ou acrescido de marinha; anotação dos nomes dos novos advogados do Bradesco S/A.

A UNIÃO, em cumprimento à decisão supra, requereu a juntada de documento que comprovaria ser o imóvel terreno de marinha com acrescido (id. nº 4058300.3033820).

Despacho exarado em 07/04/2017 (id. nº 4058300.3114175), no qual se determinou intimação da Parte Autora para manifestação acerca do documento juntado pela União.

Despacho exarado em 04/09/2017 (id. nº 4058300.3891226), no qual se determinou o integral cumprimento do despacho ID. 4058300.3114175.

Certificado nos autos a remessa ao setor de expedientes (id. nº 4058300.3907032).

Juntada certidão negativa de intimação da Sra. MARIA DA GLÓRIA NUNES MACHADO (id. nº 4058300.4351727).

Ato ordinatório emitido em 04/12/2017 (id. nº 4058300.4426937), no qual foi a parte Autora intimada para se manifestar sobre a certidão negativa da oficiala de justiça.

Juntadas certidões negativas de intimação dos confinantes LÊDA DA COSTA VASCONCELOS (id. nº 4058300.4462631) e ERIVALDO JOSÉ PEIXOTO (id. nº 4058300.4462683).

Ato ordinatório emitido em 21/02/2018 (id. nº 4058300.4783472), no qual foi a parte Autora intimada para impulsionar o feito.

A Parte Autora ingressou com petição, informando novo endereço do confinante ERIVALDO JOSÉ PEIXOTO (id. nº 4058300.5225676).

R. despacho exarado em 15/05/2018 (id. nº 4058300.5348196), no qual se determinou a citação do sr. ERIVALDO JOSÉ PEIXOTO; bem como intimação acerca do carreado aos autos pela União sob identificador nº 4058300.3033821.

Juntada certidão de citação/intimação do confinante ERIVALDO JOSÉ PEIXOTO (id. nº 4058300.6181662).

Ato ordinatório emitido em 06/11/2018 (id. nº 4058300.7554843), no qual foi a parte Autora intimada para se manifestar sobre a certidão da oficiala de justiça.

Certificado o decurso de prazo sem manifestação da Parte Autora (id. nº 4058300.9570451).

Ato ordinatório emitido em 14/12/2018 (id. nº 4058300.9570520), no qual foram as partes intimadas para se manifestarem sobre o documento carreado aos autos pela União (id. nº 4058300.3033821).

A Parte Autora apresentou manifestação, informando não ter "nada a falar à respeito do documento acostado aos autos pela União (Identificador nº 4058300.3033821)" (id. nº 4058300.9584503).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. Passo a decidir.

2 - Fundamentação

2.1 O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que não há necessidade de produção outras provas além das que já constam dos autos.

2.2 Da impossibilidade jurídica do pedido

No que concerne à preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, embora não mais prevista no novo Código de Processo Civil como uma das condições da ação, conforme se extrai do § 1º do art. 330 (correspondente ao Parágrafo Único do art. 295 do revogado CPC), há de ser apreciada nos termos do art. 14 do novo CPC.

Sustenta a UNIÃO que seria juridicamente impossível o pedido da Parte Autora porque não poderia ser objeto de usucapião o terreno acrescido de marinha, em regime de ocupação, por se tratar de bem público, de propriedade da União.

Resta prejudicada, no entanto, a preliminar suscitada pela UNIÃO, haja vista que tal ponto se confunde com a análise do mérito da questão, que será devidamente analisado adiante.

2.3 Do mérito

Pretende a Parte Autora usucapir o domínio do imóvel (casa), localizado na Rua Passo da Pátria, nº 222, bairro de São José, Recife/PE.

Argumenta que há mais de 20 (vinte) anos da data do ajuizamento da presente ação exerce a posse mansa e pacífica do imóvel usucapiendo, com animus domini, de modo ininterrupto, pacífico e sem oposição.

A UNIÃO, por sua vez, sustenta que o imóvel objeto da presente demanda seria bem de sua propriedade, nos termos do art. 20, inciso VII, da Constituição Federal de 1988, em razão da sua natureza de terreno de marinha, em regime de ocupação. Para tanto juntou ofício emitido pela Superintendência do Patrimônio da União em Pernambuco - SPU, no qual constam a informação de que o imóvel em tela é conceituado como terreno de marinha com acrescido e encontra-se cadastrado no Sistema Integrado de Administração Patrimonial (SIAPA), em regime de ocupação, sob o RIP nº 2531.0017303-23, sendo anexado no referido ofício o cadastro SIAPA e a Certidão de Inteiro Teor do imóvel usucapiendo (id. nº 4058300.3033821).

Pois bem.

O art. 20 da Constituição Federal de 1988 estabelece, expressamente, que os terrenos de marinha e seus acrescidos são bens da União:

"Art. 20. São bens da União:

(...)

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;"

A matéria, inclusive, é sumulada pelo Supremo Tribunal Federal (Súmula 340 do STF):

"Desde a vigência do Código Civil os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião."

Da mesma forma, dispõe o art. 200 do Decreto-Lei n º 9.760/46:

"Art. 200. Os bens imóveis da União, seja qual fôr a sua natureza, não são sujeitos a usucapião."

Ambos os institutos (aforamento e ocupação) são disciplinados pelo Decreto-Lei nº 9.760/46, sendo que o aforamento(enfiteuse de imóvel público) (arts. 99-124) tem caráter de perpetuidade, enquanto a ocupação (arts. 127-133) tem natureza precária/temporária.

Sobre a possibilidade de aquisição do domínio útil de bens públicos, via ação de usucapião, a jurisprudência pátria firmou-se no sentido de ser possível tal aquisição, desde que se trate do domínio útil de terreno de marinha e acrescido de marinha submetido a regime de aforamento, que equivale à antiga enfiteuse do Código Civil de 1916, hoje revogado.

Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região já se manifestou, inclusive, com a edição da Súmula 17, in verbis:

"É possível a aquisição do domínio útil de bens públicos em regime de aforamento, via usucapião, desde que a ação seja movida contra particular, até então enfiteuta, contra quem operar-se-á a prescrição aquisitiva, sem atingir o domínio direto da União."

Situação diversa, no entanto, é a dos terrenos de marinha ou acrescidos de marinha, de propriedade da UNIÃO, quando esses terrenos se encontram  submetidos a regime de ocupação, diante da natureza precária deste instituto, e que corresponde ao imóvel objeto desta ação.

No aforamento(enfiteuse), o Beneficiário(aforador ou enfiteuta) tem uma parcela do domínio, que é o domínio útil.

Já no regime de ocupação, o Beneficiário, mero ocupante, não tem domínio útil, mas apenas a posse precária, de sorte que a União se mantém com o domínio pleno do terreno de marinha, inviabilizando o pleito de usucapião.

Sobre o tema, transcrevo os seguintes julgados do E. TRF da 5ª Região:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. USUCAPIÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. NECESSIDADE DE DILIGÊNCIAS. NÃO ACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. TERRENO ACRESCIDO DE MARINHA. IMÓVEL SUJEITO APENAS AO REGIME DE OCUPAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE AFORAMENTO. APELO NÃO PROVIDO.

1. Apelação interposta pelo particular em face da sentença proferida que, nos autos da presente ação ordinária, julgou improcedente o pedido de aquisição do domínio útil por usucapião de imóvel, sob o fundamento de que se trata de imóvel fora do regime de aforamento, tratando-se de terreno acrescido de marinha, não podendo ser objeto de usucapião.

2. A prova documental acostada aos autos se mostrou suficiente a evidenciar que se trata de terreno acrescido de marinha, não havendo dúvida acerca dessa condição, sendo desnecessária que seja declarada a nulidade para realização de diligências de fato já demonstrado.

3. Da simples análise das informações colacionadas nos autos, especialmente as prestadas pela Secretaria do Patrimônio da União, verifica-se que o imóvel em testilha está apenas submetido a regime de ocupação, restando evidenciada a vedação à declaração de usucapião de domínio útil, nos termos do Decreto-Lei n.º 9.760/46.

4. Não há dúvida quanto à natureza de regime que recai sobre à área do imóvel, não tendo o demandante demonstrado a constituição da enfiteuse, tampouco comprovado o regime de aforamento sobre a área em litígio, necessária para a viabilizar a aquisição da titularidade do domínio útil do bem via usucapião. Não aplicação da Súmula 17 - TRF5ª REGIÃO. Precedente da Turma.

5. Apelo improvido."

(PROCESSO: 08054787420164058000, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO, 4ª Turma, JULGAMENTO: 30/01/2019, PUBLICAÇÃO: )[1]

"CONSTITUCIONAL. CIVIL. ADMINISTRATIVO. USUCAPIÃO DE DOMÍNIO ÚTIL. TERRENO DE MARINHA. REGIME DE OCUPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Estando o imóvel sob regime de ocupação, não é possível a aquisição de domínio útil por usucapião, em virtude do caráter precário que rege o instituto, sendo necessário o anterior aforamento para tal modalidade aquisitiva.

2. Deste modo, ainda que presentes o animus de possuir e o fato concreto da ocupação pelo apelante há décadas, não pode proceder a pretensão de conversão em propriedade, pois a posse é exercida sobre bem público, insuscetível de aquisição mediante usucapião, conforme o disposto no art. 183, parágrafo 3º da CF.

3. Vale salientar que, no caso em exame, a cópia da escritura pública da aquisição do domínio útil do imóvel em questão, acostada pela parte demandante, não tem o condão de caracterizar, por si só o regime de aforamento, sobretudo, quando confrontada pelo extenso acervo probatório enquadrando o referido imóvel em regime de ocupação.

4. Apelação improvida.

(PROCESSO: 08042402720154058300, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, 1º Turma, JULGAMENTO: 19/03/2017, PUBLICAÇÃO:  )[2]"(G.N.)

No caso dos autos, os documentos acostados pela União, principalmente o ofício emitido pela Secretaria do Patrimônio da União - SPU (Ofício nº 15257/2017-MP), demonstram que o imóvel em discussão é conceituado como acrescido de marinha e encontra-se cadastrado no Sistema Integrado de Administração Patrimonial (SIAPA) em regime de ocupação, sob o RIP nº 2531.0017303-23 (id. nº 4058300.3033821).

Em que pese a alegação da Parte Autora de existência de posse ininterrupta, por mais de 20 anos, com animus domini, o fato é que não se pode reconhecer, via usucapião, o domínio útil do imóvel em apreço, uma vez que inexiste domínio útil a ser adquirido por prescrição aquisitiva.

Desse modo, como visto, o imóvel usucapiendo é conceituado como terreno acrescido de marinha, sob o regime de ocupação, e não de aforamento(enfiteuse pública), o que impossibilita a aquisição de domínio útil mediante ação de usucapião, em virtude do caráter precário da posse gerada por esse regime, uma vez que a União mantém o domínio pleno sobre o imóvel.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 Resta prejudicada a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido.

3.2 Julgo improcedentes os pedidos desta ação e extingo o processo com resolução do mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

3.3 Condeno a Parte Autora ao pagamento de verba honorária em favor da Parte Ré, no percentual de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (art. 85, § 4º, III c/c § 3º, I, do CPC), mas submeto a respectiva cobrança às condições suspensivas e temporárias do § 3º do art. 98 do CPC.

Custas ex lege.

