VALOR DA DESVINCULAÇÃO DE RECEITA DA UNIÃO-DRU NÃO ENTRA NA BASE DE CÁLCULO DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS-FPM.

    Por Francisco Alves dos Santos Júnior

   Segue uma sentença de direito constitucional e de direito financeiro, que foi mantida pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região e que já se encontra em fase de execução, na qual são debatidas interessantes questões envolvendo a composição da base de cálculo do Fundo de Participação dos Municípios - FPM, bem como a natureza jurídica da verba denominada Desvinculação de Receita da União - DRU e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL.

   Boa leitura!

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

 

 

Juiz Federal : Francisco Alves dos Santos Júnior

Processo nº 2006.83.00.009343-0 - Classe 29 – Ação Ordinária

Autor: MUNICÍPIO DE JOAQUIM NABUCO – PE

Adv.: B R P M, OAB/PE ...

Réu:  UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional)

 

Registro nº ...........................................

Certifico que registrei esta Sentença  às fls..........

Recife, ...../...../2007.

  

Sentença tipo A

 

 

Ementa: - DIREITO CONSTITUCIONAL. DESVINCULAÇÃO DE RECEITA DA UNIÃO-DRU. NATUREZA JURÍDICA.

A verba decorrente da Desvinculação de Receita da União-DRU, prevista no art. 76 do ADCT da Constituição da República, não tem natureza tributária, não corresponde a adicional de imposto de renda, e não se integra na base de cálculo das verbas que compõem o Fundo de Participação dos Municípios-FPM.

Improcedência.

 

Vistos etc.

MUNICÍPIO DE JOAQUIM NABUCO, qualificado na Inicial, ajuizou, em 06.07.2006, a presente “AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA COM PEDIDO URGENTE DE TUTELA ANTECIPADA”(sic) em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL). Alegou, em síntese, que sua principal fonte de receita adviria do Fundo de Participação dos Municípios – FPM, composto por 22,5% do valor arrecadado a título de IR e IPI; que o IR possuiria como um dos fatos geradores o lucro das pessoas jurídicas, que também seria fato gerador da CSLL; que a destinação dada às contribuições sociais é que lhes conferiria o caráter de contribuição social; que as Emendas Constitucionais nºs 27/00 e 42/03 teriam alterado a destinação de 20% dos recursos das contribuições sociais entre 2000 e 2007; que, portanto, se a CSLL teve parte de seus recursos constitucionais desvinculados de órgão, fundo ou despesa, teria adquirido a feição de imposto na parcela que foi desvinculada, e, desse modo, as mencionadas emendas constitucionais teriam criado um adicional do IR transfigurado em CSLL; que o respeito ao FPM seria vital à manutenção da forma federativa de Estado, pois o FPM seria responsável pela receita mais pujante dos municípios, sobretudo os mais pobres; que, com base no disposto na alínea b do inciso I do art. 159 da Constituição/88, o Município-Autor teria direito de perceber sua parcela de FPM, adicionando em seu cálculo os 20% arrecadados a título de CSLL destinados à Conta única do Tesouro Nacional tal qual o IR; que teria direito de perceber sua parcela de FPM, adicionando em seu cálculo os 20% arrecadados a título de CSLL, destinado à Conta Única do Tesouro Nacional tal qual o IR. Teceu outros comentários e requereu: a concessão da tutela antecipada declarando o suposto direito do Município Autor de receber o valor devido pelo repasse do FPM mensal adicionando em sua base de cálculo o valor recolhido a título de CSLL decorrentes da desvinculação de 20% dos recursos arrecadados destinado à Conta Única do Tesouro Nacional; a citação da União; a intimação da União para dar cumprimento à decisão. No mérito, a confirmação do pedido liminar, obrigando a União a repassar os valores a título de CSLL, decorrentes da desvinculação de 20% dos recursos arrecadados desde o início da vigência da EC 27/2000, destinados à Conta Única do Tesouro Nacional, devidamente atualizado pela SELIC; a condenação da parte demandada ao pagamento das custas e honorários advocatícios. Protestou o de estilo. Deu valor à causa e instruiu a Inicial com instrumento de procuração e documentos, fls. 21/30.

O pedido de antecipação da tutela jurisdicional ficou para ser apreciado após a manifestação da União, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, fls. 31.

Devidamente intimada, a União manifestou-se às fls. 37/41, pugnando pelo indeferimento do pedido de antecipação da tutela jurisdicional.

