Por Francisco Alves dos Santos Jr.
A figura do Substituto Tributário Concomitante ou Simultâneo, muito popular na área do ICMS, um imposto estadual, por força principalmente da Lei Complementar nº 87, de 1996, existe para o Imposto de Renda de pessoa física desde o advento do Código Tributário Nacional, instituído pela Lei nº 5.172, de 1966, que, a partir da Constituição de 1967, passou a ter status de Lei Complementar, porque trata de matéria que, depois dessa Constituição, passou a poder ser tratada somente em Lei Complementar, já instituíra essa figura tributária no campo do imposto de renda, decorrente de pagamento feito por pessoa jurídica(coletiva) a pessoa física(individual).
Nesta sentença, enfrenta-se um caso envolvendo esse fenômeno constitucional-tributário.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0800054-25.2015.4.05.8311 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: E S A DE M
ADVOGADO: A DE S S
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. (e outro)
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERALSentença tipo A.
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IRPF. RETENÇÃO NA FONTE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA CONCOMITANTE OU SIMULTÂNEA. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO.
-Antecipação da tutela e procedência.-Se o Substituto Tributário não faz a retenção do tributo e não o recolhe a tempo e modo para os cofres do Ente Tributante, não pode este exigir daquele que recebeu pagamento do Substituto Tributário.
Vistos etc.
1- Relatório
E S A DE M, qualificada na petição inicial, ajuizou esta
"AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA
ANTECIPADA" em face da UNIÃO. Alegou, em síntese, que seria beneficiária
de pensão por morte de militar, tendo recebido em 12/04/2010, a
importância líquida de R$ 204.739,24 (duzentos e quatro mil setecentos e
trinta e nove reais e vinte e quatro centavos), decorrente de decisão
judicial que teria julgado procedente o pedido de pagamento de valores
de pensão atrasados correspondente ao período de fevereiro de 1999 a
dezembro de 2002; que o pagamento da referida importância teria sido
feito pela Caixa Econômica Federal, que teria retido na fonte, a título
de Imposto de Renda Pessoa Física, a importância de R$ 6.332,14 (seis
mil trezentos e trinta e dois reais e quatorze centavos); que, em face
da retenção do IRPF na fonte, a Autora, quando da declaração do IRPF
exercício 2011, ano-calendário 2010, por equívoco, teria lançado o valor
recebido como rendimentos isentos e não-tributados, quando, na verdade,
deveria lançar como rendimentos sujeitos a tributação
exclusiva/definitiva- rendimentos recebidos acumuladamente; que, em face
de tal equívoco, a Receita Federal teria entendido que teria havido
omissão de rendimentos por parte da Autora, razão pela qual efetuou o
lançamento de oficio em cima do valor bruto; que, ao tomar conhecimento
da notificação do lançamento do IRPF face ao equivoco, a Autora teria
apresentado impugnação ao lançamento bem como providenciado a
retificação da declaração do IR, fazendo constar o crédito recebido como
"rendimentos sujeitos a tributação exclusiva/definitiva- rendimentos
recebidos acumuladamente"; que, embora tivesse informado ao Fisco os
equívocos ocorridos na declaração do IR e conquanto a Entidade tivesse
reconhecido que a Autora teria incorrido em equivoco no ato da
declaração do IR, e que tal credito recebido teve o IRPF retido
exclusivamente na fonte, não teria acatado os argumentos da Autora e
teria indeferido o pedido de cancelamento do débito, mantendo o
lançamento efetuado, com atualização monetária, multa e juros de mora,
totalizando R$ 128.093,71 (cento e vinte e oito mil noventa e três reais
e setenta e um centavos). Discorreu sobre as figuras de Contribuinte,
Responsável Tributário e Responsabilidade Tributária por Substituição e
aduziu que a responsabilidade de reter o IRPF na fonte seria da Caixa
Econômica Federal, que o teria feito à razão de 3% sobre o valor bruto
R$ 211.071,38; que, ainda que não tivesse havido a retenção do IRPF, a
Autora não poderia ter sido cobrada do IRPF, porque, embora fosse
contribuinte, a responsabilidade pelo recolhimento seria do Substituto.
