FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

sexta-feira, 2 de novembro de 2018

FGTS: DEPÓSITOS CONTINUAM SENDO ATUALIZADOS PELOS ÍNDICES DAS CADERNETAS DE POUPANÇA, SEGUNDO A 1ª SEÇÃO DO STJ.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

Na sentença que segue, faz-se um breve histórico das razões político-econômicas do surgimento do FGTS e manda-se aplicar julgado de efeito repetitivo da 1ª Seção do STJ, aplicação essa obrigatória, por força do inciso III do art. 927 do vigente Código de Processo Civil - CPC, no qual se manteve a correção monetária do FGTS pelo índice TR, mais 0,5%(meio por cento) de juros como rendimento, tal como nas cadernetas de poupança.

Boa leitura.

PROCESSO Nº: 0800677-59.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: J G DA S F e OUTROS
ADVOGADO: M E De A M A L
RÉU: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CAIXA
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

SENTENÇA TIPO A

Ementa: - Direito Econômico. FGTS. Atualização

-O FGTS tem natureza jurídica de salário, com poupança compulsória, mas o STJ firmou o entendimento de que não teria natureza contratual.

-É trintenária a prescrição para questões relativas à atualização do FGTS.- -Enquanto o Trabalhador não puder levantar a quantia que lhe pertence, depositada no FGTS, o Poder Público, com base em Lei, dele se apropria para realização de finalidades ditas sociais, estabelecidas no art. 9º da Lei nº 8.036, de 1990, de forma que os índices de correção monetária e de rendimento, segundo a 1ª Seção do STJ, em julgado de efeito repetitivo, de aplicação obrigatória pelos demais Órgãos do Poder Judiciário, só podem ser fixados por Lei, e por isso não podem ser alterados pelo Poder Judiciário, que não tem função legislativa.

-Precedente do STJ, com efeito repetitivo. Aplicação obrigatória(inciso III do art. 927 do vigente Código de Processo Civil).

-Improcedência.

Vistos, etc.

1. RELATÓRIO

Os Autores, nominados e qualificados na petição inicial, propuseram esta ação de rito ordinário, em 15.12.2014, contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, pretendendo a substituição do índice de correção monetária de conta vinculada ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, ao argumento de que a aplicação da Taxa Referencial, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, não se mostraria suficiente para repor as perdas inflacionárias. Acompanham a inicial procuração e documentos.

A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF apresentou contestação, aduzindo, inicialmente, a necessidade de suspensão do feito por determinação do STJ nos autos do REsp n.º 1.381.683/PE, para, no mérito, alegar, em síntese, a legalidade da utilização da TR.

Este Juízo proferiu despacho deferindo os benefícios da Justiça Gratuita e determinando o sobrestamento do processo, em virtude do REsp 1.381.683-PE (Id. 4058300.599657), sob efeito repetitivo, a ser julgado no Superior Tribunal de Justiça.

Mencionado Recurso Especial foi julgado.

É o relatório.

Passo a fundamentar e a decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, observo que a presente demanda versa exclusivamente sobre matéria de direito, prescindindo de dilação probatória, cabendo julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, I, do vigente Código de Processo Civil.

2.1 - Matéria Preliminar

Não há que se falar em ilegitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federal.

Nesse sentido, o enunciado da Súmula nº 249 do STJ:

"A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar processo em que se discute correção monetária do FGTS.".

Outrossim, consoante remansosa jurisprudência, a legitimidade em debate é exclusiva da CAIXA. Veja-se:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FGTS. AÇÃO EM QUE SE REQUER A APLICAÇÃO DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS NA CONTA VINCULADA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF. ILEGITIMIDADE DA UNIÃO FEDERAL. PRAZO PRESCRICIONAL: 30 ANOS. REMUNERAÇÃO DAS CONTAS FUNDIÁRIAS PELOS ÍNDICES DETERMINADOS PELO STF: 42,72% (JANEIRO/89) E 44,80% (ABRIL/90). JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO DA CEF NO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.1. É pacífico no colendo STJ o entendimento que apenas a CEF, na condição de Agente Operador do FGTS, é parte legítima para integrar o polo passivo das ações em que os trabalhadores pleiteiam a correção de suas contas vinculadas pelos índices inflacionários expurgados pelo Governo Federal; somente se admite a participação da União Federal em tais lides caso ela o requeira, na condição de assistente simples da CEF (Súmula 249 do STJ). (...).".

Nota 1 - Tribunal Regional Federal. Segunda Turma. Apelação Cível nº 200285000061002, Relator Desembargador Federal Napoleão Maia Filho, Diário da Justiça - DJ de 06/06/2006, p. 413.

E assim é, porque a CAIXA passou a ser a única depositária e operadora do FGTS desde a Lei nº 8.036, de 1990, logo responde por questões relativas à atualização dos respectivos depósitos, de forma que esta preliminar, levantada na defesa da CAIXA, não merece acolhida.

2.2 - Matéria de Mérito

2.2.1 - Prescrição

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cristalizada na sua Súmula nº 210, firmou o entendimento que é trintenário o prazo de prescrição para questões relativas ao FGTS, perante o Banco Depositário, in verbis:

"A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em (30) anos.".

Então, não há que se falar em prescrição, tendo em vista que, quando esta ação foi proposta, esse prazo ainda não tinha se esgotado.

2.2.2 - A Questão de Fundo

2.2.1 - Quanto aos fins econômico-sociais do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, imperioso registrar que este foi criado no ano de 1966, pela Lei nº 5.107, de 13 de setembro do mencionado ano, como opção ao trabalhador em substituição à indenização à qual fazia jus, após dez anos de trabalho, correspondente a um salário atual por cada ano trabalhado, em dobro, uma vez que depois desses dez anos de atividade na mesma Empresa adquiria a estabilidade decenal no emprego, quando então, só não faria jus a essa indenização, correspondente a 20(vinte)vezes o seu salário da data da demissão sem justa causa, se viesse a ser demitido por justa causa. Mencionada opção, por um dos regimes, não existia na prática. O Empregado, no início da relação empregatícia, sempre era obrigado a fazer a "opção", sob pena de não ser empregado.