Citada, a União apresentou Contestação (fls. 43/47), argüindo prejudicial de prescrição qüinqüenal dos supostos créditos da parte autora, nos moldes do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, e requereu a extinção do processo com resolução do mérito. No mérito, alegou, em suma, que, diferentemente do que teria sido alegado na Inicial, as EC nºs 27/00 e 42/03 não teriam criado um adicional de Imposto de Renda; que o art. 76 do ADCT/88 teria criado a denominada Desvinculação das Receitas da União (DRU), que significaria que a própria Constituição prescreveria a possibilidade dos valores arrecadados por meio de tributos fossem aplicados da forma desejada pela União, e, portanto, não teria havido a criação de qualquer adicional de IR; que, para ser criado um adicional de IR seria necessária a promulgação de uma lei e, acaso acatada a tese do Autor, estar-se-ia criando tributo por meio de analogia, o que seria vedado pelo Código Tributário Nacional. Teceu outros comentários e requereu: o acolhimento da prejudicial de prescrição; a improcedência dos pedidos; e a condenação do Autor nas verbas de sucumbência.

O Autor apresentou Réplica, fls. 49/63.

O Autor ingressou com petição juntando cópia de decisão judicial, fls. 65 e 66/81, respectivamente.

Decisão interlocutória pronunciando a prescrição das verbas anteriores a 06.07.2001 e indeferindo o pedido de antecipação da tutela jurisdicional, fls. 82/83.

Cópia da decisão proferida nos autos do IVC nº 2006.83.00.0108615, julgando procedente o pedido, majorando o valor da causa e constatando a desnecessidade de complementação das custas por se tratar de Ente isento, fls. 86.

Instado a dizer se pretendia fazer prova pericial, o Autor ingressou com a petição de fls. 88 pugnando pelo julgamento antecipado da lide.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

Fundamentação

A Desvinculação de Receita da União-DRU(que foi antecedida pelo Fundo Social de Emergência e pelo Fundo de Estabilização Fiscal) consiste em permitir que a UNIÃO utilize 20% de determinadas receitas tributárias, já deduzidas as parcelas das transferências constitucionais obrigatórias dos Estados e dos Municípios, em finalidades sociais, educacionais e de saúde pública, pelo período de 2003 a 2007.

O assunto encontra-se atualmente regido no art. 76 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias-ADCT da atual Constituição da República, com redação data pela Emenda Constitucional nº. 42, de 19.12.2003.

Eis a íntegra do mencionado dispositivo constitucional:

“Art. 76. É desvinculado de órgão, fundo ou despesa, no período de 2003 a 2007, vinte por cento da arrecadação da União de impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, já instituídos ou que vierem a ser criados no referido período, seus adicionais e respectivos acréscimos legais. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)(1)

§ 1º O disposto no caput deste artigo não reduzirá a base de cálculo das transferências a Estados, Distrito Federal e Municípios na forma dos arts. 153, § 5º; 157, I; 158, I e II; e 159, I, a e b; e II, da Constituição, bem como a base de cálculo das destinações a que se refere o art. 159, I, c, da Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

§ 2^o Excetua-se da desvinculação de que trata o caput deste artigo a arrecadação da contribuição social do salário-educação a que se refere o art. 212, § 5^o, da Constituição.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 27, de 2000)”.

Trata-se, como dito na decisão de fls. 82-83, de mero arranjo administrativo-orçamentário de emergência, transitório, autorizado pelo Legislador Constituinte Derivado, não tendo o resultado dessa operação natureza tributária, porque não se trata de mais um tributo a ser exigido dos Contribuintes.

Com a instituição da Desvinculação de Receita da União-DRU, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não sofreram qualquer prejuízo, porque o § 1º do art. 76 do ADCT, acima transcrito, estabeleceu que, antes de se fazer o cálculo dos 20% dessa desvinculação de receita, fossem deduzidas as parcelas das transferências constitucionais obrigatórias devidas a essas Unidades da Federação, por força dos artigos 157-159 da Constituição da República.

A tese da petição inicial, segundo a qual a parcela da Desvinculação de Receita da União-DRU incidente sobre o total das receitas da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido,  seria um “adicional de imposto de renda”, data venia  do I. Subscritor da referida peça, não encontra nenhum sustentáculo no nosso direito constitucional-tributário, que exige expressa autorização no texto da Constituição da República para a instituição de qualquer tributo, especificamente adicional de imposto de renda[1] e, se houvesse essa competência constitucional, esse adicional, como bem lembrado na defesa da UNIÃO, para ser exigido, teria que ser instituído por Lei de sua competência, pois não se pode exigir tributo sem observância do princípio da legalidade(art. 150, I, da Constituição da República).(2)
 

E se fosse possível caracterizar referida parcela como adicional de imposto de renda, ainda assim não se poderia obrigar a UNIÃO a integrar o respectivo montante na base de cálculo das verbas que compõem o Fundo de Participação dos Municípios-FPM, porque para tanto teria que haver regra expressa na Constituição da República e não se vê esse “adicional” no rol dos artigos 158 e 159 dessa Carta, quanto trata das transferências constitucionais obrigatórias para os Municípios.