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 31.01.2020

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE

(mppl)

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[1] https://www4.trf5.jus.br/Jurisprudencia/JurisServlet?op=pdf&tipo=1&coddoc=465100
[2] https://www4.trf5.jus.br/Jurisprudencia/JurisServlet?op=pdf&tipo=1&coddoc=421464
Acesso em 31/01/2020
  

COLÉGIOS FEDERAIS. EXAME DE SELEÇÃO. EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA EM LEI. PRECEDENTE DO STJ.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Assunto de grande importância é tratado na sentença que segue: Colégios Federais podem impor em seus editais exigências não previstas em Lei, nos exames vestibulares, nos quais os candidatos são crianças? No presente caso, a exigência consistiu em que a criança candidata teria que ter cursado no ano anterior ao da matrícula no Colégio Federal o 5º Período e, caso tivesse cursado o 6º Período, ficaria impedida de matricular-se, mesmo que se encontrasse entre os concorrentes classificados?

Boa leitura. 

Obs.: sentença pesquisada e minutada pela Assessora 

Luciana Simoes Correa de Albuquerque

PROCESSO Nº: 0800229-13.2019.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: M. L. D. A. F.
REPRESENTANTE(PAIS): E D V De A
ADVOGADO: Kátia Rejane Santa Cruz De Souza
REPRESENTANTE(PAIS): E

IMPETRANTE: M. E. D. S. L.
REPRESENTANTE(PAIS): E S Da S
ADVOGADO: Kátia Rejane Santa Cruz De Souza
REPRESENTANTE(PAIS): J A M
IMPETRANTE: B. A. M.
REPRESENTANTE(PAIS): J A M
ADVOGADO: Kátia Rejane Santa Cruz De Souza
REPRESENTANTE(PAIS): J A L J

IMPETRANTE: G. L. D. A. L.

REPRESENTANTE(PAIS): J De A L J
ADVOGADO: Kátia Rejane Santa Cruz De Souza
REPRESENTANTE(PAIS): E D V DE A
IMPETRADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
AUTORIDADE COATORA: PRÓ-REITOR PARA ASSUNTOS ACADÊMICOS DA UFPE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo A

EMENTA:- ADMINISTRATIVO. MATRÍCULA NO COLÉGIO APLICAÇÃO DA UFPE.

Não há Lei autorizando o obstáculo consignado no edital em questão para acesso ao Colégio Aplicação, consistente em não poder ter cursado o 6º ano no exercício anterior àquele em que pretende ingressará no mesmo 6º ano do mencionado Colégio.

Eventual retardo na via estudantil do(a) candidato(a) é um assunto individual que diz respeito a ele(a) e a sua família.

            Concessão da segurança.             

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

M E DA S L e OUTRAS TRÊS,  qualificadas na Inicial, representadas pelos genitores ali especificados,  impetraram este Mandado de Segurança com pedido Liminar  contra ato do DD PRÓ-REITOR PARA ASSUNTOS ACADÊMICOS DA UFPE, Sr. P S A DE G. Aduziram, em síntese, que: as Impetrantes contariam com 11(onze) e 12 (doze) anos de idade e estariam cursando  o 6º ano, conforme documentação anexa; as Impetrantes seriam exímias estudantes e teriam interesse em ingressar no Colégio de Aplicação, através de processo seletivo para ingresso no 6º ano do Ensino Fundamental para 2019; o Edital, em sua introdução, bem como na cláusula 2.4, proibiria que as Impetrantes ingressassem no Colégio de Aplicação, uma vez que já estariam cursando o 6º ano, e segundo edital, seria necessário estar em 2018, cursando o 5º ano do  Ensino Fundamental; no entanto, o próprio edital, no item 2.1, disciplinaria, que para ingressar no 6º ano, crianças ou adolescente deveriam ter nascido entre 01/01/2006 a 31/12/2009, e no presente caso, os Impetrantes estariam dentro  dessa faixa etária; há mais de dois anos, as Impetrantes, mesmo sendo pessoas pobres, estariam fazendo cursinhos preparatórios, para obter êxito nas provas, e serem matriculadas, o que infelizmente não poderia acontecer, tendo em vista a limitação do edital; as Impetrantes teriam sido aprovadas no referido certame, conforme lista de remanejamento anexa; mesmo aprovadas, estariam impedidas de ser matriculadas no Colégio de Aplicação, por conta de proibição constante no edital,  os candidatos aptos (aprovados- remanejados)  ao 6º ano do ensino fundamental do Colégio de Aplicação, deveriam realizar a matricula de 14 a 18 de janeiro do  corrente ano. Teceram outros comentários. Pugnaram, ao final, fosse assegurada aos Impetrantes as matriculas para o ingresso no 6º ano do ensino Fundamental para 2019 - Colégio de Aplicação do Centro de Educação da UFPE, RECIFE/PE.  Protestaram o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

Foi proferida decisão deferindo o pleito liminar requestado (Id. 4058300.9682995).

A UFPE pugnou pela juntada de documento alusivo ao cumprimento da determinação judicial (Id. 4058300.9710172).

Certificado o decurso de prazo sem manifestação da autoridade coatora (Id. 4058300.11018700).

O Ministério Público Federal se manifestou pela denegação da segurança (Id. 4058300.11170101).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

Conforme consignado na decisão sob identificador 4058300.9682995, nos termos do art. 5º, LXIX da Constituição de 1988 e do art. 1º da Lei nº 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

No caso em tela, as Impetrantes ingressaram com mandado de segurança para efetuar a matrícula para cursar o 6º ano do ensino fundamental do Colégio de Aplicação.

Quanto às condições para participar do processo de seleção, dispõe o Edital:

2. CONDIÇÕES PARA PARTICIPAR DO PROCESSO DE SELEÇÃO

2.1. Idade: Somente podem participar do processo seletivo as crianças e adolescentes nascidos de 01/01/2006 a 31/12/2009.

2.2. CPF: No ato de preenchimento do formulário eletrônico de solicitação de inscrição, será exigido o número do CPF do

candidato.