Depois da Constituição de 1988, essa "falsa" opção deixou de existir e a submissão ao regime do FGTS passou a ser obrigatória, porque passou a ser "um direito" do trabalhador(art. 7º, III)

Tenho que a instituição do FGTS foi uma exigência de Empresas Multinacionais, especialmente as do setor de automóveis, na década de sessenta do século XX, para abrirem filiais no Brasil, uma vez que a antiga estabilidade decenal, fixada na CLT, era, na visão empresarial, demasiadamente onerosa.

Na época, o Governo de então alegou que o sistema da estabilidade decenal estava esgotado e que o FGTS tinha por escopo salvaguardar o Empregado, em determinadas situações, precipuamente nos casos de demissões sem justa causa, vale dizer, de desemprego.

Então, foi estabelecida, pelo art. 2º da Lei 5.107/66, a obrigatoriedade do Empregador depositar, mensalmente, a importância de 8% da remuneração recebida pelo Empregado, em conta bancária vinculada, em nome do trabalhador, mas que ele só poderia sacar se demitido sem justa causa e em outras poucas situações fixadas na Lei.

Ou seja, o Empregado passou a custear os efeitos futuros de eventual desemprego, quando demitido sem justa causa por seu Empregador, pois 8%(oito por cento) do seu salário passou a ser destacado para depósito no FGTS, dinheiro esse que, embora sendo seu, só poderá sacar no caso de desemprego ou em algumas outras poucas hipóteses(, hoje relacionadas no art. 20 da Lei nº 8.036, de 1990, atual regra legal que trata do assunto.

O Empregador ficou livre do ônus da antiga indenização, acima tratada, e ainda passou a pousar de "benemérito", como se o valor do depósito saísse dos seus cofres.

Coisa do então Ministro do Planejamento, Roberto Campos, e por isso apelidado de Bob Field, graças a essa sua camaradagem com as multinacionais norte-americanas que então se estabeleciam no Brasil.

Diante desse quadro, o jurista Amaury Mascaro Nascimento (USP), com razão, sempre sustentou que a natureza jurídica de valor era salarial e de poupança compulsória[¹].

Anes cabia ao Empregador escolher a Instituição Financeira na qual fari o depósito do valor do FGTS e isso gerou uma total falta de controle, pelo que adveio a Lei nº 8.036, de 1990, centralizando esses depósitos na CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, conforme o seu art. 7º, a qual deve destinar o respectivo montante às finalidades "sociais" indicadas no seu art. 9º.

A atualização do valor desses depósitos sempre foi em percentuais baixíssimos, fixados em Lei Federal.

Com o advento da Lei 8.036/90, houve a vinculação do reajuste aos índices de atualização das cadernetas de poupança, regra geral, o mais baixo do mercado.

Eis o texto do art. 13 dessa Lei, in litteris:

"Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.".

E a aplicação da correção monetária pelo índice da TR - Taxa Referencial aos depósitos das cadernetas de poupança decorre do art. 7º da Lei nº 8.660, de 28.05.1993, Lei essa que criou novos critérios para apuração desse índice.

Os Trabalhadores Empregados, por suas Entidades Representativas, ou isoladamente, propuseram inúmeras ações judiciais para desvincular a correção monetária dos depósitos do FGTS do índice Taxa Referencial - TR, pelo qual se corrigem os depósitos das cadernetas de poupança, em face da pouca rentabilidade destas.

Os Trabalhadores sentem-se prejudicados, e claramente estão sendo, porque esse índice de atualização, a TR, mais 0,5%(meio por cento) de juros como rendimento, somados, ficam, não poucas vezes, abaixo até mesmo do índice da inflação, e muito abaixo de outros índices utilizados pelas Instituições Financeiras para atualização (correção monetária e juros de mora) dos valores que emprestam para seus Clientes.

Então, buscaram no Judiciário a aplicação de índice que pelo menos acompanhasse os resultados da inflação.

Mas, conforme veremos, o Superior Tribunal de Justiça - STJ decidiu, em julgado de efeito repetitivo, que a mudança desse índice não pode ser feita pelo Poder Judiciário, mas apenas pelo Parlamento, por meio de Lei, porque o FGTS não teria natureza contratual e os seus depósitos seriam destinados a "finalidades sociais".

