Por Francisco Alves dos Santos Jr.
Nos termos de regras do Código Tributário Nacional, as Filiais de estabelecimentos Importadores, relativamente às saídas de produtos por estes importados, são consideradas Contribuintes do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, por isso essas saídas caracterizam o fato gerador desse Imposto.
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que tais Filiais não são Contribuintes desse Imposto e por isso não praticam o seu fato gerador.
A Segunda Turma do mesmo Tribunal decidiu em sentido contrário.
Primeira Seção desse Tribunal, formada pela composição dessas duas Turmas, adotou a tese da Primeira Turma, em julgado que ainda está sub judice, porque a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional está tentando levar o caso para o Supremo Tribunal Federal, uma vez que envolve matéria constitucional.
Segue sentença que não adota o entendimento da mencionada Primeira Seção, mas sim o da Segunda Turma do referido Tribunal.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0800033-82.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: A C DE M LTDA
ADVOGADO: M C A DE L
ADVOGADO: A N B F
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO
SENTENÇA TIPO A, REGISTRADA ELETRONICAMENTE
Sentença tipo A
Ementa:
- DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CARACTERIZAÇÃO DO FATO GERADOR
DO IPI E DA FIGURA DO CONTRIBUINTE. ASSUNTO SUBMETIDO A REGRA
CONSTITUCIONAL E À LEI COMPLEMENTAR.
-Matéria de direito constitucional a ser resolvida pelo Supremo Tribunal Federal.
-A
Filial de estabelecimento Importador que dá saída a produtos por este
importados caracteriza-se como contribuinte do IPI e, ao dar saídas a
tais produtos, pratica o fato gerador desse imposto.
-IPI é
um tributo indireto, porque transferido para o preço final dos
produtos, logo, o Estabelecimento que realiza o recolhimento, não faz
jus à repetição indébito, exceto se tiver autorização expressa daquele
que lhe comprou o produto.
-Improcedência.
Vistos, etc.
1. Breve Relatório
A C DE M LTDA ajuizou a presente "Ação Declaratória de
Inexistência de Relação Jurídico Tributária c/c Repetição de Indébito"
em face da União Federal (Fazenda Nacional), com o escopo de que seja
reconhecida a não incidência do Imposto sobre Produtos
Industrializados-IPI nas operações de revenda de mercadorias importadas,
realizadas pela Autora, nos últimos 5 (cinco) anos, bem como fossem
condenados à restituição dos valores recolhidos indevidamente . Aduziu,
em síntese, que: o pedido formulado na Inicial seria expressão do
recente posicionamento do STJ sobre a questão (ERESP 1398721/SC); seria
uma empresa que teria por objeto o comércio atacadista de móveis e
artigos de colchoaria (atividade principal), assim como o comércio
atacadista de diversos outros produtos (atividades secundárias),
descritas na Inicial; a Autora não seria uma empresa industrial e,
portanto, não realizaria qualquer operação que modificasse a natureza o
funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade dos produtos
por ela comercializados; quando da compra dos bens importados pela
autora, estes já estariam acabados e perfectibilizados para revenda;
mesmo sem realizar qualquer processo de industrialização sobre as
mercadorias, a Autora estaria sujeita ao recolhimento do IPI quando das
operações de saída dessas mercadorias do seu estabalecimento (revenda) a
teor da interpretação conferida pelas autoridades federais em face do
disposto no art. 46, II do CTN. Teceu outros comentários, notadamente
acerca das regras de incidência do imposto sobre produtos
industrializados; transcrevendo precedentes jurisprudenciais favoráveis à
sua tese. Pugnou, ao final, pela concessão de tutela antecipada inaudita altera pars
de forma a autorizar a revenda de produtos importados sem o pagamento
do IPI incidente na saída do produto revendido, devendo o Fisco se
abster de criar qualquer embaraço ou obstáculo ao pleno exercício desse
direito, bem como adotar contra a autora qualquer medida de caráter
coercitivo, tais como inscrição no CADIN e no SICAF ou negar-lhe emissão
de certidão de regularidade fiscal por tal fundamento. Protestou o de
estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.
Em 07/01/2015, decisão indeferindo o pleito antecipatório (Id. 4058300.805813).
A União apresentou Contestação em 22/01/2015 (Id. 4058300.828467), defendendo, em apertada síntese, a exação questionada.