2.3. Carteira de Identidade: No ato de preenchimento do formulário eletrônico de solicitação de inscrição, será exigido o número

da carteira de identidade do candidato.

2.4. Nível de escolaridade: Estar, em 2018, cursando o 5º ano conforme a Lei nº 11.274/2006 e Resolução n° 24/2017 do Conselho Coordenador de Ensino, Pesquisa e Extensão da UFPE. Com base no entendimento da Lei nº 9.394/1996, a Resolução 24/2017, do Conselho Coordenador de Ensino, Pesquisa e Extensão da UFPE vetará a matrícula de candidatos, eventualmente aprovados no certame, caso estes estejam cursando ou que já tenham cursado integralmente o 6º ano do Ensino Fundamental até 31 de dezembro de 2018.

De fato, o edital do certame determina, nos termos transcritos acima, que será eliminado o candidato que não tivesse nascido "de 01/01/2006 a 31/12/2009"  e o candidato que já tivesse concluído o 6º ano em 2018, pois teria que "Estar, em 2018, cursando o 5º ano ...".

Tenho sempre muita cautela quando se trata de conceder medida liminar contra regra editalícia, porque finda por ser uma intervenção do Judiciário na seara administrativa.

Por isso, só o faço quando a regra do edital entra em confronto com alguma regra constitucional ou legal.

O referido requisito idade, exigido no Edital, está de acordo com a Legislação Brasileira relativa à educação, mas não há em nenhuma Lei regra estabelecendo o requisito de estar cursando o 5º no ano anterior(no caso,   em 2018), para matricular-se no ano seguinte(no caso, em 2019),  em Colégio Público Federal.

Então, prima facie, tenho que a disposição prevista no item "2.4" do edital, ao impor mencionada exigência, restritiva de acesso a Instituição Pública Federal de Ensino, data venia,   viola o direito constitucional de acesso à educação básica e fundamental, previsto, principalmente, nos artigos 205 e 206 da Constituição Federal, e viola o princípio constitucional da legalidade, agasalhado no inciso II do art. 5º da mesma Carta, segundo a qual ninguém poderá fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de Lei, princípio esse repetido no art. 37 da mesma carga, quando se refere ao direito administrativo.

Se as Impetrantes, mesmo já tendo cursado a série do Ensino Fundamental para a qual pretendem a vaga, decidem arcar com o ônus de ter a sua formação escolar atrasada em um ano, em nome da oportunidade de matricular-se em uma escola de melhor qualidade de ensino, como o é o Colégio de Aplicação da UFPE, objetivando uma educação de ponta, o fazem no pleno gozo de seus direitos e garantias constitucionalmente previstos, não sendo admissível tê-los restringidos por norma editalícia, sem base em regra constitucional ou em Lei.

Se as Impetrante tivessem idade inferior à mínima exigida no Edital, aí sim teria que prevalecer o Edital, porque mencionada exigência teria base legal, firmada em Lei que foi recentemente considerada constitucional pelo STF.

Mas impedir que tenham acesso ao referido Estabelecimento de Ensino Federal, porque já cursaram o 6º ano, uma vez que irão começar os seus estudos em tal Estabelecimento de Ensino Federal exatamente no 6º ano, data venia, além da falta de amparo constitucional e legal, não tem nenhum sentido lógico, pois é até melhor, porque certamente terão maior aproveitamento, uma vez que irão rever parte de matérias já vistas e certamente outras matérias que para elas serão novidades.

Há de se registrar, a título de complementação, que reputo inexistir quebra do princípio da isonomia, tendo em vista que a matéria exigida no teste de seleção se resume ao conteúdo dado até o quinto ano. Assim, o fato de já terem cursando o 6º ano em nada influenciou na realização do teste quanto aos demais candidatos.

O Tribunal Regional Federal - 5ª Região manifestou-se, reiteradas vezes, no mesmo sentido acerca da matéria ora debatida, conforme demonstra o seguinte julgado (grifos acrescidos):

ADMINISTRATIVO. ALUNO DO 6º ANO. APROVAÇÃO EM PROCESSO SELETIVO. MATRÍCULA NO COLÉGIO DE APLICAÇÃO DA UFPE. INGRESSO PERMITIDO APENAS AOS CANDIDATOS DO 5º ANO DO ENSINO FUNDAMENTAL. ITEM 2.4 DO EDITAL. DIREITO DE ACESSO À EDUCAÇÃO. PRECEDENTE DESTA TURMA.
1. Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 12ª Vara da SJ/PE,que denegou a segurança que objetivava a matrícula do impetrante e o consequente ingresso no 6º ano do ensino fundamental, em 2019, no Colégio de Aplicação do Centro de Educação da UFPE.
2. O cerne da controvérsia reside em saber se o impetrante, concluinte do 6º ano do ensino fundamental, tem direito a ingressar no Colégio de Aplicação da UFPE para cursar o mesmo ano.
3. Entendeu o Juízo a quo por denegar a segurança, tendo em vista que o Edital n° 19/2018 (de abertura do processo seletivo em questão) dispõe, em seu item 2.4, que o ingresso no 6° ano do ensino fundamental, em 2019, é reservado exclusivamente para estudantes que estejam, em 2018, cursando o 5° ano (sistema de ensino adequado à Lei nº 11.274/2006, que estabelece o ensino fundamental em nove anos).
4. Embora o edital preveja expressamente que o candidato, para participar da seleção para ingresso no sexto ano em 2019 do Colégio de Aplicação, deva cursar o 5º ano do ensino fundamental no ano de 2018, não se mostra razoável obstar a matrícula do impetrante, aprovado no certame dentro do número de vagas, pelo fato de já ter cursando o 6º ano em 2018. Tal entendimento não implica a quebra do princípio da isonomia, porque a matéria exigida no teste de seleção se resume ao conteúdo dado até o quinto ano. Assim, o fato de já ter cursado o 6º ano em nada influencia a realização do teste quanto aos demais candidatos.
5. Quanto ao tema, já se pronunciou esta Primeira Turma no sentido de que "a referida interpretação não malfere o princípio da isonomia, insculpido no art. 5º, da CF, ou mesmo o artigo 205 da Constituição Federal, eis que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, devendo ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. A autonomia didático-científica e administrativa das Universidades prevista no art. 207, da CF, não resta malferida quando se está diante garantia ao direito à educação" (TRF5, APELREEX/PE nº 08001244220154058311, Rel. Des. Fed. Élio Wanderley de Siqueira Filho, Primeira Turma, Julgamento: 07/04/2017).
6. Dessa forma, considerando que o impetrante logrou aprovação no certame dentro das vagas oferecidas, além de atender ao requisito da idade mínima, deve ter assegurado o direito à matrícula e ao ingresso no 6º ano do ensino fundamental do Colégio de Aplicação do Centro de Educação da UFPE para o ano de 2019, excedendo o limite da razoabilidade a cláusula do edital que proíbe o ingresso dos alunos que cursaram ou estejam cursando o 6º ano.
7. Apelação provida.[1]