Convém transcrever, para maior clareza, a ementa desse julgado:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 731. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DEPOSITADOS POR ÍNDICE QUE MELHOR REPONHA AS PERDAS DECORRENTES DO PROCESSO INFLACIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. FGTS QUE NÃO OSTENTA NATUREZA CONTRATUAL. REGRAMENTO ESTABELECIDO PELO ART. 17 DA LEI N. 8.177/1991 COMBINADO COM OS ARTS. 2º E 7º DA LEI N. 8.660/1993.1. Para os fins de aplicação do artigo 1.036 do CPC/2015, é mister delimitar o âmbito da tese a ser sufragada neste recurso especial representativo de controvérsia: discute-se a possibilidade, ou não, de a TR ser substituída como índice de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
2. O recorrente assevera que "[...] a TR deixou de refletir, a partir de 1999, as taxas de inflação do mercado financeiro, e, por conseguinte, o FGTS também deixou de remunerar corretamente os depósitos vinculados a cada trabalhador" (fl. 507). Defende a aplicação do INPC ou IPCA ou, ainda, de outro índice que melhor reponha as perdas decorrentes da inflação.
3. Por seu turno, o recorrido alega que a lei obriga a aplicação da TR como fator de correção de monetária, na medida em que o FGTS não tem natureza contratual, tendo em vista que decorre de lei todo o seu disciplinamento, inclusive a correção monetária que lhe remunera.
4. A evolução legislativa respeitante às regras de correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS está delineada da seguinte forma: (i) o art. 3º da Lei n. 5.107/1966 previra que a correção monetária das contas fundiárias respeitaria a legislação especifica; (ii) posteriormente, a Lei n. 5.107/1966 foi alterada pelo Decreto-Lei n. 20/1966, e o art. 3º supra passou a prever que os depósitos estariam sujeitos à correção monetária na forma e pelos critérios adotados pelo Sistema Financeiro da Habitação e capitalizariam juros segundo o disposto no artigo 4º; (iii) em 1989, foi editada a Lei n. 7.839, que passou a disciplinar o FGTS e previu, em seu art. 11, que a correção monetária observaria os parâmetros fixados para atualização dos saldos de depósitos de poupança; (iv) a Lei n. 8.036/1990, ainda em vigor, dispõe, em seu art. 13, a correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS com parâmetro nos índices de atualização da caderneta de poupança; (v) a Lei n. 8.177/1991 estabeleceu regras de desindexação da economia, vindo a estipular, em seu art. 17, que os saldos das contas do FGTS deveriam ser remunerados, e não mais corrigidos, pela taxa aplicável à remuneração básica da poupança; e (vi) a partir da edição da Lei n. 8.660/1993, precisamente em seus arts. 2º e 7º, a Taxa Referencial.
5. O FGTS não tem natureza contratual, na medida em que decorre de lei todo o seu disciplinamento. Precedentes RE 248.188, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 1/6/2001; e RE 226.855/RS, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13/10/2000.
6. É vedado ao Poder Judiciário substituir índice de correção monetária estabelecido em lei. Precedentes: RE 442634 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/11/2007; e RE 200.844 AgR, Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/08/2002.
7. O FGTS é fundo de natureza financeira e que ostenta característica de multiplicidade, pois, além de servir de indenização aos trabalhadores, possui a finalidade de fomentar políticas públicas, conforme dispõe o art. 6º da Lei 8.036/1990. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015
8. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice.
9. Recurso especial não provido. Acórdão submetido à sistemática do artigo 1.036 do CPC/2015.".

Nota 2 - Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Recurso Especial - REsp nº 1.614.874/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 11/04/2018, in Diário Judicial Eletrônico - DJe de 15/05/2018.

No que tange às decisões das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425, não se aplicam ao FGTS, pois não trataram da inconstitucionalidade, per si, da TR, mas sim de sua utilização na atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, ante a discriminação entre os índices de correção utilizados quando o poder público é credor e devedor.

Aliás, como se sabe, até a presente data referidos julgados da Suprema Corte não estão podendo ser aplicados, nem mesmo para as verbas nele tratadas, quais sejam, verbas não tributárias devidas judicialmente pela Fazenda Pública aos Administrados, pois ainda sub judice e nesse sentido há recente decisão monocrática do Ministro Luiz Fux, relator de tais açõess. Logo, tais julgados da Suprema Corte não se aplicam ao presente caso.

No que diz respeito à aplicação do precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ, cuja ementa foi acima transcrita (REsp 1.614.874/SC), em sede de recurso repetitivo, antes do trânsito em julgado do acórdão, a jurisprudência das Cortes Superiores é pacífica quanto a essa possibilidade. Nesse sentido, veja-se recente julgamento proferido no AgInt no REsp 1.404.735/RN.

Por outro lado, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, mencionada aplicação pelos Juízes de primeira instância e Tribunais inferiores passou a ser obrigatória, conforme regra do inciso III do seu art. 927.

Desta feita, não assiste razão aos Autores.

2.2.3 - Do Dano Moral

A parte Autora ainda alegou dano moral, entretanto resta este prejudicado pela fundamentação supra, pois acessório ao pedido principal.

2.3 - Da Verba Sucumbencial e da sua submissão à Condição Suspensiva pelo prazo de 5(cinco) anos

A Parte Autora, embora em gozo do benefício da Justiça Gratuita, será condenada nas verbas de sucumbência, que poderão ser cobradas no prazo de cinco anos, caso passe a gozar de situação econômico-financeira que afaste o gozo desse benefício.

A verba honorária há de ser fixada no percentual mínimo legal de 10%(dez por cento), conforme regra do § 2º do art. 85 do vigente Código de Processo Civil, em face do pouco esforço desenvolvido pelo(a) Patrono(a) da CAIXA na sua defesa.

3. DISPOSITIVO

Posto isso:

3.1 - Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federalme.

3.2 - No mérito, rejeito a exceção de prescrição e julgo improcedentes os pedidos desta ação, dando o processo por extinto, com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC/15);

3.3 - condeno a Parte Autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, estes no percentual de 10% sobre o valor da causa (artigo 85, § 2º, do CPC/15), mas, como ao Parte Autora está em gozo do benefício da Justiça Gratuita, submeto a respectiva cobrança à condição suspensiva do § 3º do art. 98 do mesmo diploma processual, pelo prazo de cinco anos, ali fixado, após o que, caso referida condição não se implemente, essa obrigação da Parte Autora ficará extinta.

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se.

Recife, 02 de novembro de 2018.

Francisco Alves dos Santos Jr.

Juiz Federal, 2ª Vara-PE

[1] AMAURY MASCARO NASCIMENTO, Curso de Direito do Trabalho, 2º Volume. Ed. 2ª, São Paulo: Saraiva, 1981, p. 131, que também adota a tese do salário diferido, com depósito compulsório.

quarta-feira, 31 de outubro de 2018

ISSQN: NÃO EXCLUSÃO DO VALOR DA BASE DE CÁLCULO DAS COPIS-PASEP E COFINS. PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. EFEITO REPETITIVO.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

Na sentença aqui publicada em 21.03.2010, o assunto não exclusão do valor do ISSQN da base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS já foi abordado.
Todavia, na sentença que segue o mesmo assunto é abordado de uma forma mais clara e com base na legislação mais atualizada.
Boa leitura.

PROCESSO Nº: 0812688-81.2018.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: R.P.L E E S LTDA
ADVOGADO: G H V V e outro
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

Sentença tipo B

EMENTA: - TRIBUTÁRIO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. IMPROCEDÊNCIA.

-Não há fundamento constitucional, nem legal, nem jurisprudencial, para excluir da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ISSQN.