Portanto, não pode prosperar o pedido da petição inicial, no sentido fazer mencionada integração.

 

Conclusão

Posto isso, julgo improcedentes os pedidos desta ação e condeno o Município-Autor em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento) do valor da causa, fixado em R$ 479.065,00 na decisão lançada nos autos da impugnação ao valor da causa, processo nº. 2006.83.00.01086515, cuja cópia se encontra às fls. 86, atualizado a partir do mês seguinte ao em que referida decisão foi lançada, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal, mais juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados, todavia, da data da citação da execução desta sentença(art. 219 c/c art. 730 do Código de Processo Civil), mas sobre o valor já monetariamente corrigido.

 

Sem custas, porque o Município-autor goza de isenção legal.

 

P. R. I.

 

Recife, 07 de dezembro de 2007

 

 

FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

               Juiz Federal, 2ª Vara-PE

 

1 - O caput desse dispositivo do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição está atualmente com a seguinte redação, que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 68, de 2011:

    "Art. 76. São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2015, 20% (vinte por cento) da arrecadação da União de impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais.".

   Ou seja, a(o) Chefe do Poder Executivo Federal poderá utilizar-se dessa desvinculação de receita até o final do exercício financeiro de 2015.   

 

2. Como foi lembrado no acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, pelo qual a sentença foi mantida, relatado pelo d. Magistrado de 2º Grau, Dr. Geraldo Apoliano, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 138.284-8/CE, afastou expressamente a tese de que a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido seria um adicional do Imposto de Renda, porque possui base de calculo, alíquota e contribuintes próprios, conforme Lei nº 7.689, de 1988.

 

OBSERVAÇÃO. A sentença acima foi mantida pela 3ª Turma do  Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que modificou apenas o cálculo da verba honorária, para fixá-la na forma prevista no § 4º do art.20 do código de processo civil, na Apelação Cível nº 444.290-PE(2005.83.00.009343-0), julgamento em 20.08.2009, publicação no Diário da Justiça Eletrônico do dia 13.10.2009, não tendo sido admitido o respectivo recurso especial, no qual se questionou apenas quanto à verba honorária,  conforme r. decisão do Presidente do referido Tribunal, datada de 11.11.2010, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 03.12.2010. Certidão de trânsito em julgado datada de 07.06.2011(fl. 188 dos autos do processo).

 

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[1] Registre-se que o texto originário da Constituição da República em vigor dava competência , no inciso II do seu art. 155, os Estados da Federação e o Distrito Federal para a instituição de um “adicional de imposto de renda”, que chegou a ser efetivamente instituído por Lei própria, mas esse dispositivo foi revogado pela Emenda Constitucional nº. 3, de 1993. 

JUROS DE MORA NÃO ENTRAM NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS SERVIDORES CIVIS DA UNIÃO

Por Francisco Alves dos Santos Jr

 

 

 

Segue decisão judicial na qual se aplica importante entendimento da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça relativa a não inclusão de juros de mora na base de cálculo da contribuição previdenciária dos Servidores Civis da União.

 

Pesquisa feita pela Assessora Tereza Frye Peixoto.

 

Boa leitura!

 

  

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

2ª VARA

 

Processo nº 0003556-48.2009.4.05.8300

Classe:    73 EMBARGOS À EXECUÇÃO

EMBARGANTE: UNIAO FEDERAL

EMBARGADO: SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS FEDERAIS NO ESTADO DE PERNAMBUCO

 

C O N C L U S Ã O

 

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR. Recife, 04/06/2013

 

Tereza Frye Peixoto

Encarregado(a) do Setor

 

D E C I S Ã O

 

Relatório

A Contadoria Judicial, à fl. 525, quer saber se os juros de mora entram na base de cálculo da contribuição previdenciária dos Servidores Públicos da União, ora Exequentes, contribuição essa prevista na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004, que instituiu o Plano de Seguridade Social do Servidor Público - PSS.

 

Fundamentação

A matéria não comporta mais discussão, pois a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento  do REsp 1.239.203/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ nº 8/2008,  decidiu:

"RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PLANO DE SEGURIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO. JUROS DE MORA. NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DO PSS. MATÉRIA JÁ EXAMINADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.