Ainda, em caso análogo, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se nesse sentido

"RECURSO ESPECIAL Nº 1.499.338 - PE (2014/0309065-6) RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA RECORRENTE : UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO REPR. POR : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL RECORRIDO : G V L (MENOR) REPR. POR : M R V L ADVOGADO : KÁTIA REJANE SANTA CRUZ DE SOUZA DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado com fundamento no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (fl. 108): EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O COLÉGIO DE APLICAÇÃO. INSCRIÇÃO PARA O 6o ANO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO QUE O ALUNO ESTEJA CURSANDO O 5o ANO DO ENSINO FUNDAMENTAL. ARTS. 205 E 206 DA CF/88. DIREITO A EDUCAÇÃO. I - O impetrante - já matriculado no 6o ano do Colégio Integral, se inscreveu no concurso para o Colégio de Aplicação, também para cursar o 6o ano, tendo o seu pedido indeferido, por não haver comprovado que estava cursando em 2013 o 5o ano do Ensino Fundamental. II - A exigência editalícia contida no item 2.2, ao estabelecer que o candidato deve estar cursando o 5o ano, viola os artigos 205 e 206 da CF/88, que garantem a todos o direito à educação. III - Relevante ressaltar que o impetrante preenche o item 2.1 do edital, que prevê como condição para participação no certame, a idade máxima de 12 anos. Precedente: AGTR nº 08021447820134050000. Rel.: Des. Federal Manoel Erhardt. DJ: 20.02.2014). IV - Apelação e remessa oficial improvidas. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados ante a inexistência dos vícios elencados no art. 535 do CPC (fls. 123/126). A parte recorrente aponta violação aos arts. 535 do CPC; 41 da Lei 8.666/93; 3o, I, e 53 da Lei 9.394/96. Para tanto, sustenta que: (I) o acórdão integrativo deveria ser anulado, pois não teria sanado vício indicado nos embargos de declaração; e (II) seria legítima a exigência contida no edital referente ao processo seletivo em tela. O Ministério Público Federal emitiu parecer em que opinou pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 180/182). É o relatório. Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. Ressalte-se que não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. Por outro lado, destaca-se da fundamentação do acórdão recorrido o seguinte trecho (fl. 107): O impetrante - já matriculado no 6o ano do Colégio Integral, se inscreveu no concurso para o Colégio de Aplicação, também para cursar o 6o ano, tendo o seu pedido indeferido, por não haver comprovado que estava cursando em 2013 o 5o ano do Ensino Fundamental. A CF/88 em seus artigos 205 e 206 dispõem o seguinte: "Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;"Entendo que a exigência editalicia contida no item 2.2, ao estabelecer que o candidato deve estar cursando o 5o ano, viola os artigos 205 e 206 da CF/88, que garantem a todos o direito à educação. Ressalte-se, ainda, que o item 2.1 prevê como condição para participação no certame a idade máxima de 12 anos, requisito preenchido pelo impetrante. Assim, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamentos eminentemente constitucionais, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial. A propósito: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DE CANDIDATO GERA PARA OS SEGUINTES NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DAS REGRAS DO EDITAL. ÓBICE DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 1. O Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, no sentido de que a desistência ou desclassificação de candidato gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Ademais, observa-se que Corte a quo fundamentou sua decisão com base nos princípios constitucionais do direito à educação e da razoabilidade, o que afasta a competência do STJ para rever a conclusão do referido órgão julgador. 3. Outrossim, o Tribunal de origem assentou seu entendimento com base nas normal previstas no edital do certame, o que atrai o óbice das Súmulas 5 e 7 desta Corte. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1.417.528/SE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/4/2014, DJe 14/4/2014). Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Brasília (DF), 02 de fevereiro de 2015. MINISTRO SÉRGIO KUKINA Relator [2]

Sendo assim, a concessão da segurança é medida que se impõe.

3. Dispositivo

Diante de todo o exposto, ratifico a decisão sob  4058300.9682995) e CONCEDO A SEGURANÇA DEFINITIVA  para fins de assegurar aos Impetrantes o direito de serem matriculadas no 6º ano do ensino Fundamental para 2019 - Colégio de Aplicação do Centro de Educação da UFPE, RECIFE/PE.

Sem honorários sucumbenciais (art. 25, da Lei n.º 12.016/2009).

Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição (art. 14, § 1º, Lei n. 12.016/2009). 

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 30.01.2020

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE.

(lsc)

____________________________

[1] Brasil. Tribunal Regional Federal. PROCESSO: 08184273520184058300, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO MACHADO, 1º Turma, JULGAMENTO: 09/09/2019, sem indicação de veículo de publicação.