-Precedente da 1ª Seção do STJ, com efeito repetitivo, negando idêntica pretensão.

-Improcedência

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

R.P.L E E S LTDA, qualificada na Inicial, ingressou com a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, de forma a determinar, nos termos do art. 300, que a Fazenda se abstenha de iniciar qualquer procedimento de ofício contra a autora, tais como a negativa de emissão de Certidão Negativa de Débitos ou equivalente, em decorrência da não inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, nos termos do artigo 1° da Lei n° 10.833/2003, e com lastro na decisão vinculante exarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 574.706/PR). Teceu outros comentários. Inicial instruída com procuração e documentos.

Decisão de identificador 4058300.6162349, na qual foi indeferida a tutela de urgência.

Contra a r. decisão, a Autora interpôs agravo de instrumento (Id. 4058300.6221105), ao qual foi negado provimento (Id. 4050000.14841413).

A União (Fazenda Nacional) apresentou contestação, defendendo, em suma a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a inaplicabilidade do RESP 574.706 ao caso, pleiteando a improcedência dos pedidos (Id. 4058300.6251765).

A Autora apresentou réplica, reiterando os termos da inicial (Id. 4058300.6399291).

Intimadas para apresentarem provas, a Autora (Id. 4058300.9810086) e a Ré (Id. 4058300.9887771) manifestaram seu desinteresse.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

Busca a Autora provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de excluir o valor do ISSQN da base de cálculo das contribuições de PIS-PASEP e COFINS, ficando, consequentemente, suspensa a exigibilidade dos créditos tributários do PIS-PASEP e da COFINS sobre o valor do ISS(Art. 151, IV do CTN) resultantes dessa exclusão. Pretende também compensar o valor que já recolheu dessas contribuições sobre o valor do ISSQN.

Não se aplica ao caso o entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal, segundo o qual essas Contribuições não incidem sobre a parcela do ICMS (RE nº 574.706/PR, com repercussão geral), porque a estrutura desse imposto estadual é totalmente diversa da estrutura do ISSQN, imposto municipal.

A COPIS-PASEP e a COFINS incidem sobre a receita bruta total, que corresponde à receita bruta e mais alguns itens indicados na Lei.

O valor do ISSQN não é excluído da receita bruta, logo faz parte da base de cálculo dessas Contribuições.

Eis a atual definição legal de receita bruta, regida no art. 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26,12,1977:

"Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

(...)

§4^o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

§ 5^o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4^o.".

O ISSQN não se enquadra no acima transcrito § 4º, porque não é um imposto não cumulativo, cobrado destacadamente do comprador ou contratante dos serviços da Prestadora, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados.

Ademais, o valor relativo ao ISSQN ingressa na receita bruta da Empresa, compõe o seu preço e finda por ser repassado para o Cliente da Empresa.

Se não entrasse na composição da receita bruta, seria bom, porque a Empresa poderia cobrar um valor menor do seu Cliente pelos serviços prestados (e isso é uma prova de que o ônus financeiro dessas Contribuições é repassado para Terceiro).

Mas essa exclusão depende de Lei e o Judiciário não pode legislar.

Outrossim, o ISSQN é imposto na maioria das vezes submetido ao lançamento por homologação (exceto o ISSQN dos médicos, advogados, dentistas e outros autônomos de profissões regulamentadas, que pagam por valor fixo, via lançamento de ofício, direto), da modalidade imposto indireto, porque repassado no preço dos serviços e não é um imposto não cumulativo, tampouco o seu valor faz parte da sua própria base de cálculo, pelo que, segundo a definição de receita bruta, acima estudado, não pode ser dela extraído.

Ora, constata-se na ementa do mencionado Recurso Extraordinário - RE nº 574.706/PR, acima invocado, que toda a sua fundamentação foi voltada para o ICMS, um imposto estadual, tendo em vista a sua estrutura jurídico-legal e constitucional, especialmente a não cumulatividade, ao qual se submete, não tendo, pois, como estender para o ISSQN, imposto municipal, não submetido à não cumulatividade.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já decidiu, sob efeito repetitivo, nesse mesmo sentido:

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.

1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.

2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).

3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.

4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.

5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).

6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.

8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9. Recurso especial a que se nega provimento."[1]

Então, os pedidos desta ação não prosperam.

3. Dispositivo

Diante de todo o exposto:

3.1. Julgo improcedentes os pedidos desta ação e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

3.2. Condeno a Autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor atualizado(correção monetária e juros de mora, pelos índices e forma do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal) da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 09.05.2019.

Francisco Alves dos Santos Jr.

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

smbs

___________________________________________________________
[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Processo nº REsp 1330737 / SP
RECURSO ESPECIAL 2012/0128703-1. Relator Ministro Og Fernandes. Julgado em 10.06.2015, in DJe 14/04/2016. [efeito repetitivo].
Disponível em
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1330737&repetitivos=REPETITIVOS&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true
Acesso em 28.03.2019.

terça-feira, 9 de outubro de 2018

COTA-PARTE DE PENSÃO ESPECIAL DEIXADA POR EX-COMBATENTE. REVERSÃO. VEDAÇÃO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A Lei nº 8.059, de 1990, estabeleceu, no seu art. 14 e respectivo Parágrafo Único, que a cota-parte de pensão especial deixada por ex-Combatente extingui-se com a morte do respectivo Benefíciário, de forma que eventual Beneficiário sobrevivente não tem direito à reversão para si daquela cota-parte.

Na sentença que segue, esse assunto é debatido.

Boa leitura.

Obs.: sentença pesquisada pelo Assessor Saulo de Melo Barbosa Souza.

PROCESSO Nº: 0816905-07.2017.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: A F DA S
ADVOGADO: M M De L M J
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo A

EMENTA:-

ADMINISTRATIVO. PENSÃO DEIXADA POR EX-COMBATENTE PARA DOIS DEPENDENTES(VIÚVA E FILHO INVÁLIDO). POSTERIOR MORTE DA VIÚVA. PRETENDIDA REVERSÃO DA COTA-PARTE DA VIÚVA PELO FILHO INVÁLIDO SOBREVIVENTE. LEI Nº 8.059, DE 1990, VIGENTE NA DATA DO ÓBITO DO EX-COMBATENTE. VEDAÇÃO.