1. Em virtude da natureza indenizatória e da ausência de incorporação aos benefícios previdenciários, os juros moratórios não compõem a base de cálculo da contribuição para a previdência dos servidores públicos. 2. Matéria já decidida, sob o rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008, no julgamento do REsp 1.239.203/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, DJe 1º.2.2013. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1256127/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 05/06/2013)".[1]

Conclusão

À Contadoria para que calcule a mencionada contribuição apenas sobre o valor principal, sem a adição dos juros de mora. 

P. I.

Recife, 21.11.2013

 

Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE

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[1] Disponível http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&livre=1256127

Acesso em 21.11.2013.

 

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EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO: APLICAÇÃO DO ART. 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO EM FACE DA DEPENDÊNCIA DE JULGAMENTO DA MATÉRIA(SUBMISSÃO DE PREFEITOS À AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA)NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB REPERCUSSÃO GERAL.

   Por Francisco Alves dos Santos Júnior

 

   Segue uma decisão com uma interessante questão prática, que envolve a correta aplicação do art. 475-J do Código de Processo Civil do Brasil e os efeitos da submissão de determinada matéria de mérito à repercussão geral no Supremo Tribunal Federal relativamente a ações que já se encontram em fase de execução.

   Boa Leitura.

 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

2ª VARA

 

Processo nº 0004027-69.2006.4.05.8300

Classe:    229 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RÉU: ML G DE C P

 

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

                   Recife, 07/11/2013

Encarregado(a) do Setor

 

D E C I S Ã O

 

Relatório

Diante da decisão de fl. 741, na qual se mandou intimar o Executado do início da execução, pelo art. 475-J do código de processo civil, o Executado opôs a Impugnação de fls. 761-796, sem garantir o juízo e fazendo várias considerações sobre o mérito da causa e lembrando que a questão principal, submeter Prefeitos à ação de improbidade administrativa, está sob repercussão geral no C.Supremo Tribunal Federal. Fez também inúmeros pedidos.

O Juiz Federal Substituto, Marcos Antonio Maciel Saraiva, não conheceu da Impugnação e determinou que se fizesse a penhora on line, pelo BACENJUD(fl. 799).

Mencionada penhora foi efetuada, mas em valores ínfimos(fl. 800-801vº).

Fundamentação.

1.                      Tenho entendido que, no início da execução de título judicial regido pelo art. 475-J do código de processo civil, que a Parte Executada deve ser intimada, por intermédio do seu advogado, via diário oficial,  para pagar ou, querendo impugnar, que garanta o juízo, depositando o valor a ser executado e já apresentando a Impugnação.

2.                      No presente caso, o Executado não garantiu o juízo e apresentou a Impugnação, pelo que o acima referido d. Magistrado Substituto não conheceu da Impugnação e mandou fazer a penhora, ressalvando que seria renovado, após a penhora, o prazo para apresentação da impugnação, porque, no seu entender, é essa a regra do § 1º do mencionado dispositivo legal.

          Data venia, mencionado § 1º deve ser analisado em conjunto com o caput do art. 475-J: parece-me que este pressupõe que a Parte Executada, intimada da execução, pelo advogado, via diário oficial, deverá pagar ou garantir o juízo, fazendo o depósito integral, e já apresentar a impugnação. Apenas na hipótese de não fazê-lo, é que o magistrado determinará a execução forçada, com incidência da multa prevista nesse dispositivo legal.[1]

  Quanto à Impugnação, quer me parece que, se o Executado, intimado para pagar, resolver impugnar, tem que garantir o juízo, para evitar a incidência da multa de 10% do art. 475-J e também para evitar a penhora. Se impugnar sem garantir o juízo, a impugnação deverá ser mantida nos autos, mas só poderá ser apreciada depois de realização da penhora., garantidora do juízo.

  No presente caso, o Executado, como já dito, apresentou Impugnação sem garantir o juízo e a penhora foi negativa, porque os valores penhorados on line são ínfimos.

 

3.                      No entanto, resta induvidoso que o Plenário do C.Supremo Tribunal Federal reabriu a questão que ele mesmo criou quando acolheu a Reclamação nº 2.138, quando então decidiu que agentes políticos, no caso, um Ministro de Estado do governo federal, não poderiam ser Réus em ação civil pública de improbidade administrativa. 

        E agora a Suprema Corte submeteu o caso à repercussão geral(ARE 683.235 RG/PA).

        Quando uma questão jurídica é submetida a repercussão geral, embora as regras do código de processo civil que dela tratem não sejam muito claras, penso que os Tribunais devem suspender o andamento de todos os recursos que a envolvem e cá, na primeira instância, que o magistrado deve suspender o andamento de execuções relativos ao mesmo assunto, porque, caso a Suprema Corte mantenha o entendimento que o seu Plenário sacramentou na referida Reclamação 2.138, que favoreceu um então Ministro de Estado, nomeado pelo então Presidente Fernando Henrique Cardoso, a execução contra o ora Executado, condenado pela acusação de improbidade administrativa quando Prefeito, agente político portanto,  de um determinado Município, não poderá prosseguir, por força do § 1º do art. 475-L e Parágrafo Único do art. 741, todos do código de processo civil.