Disponível em https://www4.trf5.jus.br/Jurisprudencia/JurisServlet?op=exibir&tipo=1.

Acesso em 22/01/2020

[2] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. STJ - REsp: 1499338 PE 2014/0309065-6, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Publicação: DJ 04/02/2015.

Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=43558637&tipo_documento=documento&num_registro=201403090656&data=20150204&formato=PDF

Acesso em 22/01/2020

Quando não se deve utilizar o Mandado de Segurança.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Na sentença abaixo publicada, constata-se que nem sempre se pode utilizar do Mandado de Segurança para pleitear algum alegado direito. Esse procedimento judicial no direito brasileiro não permite a sua utilização quanto existem fatos que necessitam ser comprovados por outros documentos que não foram acostados com a petição inicial, ou pelo depoimento pessoal do Impetrante, diligências em determinados locais e ainda possível ouvida de Testemunhas, ainda que por indicação do Juiz, como as referidas em documentos constantes dos autos. 

E, em situações como a acima descrita, resta ao Juiz indeferir a petição inicial e extinguir o mandado de segurança, sem resolução do mérito, ressalvando ao Impetrante buscar a sua pretensão pela via judicial próprio, sendo que no caso a mais apropriada seria o procedimento comum. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0809017-16.2019.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: I F DOS S C
ADVOGADO: O I F N
IMPETRADO: CONSELHO REGIONAL DE EDUCACAO FISICA DA 12 REGIAO PERNAMBUCO/ALAGOAS - CREF12/PE-AL
AUTORIDADE COATORA: PRESIDENTE SR. LÚCIO FRANCISCO ANTUNES BELTRÃO NETO
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo C, registrada eletronicamente

EMENTA: - MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA.

Se restam dúvidas sobre a real frequência do Impetrante em curso presencial na noticiada IES e como não cabe dilação probatória nos estreitos limites do Mandado de Segurança, cabe a extinção do processo, sem resolução do mérito, ressalvando-se o esgotamento da via judicial ordinária, na qual o Impetrante poderá, com a respectiva largueza probatória, provar a lisura da sua formatura.

Extinção do processo, sem resolução do mérito. 

Vistos etc.

1. Relatório

I F DOS S C, qualificado na Inicial, impetrou este Mandado de Segurança, com pedido de liminar, em face do CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA DA 12ª REGIÃO, neste ato representada pelo seu Presidente Sr. Lúcio Francisco Antunes Beltrão Neto. Inicialmente, discorreu sobre a injusta resistência encontrada pelos professores e profissionais de Educação Física ao solicitarem a inclusão de categoria junto aos Conselhos Profissionais. Aduziu, em apertada síntese, que: o óbice apresentado pelo Conselho Regional de Educação Física da 12ª Região cingiria-se à anômala fiscalização que a autarquia profissional viria promovendo em face das instituições de ensino, justificando seus atos em suposta prudência, ultrapassando o prazo de resposta previsto para expedir as cédulas profissionais; o injusto óbice levantado pelas autoridades coatoras viria causando prejuízos à parte impetrante, impossibilitando-a de trabalhar, fazendo-se mister o reconhecimento da ilegalidade da fiscalização promovida, assim como a imediata expedição de sua cédula profissional permitindo-lhe exercer a profissão cursada seguindo todas as formalidades legais. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos legais e ementas de decisões judiciais. Pugnou, ao final, fosse concedida liminarmente a segurança pleiteada:  "1 - Conceder, em análise dos autos, a segurança pretendida inaudita altera pars, em sede LIMINAR, reconhecendo, consoante o disposto no inciso III do artigo 7° da Lei 12.016/09, a ilegalidade da fiscalização anômala promovida pelo Conselho Regional de Educação Física da 12.ª Região, fazendo prevalecer o conteúdo da Nota Técnica 387/2014 - SERES/MEC, determinando a imediata expedição, caso a procedência de seu diploma seja o único óbice, da cédula profissional da parte impetrante, permitindo-lhe exercer a profissão cursada" (sic). No mérito, requereu: "4 - Conceder a segurança pleiteada, reconhecendo, consoante o disposto no inciso III do artigo 7° da Lei 12.016/09, a ilegalidade da fiscalização anômala promovida pelo  Conselho Regional de Educação Física da 12.ª Região, fazendo prevalecer o conteúdo da Nota Técnica 387/2014 - SERES/MEC, determinando a imediata expedição, caso a procedência de seu diploma seja o único óbice, da cédula profissional da parte impetrante, permitindo-lhe exercer a profissão cursada" (sic). Inicial instruída com procuração e documentos.

R. despacho proferido em 30/05/2019 (id. nº 4058300.10710824), no qual se determinou a intimação do Impetrante para ofertar esclarecimentos referentes à tramitação do processo indicado no sistema PJe como prevento (PJe nº 0800608-27.2019.4.05.8308S), cujos autos eletrônicos foram remetidos para a Seção Judiciária do Ceará.

A Parte Impetrante, em atenção ao r. despacho supra, apresentou manifestação (id. nº 4058300.10787851).

Decisão proferida em 05/07/2019 (id. nº 4058300.11083111), na qual foi determinada a intimação do Impetrante para acostar nos autos comprovante do noticiado pedido de desistência formulado no Mandado de Segurança nº 5029601-30.2019.4.02.5101, em trâmite na 1ª Vara Federal do Ceará.

Em cumprimento à decisão supra, a Parte impetrante pugnou pela juntada da petição postulando a desistência do feito em trâmite na Seção Judiciário do Ceará, bem como a respectiva sentença homologatória (id. nº 4058300.11286702).

R. decisão proferida em 10/09/2019 (id. nº 4058300.11743724), na qual foi indeferida a medida liminar pleiteada, bem como se determinou a notificação da autoridade apontada como coatora para apresentar suas informações legais; ciência ao órgão de representação judicial do mencionado Conselho; e vista ao MPF para o r. parecer legal.