IMPROCEDÊNCIA.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

A F DA S ajuizou esta Ação de Reversão de Cota-Parte de Pensão Especial de Ex-Combatente, cumulada com Pedido de Antecipação de Tutela contra a UNIÃO. Inicialmente, informou não ter interesse na realização de audiência de conciliação e requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Alegou, em síntese, que: a) seria filho inválido de Ex-Combatente; b) com o falecimento do ex-pracinha, ocorrido em 14/03/1993, a viúva do ex-combatente e genitora do Autor, juntamente com o próprio Autor, teriam passado a perceber o benefício da Pensão Especial de ex-Combatente, correspondente ao Soldo de um Segundo Tenente, na cota-parte de ½(metade)para cada um dos Beneficiários; c) a viúva do ex-Combatente veio a óbito em 14 de setembro de 2017, o que teria causado um abalo significativo na manutenção do Autor, pessoa inválida, incapaz de prover o seu próprio sustento; d) assim, pede o Autor seja revertida a cota-parte que cabia a sua falecida Genitora para si, de forma que passaria a receber a integralidade do valor da referida Pensão Especial. Teceu comentários, citou a legislação pertinente, apresentou documentos e ao final requereu a concessão da Tutela Antecipada de Urgência pleiteando a imediata reversão da cota parte da referida pensão.

Decisão de identificador 4058300.4299518, na qual foi concedido os benefícios da Justiça Gratuita ao Autor, mas indeferiu-se o pedido de tutela de urgência e determinou-se que a UNIÃO fosse citada.

Contra a Decisão, o Autor interpôs o recurso agravo retido (Id. 4058300.4457028).

Devidamente citada, a União apresentou contestação. Alegou, em síntese, que, tendo ocorrido o falecimento do Instituidor da pensão na vigência da Lei nº 8.059/90, esta seria a lei aplicável ao caso, na qual haveria dispositivo vedado a pretendida reversão de cota-parte da Pensão Especial em debate. No final, pugnou a UNIÃO pela improcedência dos pedidos (Id. 4058300.4450606).

A UNIÃO também apresentou contrarrazões ao agravo retido oposto pelo Autor, requerendo o seu não conhecimento (Id. 4058300.4682307).

O Autor não apresentou réplica à contestação da UNIÃO(Id. 4058300.4835852).

Intimadas para se manifestarem sobre a produção de provas, Autor e Ré informaram seu desinteresse (Id. 4058300.5068263 e 4058300.4858992, respectivamente).

Vieram os autos conclusos.

É o Relatório.

Passo a fundamentar e a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Do Agravo Retido

O Autor interpôs o recurso de agravo retido contra a decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência, embora mencionada decisão tenha sido editada quando já vigente o Código de Processo Civil de 2015, no qual mencionado recurso não mais existe.

Assim, acredito que o Relator no TRF5R, caso o ora Autor recorra contra essa sentença, não vai, sequer, conhecer do mencionado recurso.

E, diante desse quadro, não cabe qualquer juízo de retratação.

2.2. Do Mérito

Cinge-se, a controvérsia, em saber se o Autor tem direito à reversão, para si, da cota-parte da pensão especial de ex-Combatente recebida por sua Mãe, em razão do óbito desta, pensão essa que foi deixada pelo Genitor do Autor, que foi ex-Combatente e recebia a respectiva pensão especial.

De acordo com consagrado entendimento doutrinário e jurisprudencial, a pretensão do Autor à reversão da pensão deve ser apreciada à luz da legislação vigente na data do óbito do ex-Combatente. Trata-se da aplicação da teoria do tempus regit actum, conforme decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal nos autos do Mandado de Segurança nº 21.207-DF.

In casu, verifica-se que o falecimento do ex-Combatente, instituidor da pensão, ocorreu em 14/03/1993, conforme a respectiva certidão de óbito, acostada sob identificador nº 4058300.4295129, sendo a pensão especial concedida inicialmente à viúva e, posteriormente, dividida com o filho, ora Autor, porque reconhecida a sua invalidez, tudo com base nos incisos I e III do art. 5º da Lei 8.059/90, conforme Títulos de pensão de identificador nº 4058300.4295131 e 4058300.4295095, respectivamente.

Esta, então, era a Lei já então vigente na data do óbito do ex-Combatente, instituidor do benefício, Lei essa que, a partir do ano de 1990, passou a regular a concessão da pensão especial, inclusive quanto a quem faz jus cota-parte quando o ex-Combatente falece e o que ocorre com a cota-parte quando algum Benefíciário falece.

Mencionada Lei substituiu vasta legislação que tratava do assunto e consta no caput do seu art. 14 e no respectivo Parágrafo Único desse artigo que, em caso de morte de um dos Beneficiários de cota-parte da Pensão, deixada por ex-Combatente, caso destes autos, o Beneficiário que venha a sobreviver não terá direito à reversão da cota-parte que cabia ao(à) que faleceu, porque com referida morte a cota-parte se extingue.

Para maior clareza, eis o seu texto:

"Art. 14. A cota-parte da pensão dos dependentes se extingue:

I - pela morte do pensionista

(...)

Parágrafo único. A ocorrência de qualquer dos casos previstos neste artigo não acarreta a transferência da cota-parte aos demais dependentes. (grifo nosso).".

3. Conclusão

Posto isso:

3.1. deixo de tomar qualquer decisão em Juízo de Retratação, relativamente ao agravo retido acima mencionado, por não mais existir esse recurso no direito processual civil brasileiro;

3.2. julgo improcedentes os pedidos desta ação e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do vigente CPC, e condeno o Autor nas custas e em honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, todavia, considerando que o Autor goza do benefício da Justiça Gratuita, estabeleço que a respectiva cobrança fica submetida à condição suspensiva do § 3º do art.98 do mencionado diploma processual, pelo prazo de cinco anos, nele fixado, de forma que, depois desse prazo, se a condição não se implementar, essa obrigação do Autor ficará automaticamente extinta.