           Assim, deve a penhora on line, em virtude dos pequenos valores bloqueados, ser cancelada, e suspender-se o andamento desta execução, até que o Plenário do C.Supremo Tribunal Federal decida o recurso extraordinário que se encontra sob repercussão geral, acima indicado, quando então, caso acolha, certamente modulará os respectivos efeitos. [2]

   Se nessa modulação este tipo de execução ficar à margem, será retomada e a Impugnação só será apreciada após a penhora.

Conclusão

 

Posto isso:

 

a)                     em face dos ínfimos valores penhorados, determinado que mencionada penhora seja cancelada.

b)                     Revogo a r. decisão de fl. 799 na parte em que não conheceu da Impugnação,  determino que referida Impugnação seja mantida nos autos, pois poderá vir a ser apreciada caso esta execução prossiga, se o C. Supremo Tribunal Federal não acolher o noticiado recurso extraordinário, que se encontra sob  repercussão geral e, em decorrência desta,  suspendo o andamento desta execução, até que referida repercussão seja julgada.

 

P. I.

 

Recife, 08.11.2013

 

Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE

 

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[1] Adoto esse entendimento desde o advento do art. 475-J do CPC. No E. Superior Tribunal de Justiça, entendeu-se, num primeiro momento,  que o prazo para pagar já começava da data do trânsito em julgado da decisão exeqüenda, de forma que, caso o pagamento não fosse efetuado no prazo de 15(quinze)dias, contado dessa data, já incidiria a multa  e caberia a penhora. Mas esse E. Tribunal modificou esse entendimento e passou a adotar o mesmo entendimento que sempre adotamos: a Parte Executada tem primeiro que ser intimada da execução, pelo advogado, via diário oficial e, caso não pague, no prazo legal de 15(quinze)dias, é que incidirá a multa e caberá a penhora. Óbvio que, no prazo, poderá depositar o valor, como garantia do juízo e para evitar a penhora, e desde já impugnar.

Eis um julgado do E. Superior Tribunal de Justiça, adotando esse entendimento:

“GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO MANEJADO EM FACE DA REJEIÇÃO DA IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL.

IRRESIGNAÇÃO DA COMPANHIA TELEFÔNICA.

1. Multa do artigo 475-J do CPC. A Corte Especial, quando do julgamento de recurso especial representativo da controvérsia, consolidou o entendimento de que a multa de 10% (dez por cento), prevista no caput do artigo 475-J do CPC, não incide automaticamente após o trânsito em julgado da decisão, revelando-se necessária (e suficiente) a intimação do devedor na pessoa do seu advogado, por publicação na imprensa oficial, para efetuar o pagamento no prazo de quinze dias, a partir de quando, caso não o efetue, passará a ser devida a sanção incidente sobre o montante da condenação (REsp 1.262.933/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 19.06.2013, DJe 20.08.2013).

Hipótese em que assente, no acórdão estadual, que o advogado da impugnante/executada fora devidamente intimado da decisão determinando o cumprimento da sentença, razão pela qual correta a cominação da multa em comento.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 126.824/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 25/10/2013).”

Note-se que parece ser esse também o entendimento do ora Exequente, que assim requereu às fls. 706-712.

 

[2] O Min. Joaquim Barbosa, mutatis mutandis,  adotou esse entendimento quanto ao agravo de instrumento nº 838.855-PE, verbis: “DECISÃO: Uma das matérias discutidas neste recurso(processamento e julgamento de prefeitos por atos de improbidade administraviva)aguarda apreciação pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, em processo cuja repercussão geral já foi reconhecida(ARE 683.235-RG, Rel. Min. Cezar Peluso – Tema 576). Assim, determino o sobrestamento deste feito até o julgamento do aludido agravo. Publique-se. Brasília, 08 de outubro de 2012.”. Disponível http://www.stf.jus.br/portal/autenticaçao/sob o numero 2947841. Acesso em 07.11.2013.

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE GESTÃO DE ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. NÃO CABIMENTO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃ INICIAL E NEGAÇÃO DA SEGURANÇA. PRECEDENTE DO E. TRF/5ªR

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A vigente Lei nº 12.016, de 2009, que regulamenta o mandado de segurança, veda, no § 2º do seu art. 2º,  sua utilização para impugnar ato de gestão comercial de Administrador de empresas públicas, sociedade de econmia mista e concessionárias de serviços públicos.