A
União noticiou a interposição de Agravo de Instrumento e juntou cópia
do referido recurso em 23/01/2015, agravo este a que foi dado provimento
conforme informações anexadas em 07/04/2015 (Id. 4050000.2036458).
Réplica apresentada em 10/04/2015
Foi noticiada a interposição de Agravo de Instrumento e juntou-se cópia do referido recurso
Juntada de substabelecimento com reserva de poderes anexada em 03/06/2015.
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1 - Não desconheço a seguinte r. decisão da 1ª turma do E. Superior Tribunal de Justiça, que tem seguinte ementa:
"EMPRESA IMPORTADORA. FATO GERADOR DO IPI. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. I - O
fato gerador do IPI, nos termos do artigo 46 do CTN, ocorre
alternativamente na saída do produto do estabelecimento; no desembaraço
aduaneiro ou na arrematação em leilão. II - Tratando-se de
empresa importadora o fato gerador ocorre no desembaraço aduaneiro, não
sendo viável nova cobrança do IPI na saída do produto quando de sua
comercialização, ante a vedação ao fenômeno da bitributação. III - Recurso especial provido. (STJ. 1ª Turma. Rel. Min. Francisco Falcão. REsp 841269/BA. DJ, 14/12/06)." (G.N.).
Mas a 2ª Turma do mesmo E. Tribunal decidiu exatamente em sentido contrário.
"Ementa
TRIBUTÁRIO. IPI. INCIDÊNCIA SOBRE OS IMPORTADORES NA REVENDA DE PRODUTOS DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. POSSIBILIDADE.
1.
A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento no sentido de que os
produtos importados estão sujeitos à nova incidência de IPI na operação
de revenda (saída do estabelecimento importador), ante a ocorrência de
fatos geradores distintos. Precedentes.2. Superado entendimento em
sentido contrário. 3. Recurso especial não provido."(REsp 1398721 / SC,
2013/0271813-0. Relatora Ministra Eliana Calmon, julgado em 03.10.2013,
publicado no DJe de 14.10.2013, unânime, disponível
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=1400759&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2,
acessado em 31.05.2015, às 23:36h).
A
divergência entre as Turmas foi afastada pela primeira 1ª Seção dessa
E. Corte, por maioria(três votos contra), em acórdão assim ementado:
"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.398.721 - SC (20130380352-6)
RELATOR
|
:
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MINISTRO SÉRGIO KUKINA
|
R.PACÓRDÃO
|
:
|
MINISTRO ARI PARGENDLER
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EMBARGANTE
|
:
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SEGER COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA SA
|
ADVOGADOS
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:
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JOÃO MARCELO SCHWINDEN DE SOUZA E OUTRO(S)
|
|
|
RAFAEL DE LIMA LOBO
|
EMBARGADO
|
:
|
FAZENDA NACIONAL
|
PROCURADOR
|
:
|
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
|
EMENTA
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO IMPORTADOR.
A
norma do parágrafo único constitui a essência do fato gerador do
imposto sobre produtos industrializados. A teor dela, o tributo não
incide sobre o acréscimo embutido em cada um dos estágios da circulação
de produtos industrializados. Recai apenas sobre o montante que, na
operação tributada, tenha resultado da industrialização, assim
considerada qualquer operação que importe na alteração da natureza,
funcionamento, utilização, acabamento ou apresentação do produto,
ressalvadas as exceções legais. De outro modo, coincidiriam os fatos
geradores do imposto sobre produtos industrializados e do imposto sobre
circulação de mercadorias. Consequentemente, os incisos I e II do caput são excludentes,
salvo se, entre o desembaraço aduaneiro e a saída do estabelecimento do
importador, o produto tiver sido objeto de uma das formas de
industrialização.
Embargos de divergência conhecidos e providos.
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça
prosseguindo no julgamento, por maioria, vencidos os Srs. Ministros
Relator, Herman Benjamin e Assusete Magalhães, conhecer dos embargos e
dar-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Ari Pargendler,
que lavrará o acórdão. Votaram com o Sr. Ministro Ari Pargendler os Srs.
Ministros Arnaldo Esteves Lima, que retificou o voto, Napoleão Nunes
Maia Filho (voto-vista), Og Fernandes e Benedito Gonçalves.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
Brasília, 11 de junho de 2014 (data do julgamento).
RELATOR: MINISTRO ARI PARGENDLER" .