Registrada, intimem-se.

Recife, 09.10.2018

Francisco Alves dos Santos Jr.

Juiz Federal, 2a Vara-PE.

smbs

sexta-feira, 5 de outubro de 2018

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI INSTITUIDORA DO SALÁRIO EDUCAÇÃO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Há muito o Plenário do Supremo Tribunal Federal considerou recepcionada pela Constituição republicana de 1988 a Lei que instituiu o salário educação, reconhecendo-lhe a natureza tributária de contribuição social geral. E até cristalizou a sua jurisprudência em Súmula.

Todo esse arcabouço jurídico-constitucional-legal é debatido na sentença que segue.

PROCESSO Nº: 0808944-78.2018.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: INSTITUTO DE E E M N DO R LTDA
ADVOGADO: E I O S De R
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo A, registrada eletronicamente

EMENTA: - TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ALEGADA REVOGAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. INOCORRÊNCIA. ART. 149, PARÁGRAFO 2º, III, DA VIGENTE CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLIC. ROL NÃO TAXATIVO.

- O rol elencado no inciso III do § 2º do art. 149 da CF/1988, incluído pela EC nº 33/2001 -- referente às alíquotas das contribuições sociais e de intervenção do domínio econômico - é exemplificativo, inexistindo óbice à adoção da "folha de salários" como base de cálculo das contribuições sociais.

-Tratamento específico no § 5º do art. 212 da Carta Magna.

- Denegação da segurança.

Vistos etc.

INSTITUTO DE E E M N DO R LTDA., qualificado na petição inicial, impetrou este "Mandado de Segurança Preventivo com Pedido Liminar Inaudita Altera Parte", em face de ato adjetivado de coativo e inconstitucional a ser praticado pelo Ilmo. Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE. Alegou, em apertada síntese, que: contrataria colaboradores sob o regime da CLT; em razão disso, estaria sujeito ao recolhimento de inúmeros tributos incidentes sobre a remuneração paga a seus colaboradores, como a Contribuição Previdenciária; entre esses encargos, a Impetrante deveria recolher aos cofres públicos federais o salário-educação, nos termos do art. 212, § 5º, da CR/88; a Lei nº 9.424/96, em seu art. 15, teria fixado a alíquota e a base de cálculo do tributo em discussão; à luz da jurisprudência dos Tribunais pátrios, o salário-educação teria sido classificado, no Sistema Constitucional Tributário nacional, como Contribuição Social Geral, sujeita, portanto, ao regramento do art. 149, § 2º, III, "a", da CR/88, o que impediria que tivesse, como base de cálculo, a folha de salários da empresa; portanto, o salário-educação não poderia incidir sobre a folha de salários, tendo em vista que o art. 149, § 2°, III, "a", da CR/88, que teria limitado a incidência das Contribuições Sociais aos conceitos de renda bruta, faturamento, valor da operação ou valor aduaneiro; tendo em vista a insistência do Fisco em efetuar a cobrança do salário-educação, tomando como base de cálculo um montante expressamente vedado pela CR/88, não restaria à Impetrante alternativa a não ser recorrer ao Poder Judiciário, com o intuito de ver afastada a cobrança inconstitucional. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos legais e ementas de decisões judiciais. Requereu, a final, seja "DEFERIDA A LIMINAR 'INAUDITA ALTERA PARTE', para fins de se reconhecer indevido o salário-educação incidente sobre a folha de salários da forma como instituído pelo art. 15 da Lei nº Lei nº 9.424/96, determinando à D. Autoridade Coatora que se abstenha de cobrar referido tributo, de incluir o nome da Impetrante no CADIN e de impedir a renovação da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em relação ao crédito tributário em apreço". No mérito, requereu: "... a concessão, em definitivo, da segurança almejada para, reconhecendo, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da base de cálculo (folha de salário) do salário-educação, determinar à Autoridade Coatora que se abstenha definitivamente da cobrança do mencionado tributo e, via de consequência, seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante de compensar os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos - devidamente corrigidos monetariamente e acrescidos de juros legais, nos moldes em que indicado no art. 89 da Lei nº 8.212/91, e de acordo com os documentos anexos". Atribuiu valor à causa. Instruiu a inicial com instrumento de procuração e documentos.

Decisão proferida em 09/07/2018 (id. nº 4058300.5697582), na qual foi indeferida a pretendida medida liminar; determinada a notificação da Autoridade apontada como coatora para prestar informações, bem como ciência ao Órgão de representação judicial da União; e vista ao MPF, para o r. parecer legal.

A União (Fazenda Nacional) atravessou petição, informando ter interesse no feito (id. nº 4058300.5742127).

A Autoridade apontada como coatora, Ilmo. Sr. Delegado da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, prestou as informações legais (id. nº (id. nº 4058300.5892076). Alegou, em síntese, que: inexistiria direito líquido e certo da Impetrante a ser protegido mediante o presente mandamus; as contribuições sociais, ao contrário de outros tributos, não necessitariam de expressa previsão constitucional de uma atividade ou situação fática; o artigo 149, da CF, conteria normas gerais sobre todas as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, sem prejuízo de disposições específicas; no que tange, especificamente, à contribuição ao Salário-Educação, a vigente Constituição da República atribuira ao Legislador ordinário a fixação da sua forma de financiamento, sem restrição quanto à base de cálculo que poderia ser utilizada; a jurisprudência, mais de uma década após a EC 33/2001, permanece favorável à constitucionalidade da legislação ordinária referente à contribuição denominada de Salário-Educação, havendo o STF editado a Súmula n.º 732. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos legais e constitucionais, e ementas de decisões judiciais. Pugnou, ao final, pela denegação da segurança.