 

No presente caso, a Empresa Impetrante utilizou-se do mandado de segurança para impugnar um ato de gestão comercial de um Administrador da CHESF, empresa estatal constituída na forma de sociedade de economia mista.

 

Então, houve o indeferimento da petição inicial, sem resolução do mérito, negando-se a segurança, mas ressalvando-se o direito de a ora Impetrante utilizar-se da via ordinária.

 

Boa leitura.

 

 

2ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO

PROCESSO Nº: 0803651-06.2013.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: M T R INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - EPP
ADVOGADO: ROBERTO CARDONE
IMPETRADO: CHESF - COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SÃO FRANCISCO (e outro)
 

 

SENTENÇA REGISTRADA ELETRONICAMENTE

Sentença tipo C

 

Ementa: - MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE GESTÃO.

Ato de gestão comercial, praticado por Administrador de sociedade de economia mista, não pode ser impugnado via mandado de segurança (§ 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

Indeferimento da petição inicial. Extinção do processo, sem resolução do mérito.

 

Vistos, etc.

1.                              Breve Relatório

   MTR – I E C LTDA, qualificada na Inicial, impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de concessão de Medida Liminar “inaudita altera parte” contra ato que adjetiva de ilegal, praticado pelo Senhor CHEFE DO DEPARTAMENTO DE COMPRAS E CONTRATAÇÕES – DCC, Célio Alves da Silva, da COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO – CHESF, bem como em face da Empresa T S D LTDA. Inicialmente, teceu comentários sobre a legitimidade passiva do Impetrado, do pretenso direito líquido e certo, mencionando, ainda, que:   em 02/04/2013, a autoridade impetrada teria determinado a abertura de Edital para licitação na modalidade Pregão Eletrônico - PG – 1.90.2013.1900, para o registro de preços e aquisição de 2 (dois) Monitores Digitais, nos termos e condições constantes no Edital e seus anexos; após uma análise minuciosa em relação a todos os pontos e especificações previstos no Edital, a Impetrante teria detectado diversos vícios no tocante à indicação e especificações técnicas dos produtos indicados no edital a serem licitados, vícios esses que não teriam sido sanados inobstante ao fato de haver Impugnado o Edital, situação que poderia acarretar a anulação do procedimento licitatório; referidos vícios diriam respeito à remissão do aludido instrumento convocatório aos mesmos objetos de licitação do Edital anteriormente convocado pela autoridade impetrada, que por seu turno, apenas diferenciou a nomenclatura dos bens licitados fazendo constar no novo edital Monitores Digitais, quando na realidade seriam referentes aos mesmos objetos do edital de licitação anterior – PG – 1.90.2011.0850, que estaria sub judice perante o Tribunal Regional da 5ª Região, a empresa T S D LTDA., ganhadora no Pregão Eletrônico - PG – 1.90.2013.1900, teria impetrado o Mandado de Segurança perante essa Justiça Federal, ação processada sob o nº. 0006350-71.2011.05.8300, objetivando a anulação do certame PG – 1.90.2011.0850, em razão de ter sido vencedora a empresa ora impetrante naquele certame, teria alegado que os produtos da empresa impetrante não atenderiam as especificações técnicas contidas no edital da licitação anterior - PG – 1.90.2011.0850, e assim, não poderiam ser aceitos; a licitação anterior teria sido paralisada por ordem judicial estando, o primeiro Edital Licitatório sub judice, até o presente momento; o primeiro Edital que estaria sub judice, teria apresentado as descrições nos termos especificados na Inicial; da leitura dos objetos acima transcritos, haveria de se notar que a finalidade de ambos os resuiltadosteria sido a mesma em ambos os certames, ou seja, os objetos pretendidos pela Chesf foram licitados 2 (duas) vezes; a empresa Impetrante teria impugnado o edital de licitação PG – 1.90.2013.1900, em razão das inconsistências narradas, porém, seus argumentos não teriam sido atacados pela autoridade impetrada, razão pela qual teria se determinado o prosseguimento do certame, sendo certo que na sessão de disputa ocorrida em 02/05/2013 à empresa ora impetrante foi a PRIMEIRA COLOCADA, e após convocada apresentou os TODOS os documentos exigidos em edital para a adjudicação; não obstante a entrega pela vencedora de TODOS os documentos necessários para a conclusão do ato, em 21/08/2013, a empresa impetrante fora inabilitada tecnicamente, pois, segundo alegou a autoridade impetrada, teria deixado a empresa vencedora “...de comprovar sua experiência em fornecimento, para empresas congêneres do setor elétrico nacional, de equipamentos similares e compatíveis com o objeto da presente licitação e que estejam operando em instalações com tensões superiores ou iguais a 500KV por período superior a 1 (um) ano, com bom desempenho através de atestado(s) emitido (s) por pessoa jurídica de direito publico ou privado.”; após a inabilitação de outras  QUATRO empresas, a T, em 10/09/2013 fora declarada vencedora do certame, ou seja, do segundo certame.a empresa ora impetrante teria apresentado recurso administrativo, sendo certo que o mesmo fora indeferido pela autoridade impetrada, sob o argumento de falta de habilitação técnica da MTR, nos moldes acima informados, deixando consignado na decisão do recurso, que referido ponto era de fundamental importância, eis que a CHESF já havia vivenciado problemas de ordem técnica com outras empresas que deixaram de atender satisfatoriamente aos interesses da referida companhia; a referida licitação não teria condições de prosseguir legitimamente, uma vez que teria havido o direcionamento da Licitação de forma que a empresa T fosse a vencedora no certame  de modo a ferir a isonomia entre as empresas participantes, isto porque, a autoridade impetrada teria inovado o certame com imposição de comprovação pela vencedora de prévia experiência de fornecimento do bem licitado para empresas congêneres do setor elétrico nacional, com instalações de tensões superiores ou iguais a 550 kV pelo período de 1 ano;  conforme já era do conhecimento do órgão licitante, SOMENTE, a empresa Treetech obtinha referida comprovação, fato que além de restringir a efetiva participação das demais empresas no Certame em situação de igualmente, teria acabado por ferir o princípio da isonomia entre as partes; referido condicionamento do Edital de Licitação teria atentado não só contra princípios da licitação, como também, teria ferido os princípios administrativos e a própria Constituição Federal. Teceu outros comentários, notadamente sobre o ato coator e da presença dos requisitos para a concessão da medida liminar. Pugnou, ao final, pela, concessão da tutela liminar, com base nos art. 5º, inciso XXXV, da CF, e 7º, inciso III, da Lei n. 12.016, para fins de suspender liminarmente o ato que habilitou a empresa T SERVIÇOS na Licitação, e que indeferiu o recurso da impetrante, suspendendo-se, por seu turno, o Procedimento Licitatório – Pregão Eletrônico - PG-1.90.2013.1900, e seus efeitos, até decisão final a ser proferida nesta ação. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