A Autoridade apontada como coatora, o Presidente do Conselho Regional de Educação Física da 12ª Região/PE-AL - CREF12/PE-AL, prestou as informações (id. nº 4058300.12554459). Preliminarmente, suscitou a ocorrência de litispendência; inadequação da via judicial escolhida por ausência de direito líquido e certo. No mérito, alegou, em síntese, que: o Impetrante teria solicitado Registro Profissional junto ao CREF12/PE, tendo alegado ter concluído o curso de Bacharelado em Educação Física na Faculdade Piracanjuba-FAP; administrativamente teria sido realizado procedimento padrão, de buscar, através de ofício, junto às Instituições de Ensino Superior, informações sobre a veracidade dos documentos apresentados, ao que teria sido respondido que o mesmo teria concluído o curso; entretanto, não constaria a informação do "campus" onde havia sido realizado o curso; o questionamento acerca do local onde o Requerente teria cursado/assistido aulas seria pertinente, uma vez que o Impetrante residiria em Petrolina/PE, e o único campus da Instituição emitente dos documentos ficaria em Piracanjuba/GO, cerca de 1600 km; dúvidas acerca da regularidade do curso teriam surgido, no momento em que ao realizar busca no site "e-MEC", teria sido observado que o Ministério da Educação teria autorizado Educação Física apenas presencial, na sede da Instituição; teria sido realizado consulta ao site da Faculdade, onde também constaria a informação de cursos de Educação Física apenas na modalidade presencial; teria sido realizada consulta à DISUP/MEC pelo CREF12/PE através dos OFÍCIOS 165/2019 e 166/2019, sendo respondido que a solicitação de esclarecimentos desta natureza deveria ser enviada à SERES/MEC, o que teria sido realizado, sem reposta até o presente momento, por meio do Ofício 333/2019; em primeiro contato com a Instituição, teria sido informado que os concluintes que haviam solicitado Registro junto ao CREF12/PE, teriam cursado inteiramente "online"; em um segundo contato, o Diretor Acadêmico da Faculdade Piracanjuba-FAP teria informado que o curso tratava de uma complementação (em Bacharelado) para alunos que já possuíam graduação em Licenciatura, sendo que as aulas eram ministradas em locais diversos da sede, sem especificar a forma, o local ou marco regulatório que autorizasse curso fora de Piracanjuba/GO; teria afirmado ainda que essa complementação poderia ser realizada fora da sede da Instituição, haja vista que não ultrapassava 20% da carga horária total do curso presencial; até a presente data, o conselho estaria aguardando resposta dos questionamentos solicitados por e-mail; tendo em vista a improbabilidade de o impetrante ter cursado presencialmente o curso de bacharelado em Educação Física, distante cerca de 1600 km de sua residência, assim como da ausência de autorização do MEC para a realização do curso online, a Comissão de Documentação do Conselho, em reunião realizada no dia 31/05/2019, teria resolvido suspender todos os pedidos de registro que estão na mesma situação, até pronunciamento do MEC, do CONFEF e da Faculdade acerca de tal situação. Discorreu sobre a regulamentação da profissão de Educação Física e sobre a criação, objetivos, competência e jurisdição dos Conselhos Federal e Regionais de Educação Física (sistema CONFEF/CREFs, criado pela Lei Federal nº 9.696, de 1º/09/1998, publicado D.O.U. em 02/09/98). Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pelo acolhimento das preliminares arguídas e que seja negado o pedido de concessão da liminar. Em julgamento definitivo que seja denegada a segurança.

O Ministério Público Federal ofertou seu r. parecer, pugnando pela extinção do feito sem resolução do mérito, diante da inadequação da via processual eleita, nos termos do artigo 485, inciso IV, do CPC c/c § 5º, do artigo 6º da Lei 12.016/2009 (id. nº 4058300.12993693).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2.  Fundamentação

2.1 Preliminares

2.1.1 Da litispendência

A Autoridade apontada como coatora, o Ilmo. Sr. Presidente do Conselho Regional de Educação Física da 12ª Região/PE-AL - CREF12/PE-AL, suscitou, em suas Informações (id. nº 4058300.11898994), preliminarmente, a ocorrência de litispendência com o Mandado de Segurança nº 0808996-40.2019.4.05.8300, que tramita(ou) na MM. 7ª Vara da Justiça Federal/PE.

Esclarece ainda que foram distribuídas várias ações mandamentais, com o mesmo objeto do presente mandamus, que estariam em tramitação por diversas varas desta Seção Judiciária de Pernambuco, relacionadas na petição inicial.

Configura-se litispendência ou a coisa julgada, quando há reprodução de ação idêntica a outra anteriormente ajuizada, adotando, o CPC, a teoria da tríplice identidade de ações, ou seja, são idênticas as demandas que possuem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (CPC, art. 337, §§ 1º e  2º).

Há litispendência quando se repete ação que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso (CPC, art. 337, 3º e 4º).

Relativamente à preliminar de litispendência, não assiste razão à Parte Impetrada, porque inexiste identidade de partes.

Desse modo, conforme se observa, embora a causa de pedir e os pedidos possam ser idênticos, a Parte Impetrante é distinta em cada uma das ações relacionadas na inicial, o que afasta a ocorrência de litispendência, que requer para a sua configuração, como dito, tríplice identidade: de partes, de causa de pedir e de pedido.

Não merece acolhida, portanto, a preliminar de litispendência levantada pela Parte Impetrada.

2.1.2 Da Inadequação da via eleita - ausência do direito líquido e certo do Impetrante

Em suas informações, aduz a Autoridade apontada como coatora que a utilização do presente mandado de segurança seria inadequada, pois neste tipo de ação a prova deveria ser pré-constituída, o que não teria ocorrido neste caso, haja vista a necessidade de dilação probatória, uma vez que os documentos acostados a petição inicial não demonstrariam de forma incontroversa o suposto direito líquido e certo do Impetrante.