O Ministério Público Federal ofertou seu r. parecer, no qual deixou de se manifestar sobre o mérito da lide, pugnando pelo normal prosseguimento do presente mandado de segurança (id. nº 4058300.5898857).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1 Uma vez que não houve alteração das circunstâncias fático-jurídicas desde a prolação da decisão que indeferiu a medida liminar pleiteada, em 09/07/2018 (id. nº 4058300.5697582), passo a transcrevê-la como parte integrante desta fundamentação, nos seguintes termos:

"A concessão de medida liminar em mandado de segurança exige a concorrência dos dois pressupostos legais: a relevância do fundamento (fumus boni juris) e o perigo de um prejuízo se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso, ao final, seja deferida (periculum in mora).

No caso sob análise, pretende a Impetrante seja reconhecida a inexigibilidade do salário-educação incidente sobre a folha de salários, nos moldes instituídos pelo art. 15 da Lei nº 9.424/1996.

Eis o pedido formulado, liminarmente, pela Impetrante na peça inicial:

"IV.1. (...) a Impetrante requer seja DEFERIDA A LIMINAR "INAUDITA ALTERA PARTE", para fins de se reconhecer indevido o salário-educação incidente sobre a folha de salários da forma como instituído pelo art. 15 da Lei nº Lei nº 9.424/96, determinando à D. Autoridade Coatora que se abstenha de cobrar referido tributo, de incluir o nome da Impetrante no CADIN e de impedir a renovação da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em relação ao crédito tributário em apreço."

Em apertada síntese, defende a Empresa, ora Impetrante, que o salário-educação não poderia incidir sobre a folha de salários, tendo em vista que, ao alterar a redação do art. 149 da Constituição Federal, a Emenda Constitucional n° 33/2001 adicionou ao referido artigo o § 2°, III, "a", o qual teria limitado a incidência das contribuições sociais, entre as quais se insere o salário-educação, aos conceitos de renda bruta, faturamento, valor da operação ou valor aduaneiro, razão pela qual entende inconstitucional a cobrança de tal tributo, na forma instituída pelo art. 15 da Lei nº 9.424/1996.

Pois bem.

O Salário-Educação é uma contribuição social destinada ao financiamento de programas, projetos e ações voltados para a educação básica pública, com tratamento específico no § 5º do art. 212 da Constituição Federal/1988:

"Art. 212. (...)

(...)

§ 5º A educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)"

Note-se que o Legislador Constituinte, desde a redação originária da Constituição de 1988, deu a essa contribuição um tratamento específico, em dispositivo específico, remetendo o estabelecimento da sua base cálculo para o Legislador Ordinário.

Em nenhum momento, o Legislador Constituinte remeteu o delineamento da base de cálculo dessa contribuição para algum outro dos seus dispositivos, mas apenas e tão somente para a Lei.

E a Lei nº 9.424/96, que dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério, prevê, em seu art. 15, que o salário-educação, devido pelas empresas, é calculado com base na alíquota de 2,5% sobre o valor total das remunerações pagas ou creditadas a seus segurados empregados, in verbis:

"Art 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Regulamento)"

Por sua vez, a Lei n^o 9.766, de 18/12/1998, que alterou a legislação do salário-educação, descreve, em seu artigo 1º, §3º, quem são os contribuintes do tributo em questão:

" Art. 1^o  A contribuição social do Salário-Educação, a que se refere o art. 15 da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996, obedecerá aos mesmos prazos e condições, e sujeitar-se-á às mesmas sanções administrativas ou penais e outras normas relativas às contribuições sociais e demais importâncias devidas à Seguridade Social, ressalvada a competência do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, sobre a matéria.

(...)

§ 3^o  Entende-se por empresa, para fins de incidência da contribuição social do Salário-Educação, qualquer firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como as empresas e demais entidades públicas ou privadas, vinculadas à Seguridade Social."

Do mesmo modo, o Decreto nº 6.003, de 28/12/2006, que regulamenta a arrecadação, a fiscalização e a cobrança da contribuição social do salário-educação, dispõe em seu artigo 2º quem são os sujeitos passivos da obrigação tributária ora discutida, verbis:

"Art. 2^o  São contribuintes do salário-educação as empresas em geral e as entidades públicas e privadas vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social, entendendo-se como tais, para fins desta incidência, qualquer firma individual ou sociedade que assuma o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem assim a sociedade de economia mista, a empresa pública e demais sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, nos termos do art. 173, § 2^o, da Constituição.".

Logo, depreende-se dos supratranscritos dispositivos legais, que o salário-educação possui natureza de contribuição social, com regramento específico na Constituição da República e na Lei prevista nessa Carta Magna.

Assim, prima facie, a tese, defendida na petição inicial, de que a base de cálculo dessa contribuição não poderia ser a folha de salários das Empresas, em face de regras da alínea "a" do inciso III do § 2º do art. 149 da mencionada Constituição, após a EC 33, de 2001, não pode ser, liminarmente, acolhida.

É que o rol elencado no inciso III do § 2º do art. 149 supra, incluído pela EC nº 33/2001 -- referente às alíquotas das contribuições sociais e de intervenção do domínio econômico -- é, prima facie, meramente exemplificativo, inexistindo óbice à adoção da "folha de salários" como base de cálculo das contribuições sociais, sobretudo diante da clara previsão dos acima invocados parágrafos do art. 212 da Constituição da República.

Por outro lado, a constitucionalidade da cobrança do salário-educação teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Com feito, ao se analisar o mérito do Recurso Extraordinário nº 660.933, constata-se que foi reafirmada a jurisprudência dominante sobre a matéria, inclusive anteriormente sumulada por aquela Colenda Corte (Súmula nº 732), no sentido de que a cobrança do salário-educação é constitucional, com base nas Constituições Federais de 1969 e 1988, bem como no regime da Lei 9.424/96:

"Súmula nº 732 do Supremo Tribunal Federal: "É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei n.º 9.424 /96."