 Fundamentação

O § 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009, não admite a impetração de mandado de segurança contra ato de gestão comercial de Administrador de sociedade de economia mista. .

No presente caso, busca-se a suspensão liminar do ato de Administrador da CHESF, sociedade de economia mista, que habilitou a empresa T SERVIÇOS na Licitação de fins comerciais, noticiada nos autos, e que indeferiu o recurso da impetrante, no qual pugnou pela suspensão do referido ato.

            Seria esse um ato de gestão?

THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI, que foi professor de direito público da antiga Universidade do Brasil e procurador da república, no seu conhecido “Tratado de Direito Administrativo”, volume I, ensinava que a discussão sobre ato de império, que seria o ato administrativo propriamente dito, e ato de gestão, surgiu no direito francês, sendo que LAFERRIÈRE assim procurava delimitar a distinção material entre ambos: seria de gestão os atos pelos quais a Autoridade procurava prover a Administração Pública das receitas e cuidar da aplicação nas respectivas despesas; já os atos de império consistiriam nos atos pelos quais a Administração Pública executa as Leis e obriga sua observância, e ainda aqueles que visam regular a marcha e o funcionamento do serviço público, relativamente aos quais o Poder Judiciário não poderia intervir, porque próprios do Poder Executivo. Mas, advertia, já naquela época(o seu livro é de 1960), que ROGER BONNARD, também na França, não admitia essa distinção, por diversos motivos, principalmente porque era impossível estabelecer-se uma perfeita distinção dessas duas modalidades de atos. Lembrou ainda DUGUIT, segundo o qual, quando a Administração intervém tem uma peculiaridade que é a de prover o funcionamento do serviço público e esse é o característico que define o ato administrativo, qualquer que seja ele.[1][1]

Parece-me que a conclusão do grande DUGUIT era e é induvidosamente a mais correta.

No entanto, o nosso Legislador brasileiro deixou-nos o problema e por isso, à luz do nosso direito atual, temos que resolvê-lo.

Na prática atual do direito brasileiro, muitos atos podem ser enquadrados como de império e de gestão, mas alguns são induvidosamente de império e outros induvidosamente de gestão.