Data maxima venia,
a ementa desse acórdão da 1ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça
está pessimamente mal redigida, o que exige a leitura do voto do
respectivo Relator designado, Ministro Ari Pargendler, cuja parte mais
importante parece-me ser a seguinte:
"2. O art. 46 do Código Tributário Nacional dispõe:
"Art.
46 - O imposto, de competência da União, sobre produtos
industrializados tem como fato gerador: I - o seu desembaraço aduaneiro,
quando de procedência estrangeira; II - a sua saída dos
estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51; III - a
sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.
Parágrafo
único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o
produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a
natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo".
A
norma do parágrafo único constitui a essência do fato gerador do
imposto sobre produtos industrializados. A teor dela, o tributo não
incide sobre o acréscimo embutido em cada um dos estágios da circulação
de produtos industrializados. Recai apenas sobre o montante que, na
operação tributada, tenha resultado da industrialização, assim
considerada qualquer operação que importe na alteração da natureza,
funcionamento, utilização, acabamento ou apresentação do produto,
ressalvadas as exceções legais. De outro modo, coincidiriam os fatos
geradores do imposto sobre produtos industrializados e do imposto sobre
circulação de mercadorias.Consequentemente, os incisos I e II do caput são excludentes,
salvo se, entre o desembaraço aduaneiro e a saída do estabelecimento do
importador, o produto tiver sido objeto de uma das formas de
industrialização.
Voto,
por isso, no sentido de conhecer dos embargos de divergência,
dando-lhes provimento para restabelecer a autoridade da sentença
proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto Dr. Lademiro Dors Filho
(e-stj, fl. 213/216)."
Nesse
julgado da 1ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, embora a
matéria debatida envolva a competência constitucional da UNIÃO e a
estrutura normativa detalhada no texto da Constituição da República, não
se fez, no voto do Relator Designado para o acórdão, Min. Ari
Pargendler(o Relator originário era o Min. Sérgio Kukina), referência à
nenhuma regra constitucional.
A
UNIÃO interpôs Recurso Extraordinário, que não foi admitido, exatamente
sob o argumento de ausência de infringência à norma
infraconstitucional. Dessa inadmissão, a União interpôs Agravo, que está
em andamento no Supremo Tribunal Federal, ainda, até a presente data
(01.06.2015), sem qual despacho.
Todavia,
como pretendemos demonstrar no subtópico seguinte, a matéria vai ter
que ser decidida pelo Supremo Tribunal Federal, porque envolve relevante
matéria constitucional.
2.2.2 - À luz das regras do caput
do art. 146 da vigente Constituição da República e da segunda parte da
alínea "a" do seu inciso III cabe à Lei Complementar delinear o fato
gerador dos impostos, tratar da sua base de cálculo e quem são os
respectivos contribuintes.
Todas
as regras do Código Tributário Nacional, instituído pela Lei nº 5.172,
de 25.10.1966(que passou a ter status de Lei Complementar desde o
advento da Constituição de 1967), foram observadas pela legislação
ordinária(principalmente o Decreto-lei nº 34, de 18.11.1966)que adaptou a
Lei nº 4.502, de 1964(01), que tratava do antigo Imposto de Consumo-IC,
que foi transformado em Imposto sobre Produtos Industrializados pela
Emenda Constitucional nº 18, de 1965, ao novo imposto, o IPI.
Ademais,
o Parágrafo Único do referido artigo 46 do Código Tributário Nacional
apenas define o que vem a ser produto industrializado, para caracterizar
o fato gerador do IPI, e o produto que sai do Estabelecimento
Importador é um produto industrializado lá em outro País, pois os
produtos primários, se fossem importados e aqui revendidos, não
sofreriam incidência desse imposto.
Nesse
particular, ainda que tenha havido omissão do Legislador Ordinário a
respeito dessa figura de Contribuinte do IPI(a filial de Estabelecimento
Importador)e desse fato gerador, aplica-se diretamente a Lei
Complementar(no caso, a Lei que instituiu o Código Tributário Nacional,
que tem esse status desde o advento da Constituição de 1967), primeiro
porque há, nesse sentido, expressa autorização no acima invocado art.