"Ementa: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. COBRANÇA NOS TERMOS DO DL 1.422/1975 E DOS DECRETOS 76.923/1975 E 87.043/1982. CONSTITUCIONALIDADE SEGUNDO AS CARTAS DE 1969 E 1988. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 732/STF. é constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996. A cobrança da exação, nos termos do DL 1.422/1975 e dos Decretos 76.923/1975 e 87.043/1982 é compatível com as Constituições de 1969 e 1988. Precedentes. Repercussão geral da matéria reconhecida e jurisprudência reafirmada, para dar provimento ao recurso extraordinário da União.
(RE 660933 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 02/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-037 DIVULG 22-02-2012 PUBLIC 23-02-2012 )"[1]

Sobre o tema, para ilustrar, colaciono recentes julgados do E. TRF da 5.ª Região[2]:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SALÁRIO EDUCAÇÃO. EC Nº 33/01. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 732 STF. RE660933/RG, SOB REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. ENTENDIMENTO PACIFICADO. IMPROVIMENTO.

1. Apelação da parte autora que visa a reforma da sentença, sob o argumento de que após o advento da EC nº 33/2001 deu-se a inconstitucionalidade superveniente da contribuição, dada a inexistência de critério material claro para a sua incidência.

2. A questão tem entendimento jurisprudencial pacífico no sentido da constitucionalidade da contribuição ao salário educação. Súmula 732, STF: "É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96". RE 660.933/RG, sob repercussão geral. REsp 1162307/RJ, submetido ao regime De recurso repetitivo. Precedentes desta Corte.

3. Portanto, há muito superada a discussão, é perfeitamente devida a incidência do salário educação sobre a folha de pagamento da apelante, não havendo se de falar em compensação ou repetição de indébito.

4. Sentença recorrida mantida em sua integralidade.

5. Apelação improvida.

(PROCESSO: 08084671020174058100, AC/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 15/06/2018, PUBLICAÇÃO: )"

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O SALÁRIO-EDUCAÇÃO. REVOGAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. INOCORRÊNCIA. ART. 149, PARÁGRAFO 2º, III, DA CF/1988. ROL NÃO TAXATIVO.

I. Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou improcedente o pedido de declaração de inexigibilidade da contribuição ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE - Salário Educação, bem como o de reconhecimento do direito de se efetuar a compensação do que foi recolhido pela Impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios.

II. Em suas razões de recurso, requer a parte impetrante, preliminarmente, a suspensão do presente feito, nos termos do art. 1.035, parágrafo 5º, do CPC/15, tendo em vista existência de Repercussão Geral reconhecida no RE 603.624, o qual versa sobre a inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao SEBRAE (contribuição de intervenção no domínio econômico - "CIDE"), sobre a folha de pagamento, em razão do advento da Emenda Constitucional nº 33/2001.

III. No mérito, alega a inexigibilidade da contribuição social salário-educação após a Emenda Constitucional 33/01, aduzindo que a incidência de contribuições sociais sobre folha de pagamento ficou limitada àquelas para seguridade social, estabelecidas no art. 195 da Carta Maior.

IV. A questão relativa aos efeitos da EC n.º 33/2001 sobre a base de cálculo das CIDEs em face da inclusão das disposições do art. 149, parágrafo 2.º, inciso III, da CF/88 está submetida ao regime de repercussão geral pelo STF (RE 603624 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 21/10/2010, DJe-224 DIVULG 22-11-2010 PUBLIC 23-11-2010 EMENT VOL-02436-02 PP-00328; e RE 928943 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 01/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 12-09-2016 PUBLIC 13-09-2016), mas sem determinação de suspensão dos processos em âmbito nacional.

V. Consoante o art. 149, parágrafo 2º, III, da Constituição Federalde1988, incluído pela Emenda Constitucional nº 33/2001, o rol elencado - referente às alíquotas das contribuições sociais e de intervenção do domínio econômico - é meramente exemplificativo, inexistindo óbice à adoção da "folha de salários" como base de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico.

VI. Não há que se falar, portanto, que as contribuições sociais gerais e as contribuições de intervenção no domínio econômico, quando possuírem alíquotas ad valorem, incidirão somente sobre as hipóteses arroladas no art. 149, parágrafo 2, III, "a" da CF/88, vez que não existe qualquer restrição nesse sentido.

VII. Diferentemente do alegado, a "AEC33/01não retirou a exigibilidade da contribuição, pois as bases econômicas enumeradas não afastam a possibilidade de utilização de outras fontes de receita. Interpretação restritiva não se ajustaria à sistemática das contribuições interventivas, pois o campo econômico, no qual o Estado poderá necessitar intervir por meio de contribuições, sempre se mostrou ágil, cambiante e inovador, não sendo recomendável limitar, a priori, os elementos sobre os quais a exação poderá incidir". (PROCESSO: 08005752620174058302, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 19/12/2017).

VIII. Apelação improvida.

(PROCESSO: 08015304520174058500, AC/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 28/06/2018, PUBLICAÇÃO: )"

No caso em tela, ante os argumentos expostos, não tenho por preenchido o requisito do fumus boni iuris a socorrer a tese da Impetrante.

Ausente o pressuposto supracitado, tenho por desnecessária a análise da presença do periculum in mora, tendo em vista, conforme delineado no corpo desta decisão, que a concessão do provimento demanda a concomitância dos dois pressupostos.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 - Indefiro a pretendida medida liminar.

3.2 - Notifique-se a Autoridade apontada coatora, para prestar as informações legais, em 10 (dez) dias (Lei n.º 12.016/2009, art. 7.º, I).

3.3 - Determino, também, que a União (Fazenda Nacional), por seu órgão de representação judicial próprio, a Procuradoria da Fazenda Nacional em Recife-PE, seja cientificada desta decisão, para os fins legais.

3.4 - No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.

Intime(m)-se. Cumpra-se.".

Com as razões acima expostas, é de ser denegada a segurança pretendida.

3. Dispositivo

POSTO ISSO:

3.1 Julgo improcedentes os pedidos desta ação mandamental, denego a segurança e extingo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

3.2 Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016. Custas ex lege.

3.3 Dê-se ciência do inteiro teor desta Sentença à DD. Autoridade Impetrada.

Registre-se. Intimem-se.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2a Vara-PE

(PL)