Afirma que o "ponto principal da discussão está no fato de não existir no momento da solicitação de Registro, e nem até o presente, certeza quando a validade do curso ofertado, haja vista que o mesmo é autorizado pelo MEC para ofertar Educação Física apenas presencialmente, na sua sede, em Goiás. Informações estas, estão disponíveis no site do e-MEC e na própria página da Instituição, sendo que o Impetrante reside e sempre residiu em Pernambuco, conforme documentação por ele apresentada no CREF12/PE, e nos Autos".

Registra ainda que não há sequer um "ato" do Impetrado contra o qual pese a alegação de arbitrariedade, sendo, também neste aspecto, descabido o Mandado de Segurança.

Com efeito, o mandado de segurança é remedium juris para proteção de direito líquido e certo, resultando, porém, de fato comprovado de plano, devendo o pedido vir embasado em provas claras, límpidas, já que, no procedimento do mandamus, é inadmissível a dilação probatória.

Os Conselhos de Categorias Profissionais têm amplos poderes de investigação, quando há algum indício de que aquele que nele pretende se registrar para o exercício da respectiva atividade profissional exibe diploma eivado de dúvidas, como a levantada nas informações da Autoridade apontada como coatora.

O espancamento de tais dúvidas dependeria de provas, tais como: o Impetrante morou na cidade onde se encontra sediada a noticiada IES? Pois, segundo apurou a Autoridade Impetrada, junto a órgãos próprios do Ministério da Educação, mencionada IES só poderia ministrar cursos presenciais.

Isso não está comprovado.

Se o ora Impetrante estudou, presencialmente, na mencionada IES, no Estado de Goiás, por que não juntou comprovantes de despesas de viagens e de hospedagens no local?

Também não há comprovação da presença física do Impetrante às aulas do referido curso.

Nem a forma como pagou as mensalidades ou semestralidades ou anuidades do seu curso.

E etc. e etc. e etc.

Noto que no Ofício, acostado sob id 4058300.12554501, que Autoridade do MEC remeteu para o CREF7ªR, também não houve nenhuma  menção à situação do ora Impetrante, mas se esclareceu que o curso de Educação Física fora autorizado, mas ainda estava em processo para reconhecimento e, quanto a forma  de ser ministrado, remeteu-se o Destinatário ao site do MEC, que foi consultado pela ora Autoridade Impetrada e constatou-se que seria  presencial. 

Como decidir o mérito de questão tão delicada e importante, sem tomar o depoimento do Autor, sem ouvir Dirigentes da mencionada IES, e Testemunhas, nem realizar a colheita de outras provas, como as acima  indicadas, não existentes nos autos?

Tenho que realmente, como bem alegado pela DD Autoridade apontada como coatora,  estamos diante da situação prevista no inciso IV do art. 485 do vigente CPC, que tem a seguinte redação.

"Art. 485 - O juiz não resolverá o mérito quando:

 IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo".

É que exigências do art. 1º e 6º da Lei 12.016, de 2009, que dizem respeito à prova pré-constituída para o mandado de segurança, não estão de todo atendidas.

Há mais dúvidas do que certezas quanto à formatura legal do ora Impetrante no curso de Educação Física, atividade de alta importância na atualidade, pois esse tipo de profissional lida com pessoas, de todas as idades, na correção de defeitos físicos, no aprimoramento do físico e da mente, na manutenção da saúde físico-mental dos seus clientes e até mesmo no ensino a alunos que poderão vir a ser seus futuros colegas de trabalho.

Então, ninguém pode receber autorização de um Conselho de Categoria Profissional para exercer tão importantes atividades, como pretende o ora Impetrante, se não houver plena certeza da lisura da sua formatura e da obtenção do respectivo diploma, tudo conforme as detalhadas informações da DD Autoridade apontada como coatora.

Esclarece ainda a Autoridade Impetrada que foram requeridas várias solicitações de alunos, com domicílio em Pernambuco, todos egressos do curso de Bacharelado em Educação Física da Faculdade de Piracanjuba - FAP, com sede no estado de Goiás, razão pela qual, considerando ser bastante improvável tais alunos terem cursado presencialmente o curso de Bacharelado em Educação Física, distante cerca de 1.600 km de suas residências, assim como a ausência de autorização do MEC para a realização do curso de Educação Física a distância, a Comissão de Documentação do Conselho Impetrado resolveu suspender todos os pedidos de registro que estão na mesma situação do ora Impetrante, até pronunciamento do MEC, do CONFEF e da Faculdade de Piracanjuba/GO acerca de tal situação (id. nº 4058300.12554481).

Então, resta-me extinguir o processo, sem resolução do mérito, ressalvando-se ao Impetrante a via ordinária, na qual poderá realizar amplas provas no sentido de que realmente foi regular os seus anos de estudo na mencionada IES, ressalva esta hoje estabelecida no art. 19 da Lei nº 12.016, de 2009.

Oxalá, o MPF desperte para questão e peça a devida apuração nas vias legais próprias, até mesmo porque, segundo as Informações da DD Autoridade apontada como coatora, há inúmeros outros casos, envolvendo a mesma IES.

3. Dispositivo

Posto isso, rejeito a preliminar de litispendência, mas acolho a preliminar de impropriedade do meio processual escolhido e, com base na fundamentação jurídico-legal indicada acima, dou este processo por extinto, sem resolução do mérito, denegando a segurança, mas ressalvando ao ora Impetrante a possibilidade de rediscutir o assunto na via judicial ordinária, caso o seu alegado direito não tenha sido fulminado pela decadência ou prescrição.

Custas pelo Impetrante.

Sem verba honorária, ex lege.

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 30.01.2020

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE

(mppl)