Por exemplo, a elaboração final do projeto de Lei do orçamento público, é sem dúvida um ato de império, privativo do Chefe do Poder Executivo. A transformação desse projeto em Lei é um ato de império, exclusivo do Poder Legislativo. A resolução de demandas, envolvendo essa Lei, é um ato de império, exclusivo do Poder Judiciário.

Mas a realização das despesas, decorrentes dessa Lei, quer seja por parte do Poder Executivo, do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário, decorrentes de atos de cada um desses Poderes, não tenho dúvidas de que se trata de um ato de gestão.

Ora, o ato de realizar licitação para aquisição de monitores digitais, por parte do Diretor de uma Estatal, sem dúvida nenhuma é ato de gestão, quer seja para atividade fim da Empresa que dirige, quer seja para atividades secundárias, pois estará apenas executando determinada dotação orçamentária aprovada para a Empresa.

Mutatis mutandis, aplica-se ao presente caso sentença que lancei nos autos do Processo nº 0005291-48.2011.4.05.8, Classe 126, Mandado de Segurança, tendo por Impetrante ENERGIA EMPREENDIMENTOS LTDA Adv.: Dr. Antonio Nunes Virgínio Jr, OAB-BA 00018658, e por Impetrado o DIRETOR-PRESDENTE DA COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO – CHESF, sentença essa que foi mantida pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, sob a relatoria do d. Magistrado de 2º Grau, Dr. Francisco Barros Dias, verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRO NA MODALIDADE RECURSAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ART. 244 DO CPC. POSSIBILIDADE. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PRESTADOR DE SERVIÇOS. ATO DE GESTÃO PRATICADO POR ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. VEDAÇÃO. ART. 1º, PARÁGRAFO 2º DA LEI Nº 12.016/2009. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA IMPUGNAR O ATO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Apelação interposta contra sentença proferida em sede de mandado de segurança, que extinguiu o processo sem resolução de mérito, reconhecendo a inadequação do remédio constitucional para impugnar ato de gestão de sociedade de economia mista.

2. Nos termos do artigo 244 do Código de Processo Civil, o ato processual somente pode ser considerado nulo e sem efeito se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade.  No caso concreto o recurso foi interposto dentro do prazo do apelo e as razões recursais se voltam contra os fundamentos expostos na sentença a quo. Aplica-se no caso o princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de hipótese em que o recurso, mesmo não sendo o cabível para atacar a decisão, pode ser considerado válido, uma vez que foram atendidos os demais requisitos objetivos.

3. A Lei nº 12.016/2009 estabelece, em seu artigo 1º, parágrafo 2º, que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

4. Hipótese em que a ação mandamental foi impetrada contra ato de gestor da CHESF - Companhia Hidrelétrica do São Francisco, em Pregão Eletrônico realizado com o fito de contratar um terceiro prestador de serviços, para a realização de obras estruturais. Os serviços a serem realizados, à evidência, não guardam relação direta com a atividade de geração de energia que foi delegada pelo Poder Público à referida Companhia, constituindo-se de ato particular de gestão, que não se confunde com ato de autoridade, requisito necessário para viabilizar seu ataque pela via do mandado de segurança.

5. Ainda que praticado mediante procedimento licitatório, o ato ora impugnado  não pode ser entendido como vinculado à atividade estatal delegada, mas apenas como um mero ato de gestão.

6. Nos termos da súmula nº 333 do C. STJ é cabível o manejo do writ para atacar procedimento licitatório de empresa de economia mista ou empresa pública. Contudo, é pacífico que esse remédio constitucional é cabível contra os atos praticados por dirigentes de tais entidades, desde que tais possam ser reputados como típicos da Administração, entendidos como aqueles oriundos de explícita delegação de competência do Poder Público, o que não se verifica no caso dos autos.

7. Apelação improvida.(PROCESSO: 00052914820114058300, AC527173/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS, Segunda Turma, JULGAMENTO: 27/09/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 06/10/2011 - Página 349)

2. Mesmo quando se indefere petição inicial, em mandado de segurança, com extinção do processo, sem resolução do mérito, segundo o pacífico entendimento jurisprudencial, tem que se negar a segurança, ficando, todavia, ressalvado o direito de o Impetrante discutir a matéria pela via ordinária.

3. Conclusão

POSTO ISSO, indefiro a petição inicial e dou processo por extinto, sem resolução do mérito, negando a segurança, sem prejuízo de a ora Impetrante rediscutir a matéria na via ordinária.

Custas na forma da lei.

Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009.

No momento próprio, determino sejam os autos arquivados, após regular baixa na Distribuição.

P.R.I.

Recife, 06 de novembro de 2013. .

 

           Francisco Alves dos Santos Júnior

                Juiz Federal, 2ª Vara-PE