146 da Constituição da República e segundo, porque, nesse particular,
essa Lei Complementar(o Código Tributário Nacional)tem equivalência de
Lei Ordinária. E nesse sentido, há vários julgados do STF, que já
admitiu a Lei Ordinária com equivalência de Lei Complementar(com sói
acontecer com a referida Lei que instituiu o Código Tribunal Nacional e,
mais recentemente, com a Lei nº 4.320, de 1964)e também já admitiu(o
STF)Lei Complementar com equivalência de Lei Ordinária(como aconteceu
com a Lei Complementar 70, que trata da COFINS, e o fez na ADC nº 1).
Por outro lado, o referido Parágrafo Único do art. 46 do Código Tributário Nacional, data maxima venia, não pode ser interpretado à margem de toda a estrutura constitucional e legal do tributo em debate, inclusive do seu caput e dos seus incisos.
Com efeito, data maxima venia,
se prevalecer esse entendimento da 1ª Seção do E. Superior Tribunal de
Justiça, o produto importado vai poder ser vendido no mercado interno
por preço inferior a produto, idêntico ou similar, produzido no Brasil,
pois este será tributado pelo IPI e aquele não, quando vendido por
Filial de Estabelecimento Importador.
Ademais, data maxima venia,
não há a alegada bitributação, conforme alegado na petição inicial e
em alguns julgados da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ,
porque, no caso, são diversos os fatos geradores do IPI: na importação, a
saber: 1º - o desembaraço aduaneiro (art. 46-I do Código Tributário Nacional); 2º - na venda dos produtos importados, no mercado interno, a saída do estabelecimento Importador ou de Filial deste(art. 46-II c/c o Parágrafo Único do art. 51, todos do referido Código).
Só haveria bitributação, se um mesmo fato desse origem, duas vezes, ao IPI.
Os
dispositivos do Código Tributário Nacional são claros no sentido de que
o Importador é contribuinte do IPI(art. 51-I do Código Tributário
Nacional), bem como cada dos seus Estabelecimento(filiais)(Parágrafo
Único do art. 51 desse Código).
E
o Importador não tem nenhum prejuízo com essas tributações, graças à
técnica da tributação do IPI, submetida ao princípio da
não-cumulatividade(inciso II do § 3º do art. 153 da Constituição da
República): com efeito, o Importador credita-se, no livro Registro de
Entradas de Produtos, do valor do IPI recolhido no desembaraço aduaneiro
e debita-se, no livro Registro de Saídas de Produtos, do valor do IPI
destacado na nota fiscal de venda ou de transferência, que acoberta a
saída dos produtos do seu estabelecimento, quando das vendas(ou saídas
para as filiais)para o mercado interno. No final de determinado período,
fixado na Lei, faz o respectivo encontro de contas entre os valores da
coluna "créditos" e da coluna "débitos" do livro denominado Registro de
Apuração do IPI, e o Importador só recolherá algum valor de IPI para os
cofres públicos se tiver vendido os produtos por preço maior que o valor
pago na importação, ou seja, sobre o valor acrescido. O mesmo
acontecerá com as Filiais do Importador, que se creditarão do valor do
IPI, quando receberem os produtos da Matriz, e o debitarão nas saídas
que derem para o mercado interno. Só recolherão IPI em cima da margem de
lucro das vendas.
E,
note-se, apenas recolherá (não pagará), porque trata-se de um tributo
indireto, cujo respectivo ônus financeiro é transferido para o preço
final do produto, cabendo ao Importador apenas recolher para a Fazenda
Nacional o respectivo valor, funcionando, pois, como um mero
intermediário(um Contribuinte de direito)entre o Contribuinte de fato(o
consumidor dos produtos que efetivamente paga, no preço do produto, o
valor do IPI) e a Fazenda Nacional.
Logo,
mesmo que este feito fosse procedente, não caberia a repetição de
parcelas já pagas, por parte a Autora, porque não foi a Empresa autora
que pagou, mas sim os seus clientes, no preço dos produtos. Só poderia
pedir a restituição/compensação se tivesse expressa autorização dos seus
Clientes(nesse sentido, v. art. 166 do Código Tributário Nacional).
Sendo assim, a decretação de improcedência dos pedidos é medida que se impõe.
3. Conclusão
Posto isso, julgo improcedentes os pedidos e extingo o processo com julgamento do mérito (art. 269, I do CPC);
Condeno a parte autora em honorários advocatícios, que arbitro em R$2.000,00 (dois mil reais).
Custas ex lege.
P.R.I
Recife, 29 de novembro de 2015.
Francisco Alves dos Santos Jr.
Juiz Federal, 2a Vara-PE.
PODER JUDICIÁRIO