Transcreveu ementas de decisões judiciais e acrescentou que teria tomado
todas as atitude perante a Receita Federal, informando o equivoco na
declaração do IR e que teria havido a retenção do IR na fonte; que,
todavia, a Receita Federal teria mantido o lançamento, deixando de
retificar os erros de ofício; que a Receita Federal estaria exigindo da
Autora que pagasse o IRPF novamente, desconsiderando o valor retido, e
que pagasse a quantia de R$ 128.093,71; que tal cobrança possuiria
natureza confiscatória; que, além disso, estaria havendo no caso bis in idem,
haja vista que estaria sendo feita cobrança de tributo duas vezes
sobre o mesmo fato gerador e pelo mesmo Ente, contudo, tal prática não
seria permitida no nosso ordenamento jurídico. Teceu outros comentários e
requereu: a concessão da antecipação dos efeitos da tutela para o fim
de suspender a exigibilidade do credito tributário no valor de R$
128.093,71 e atualizações, nos moldes do art. 151, V, do CTN e,
consequentemente, evitar que a Autora sofra constrição patrimonial
decorrente de Execução Fiscal, e por fim, ainda em sede de tutela
antecipada, que a Ré se abstenha de fazer compensação de oficio quantos
aos créditos decorrentes de restituição do imposto de renda. E, no
mérito, a procedência do pedido formulado nesta ação anulatória de
débito fiscal atinente ao IRPF ano- calendário 2010, exercício 2011, com
a anulação do débito no valor de R$ 128.093,71 e atualizações; a
citação do Réu; a condenação do Réu nas verbas de sucumbência. Atribuiu
valor à causa e juntou instrumento de procuração e documentos.
Decisão
Interlocutória proferida pela MM Juíza Federal Drª Daniela Zarzar
Pereira de Melo Queiroz, atuando na Subseção Judiciária de Jaboatão dos
Guararapes, declinando da competência para processar e julgar esta ação
em favor de uma das Varas Cíveis da Capital.
O
processo foi distribuído para esta 2ª Vara/PE, e o então MM Juiz
Federal Substituto, auxiliar desta 2ª Vara, Dr. Isaac Batista de
Carvalho Neto, deferiu a citação da Ré.
A
UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) apresentou Contestação alegando, em
síntese,que teria sido lavrada em desfavor da Autora a Notificação de
lançamento relativa ao IRPF porque teria sido constatado na DIRF,
exercício de 2011, omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica;
que, após ter sido cientificada do lançamento, a Autora teria
apresentado requerimento administrativo objetivando a anulação da
notificação sob a alegação de que teria declarado incorretamente os
rendimentos como isentos ou não tributáveis, quando na verdade, deveriam
ter sido declarados como rendimentos sujeitos à tributação exclusiva na
fonte; que a Receita Federal do Brasil, ao analisar o requerimento
prestado pela Autora, teria concluído que, "(...) ao declarar como
rendimentos isentos a interessada não ofereceu a tributação estes
rendimentos. Como a data de recebimento destes rendimentos se deu em
12/04/2010, a forma como a fonte pagadora efetuou a retenção na fonte
não foi como exclusivamente na fonte, mas a interessada pagou uma
alíquota de 3%, como antecipação para o ajuste na declaração de
rendimentos. O que não foi feito, ocorrendo assim omissão de
rendimentos. Ante ao exposto, concluo não haver razão para modificação
de ofício do valor lançado, devendo ser INDEFERIDO o pedido da
Interessada". E aduziu que a tributação de rendimentos recebidos até
27/07/2010, data anterior à publicação da Medida Provisória 497, de
27/07/10, estariam submetidos, em regra, ao ajuste anual, conforme art.
12 da lei 7.713/88; que, no caso em tela, os rendimentos teriam sido
recebidos em abril/2010, portanto, seguiriam a citada regra; que a
Autora poderia ter optado pela regra prevista no § 7º do art. 12-A, mas,
para isso, deveria ter efetuado a entrega da declaração de ajuste anual
informando, em cumprimento ao disposto na IN RFB 1.127, de 07/02/2011;
que, conforme exposto na Informação Fiscal que estaria anexando, não
assistiria razão à Autora, tendo em vista que o presente caso
tratar-se-ia de rendimentos não informados na declaração de ajuste anual
relativa ao ano calendário de 2010; que, não tendo sido observado o
requisito previsto no §7º do art. 12-A da Lei nº 7.713/88, os
rendimentos deveriam ser submetidos ao ajuste anual; que a Informação
Fiscal que estaria anexando deveria ser considerada como parte
integrante desta Contestação. Observou que os documentos que estaria
juntando estariam sujeitos a sigilo fiscal, pelo que requereu a
decretação do sigilo do processo, e destacou que seria impossível a
concessão da tutela antecipada porque não estaria presente a
verossimilhança das alegações, e também porque não estaria comprovado o
perigo da demora. Teceu outros comentários e requereu o indeferimento da
antecipação dos efeitos da tutela e, no mérito, a improcedência dos
pedidos com a condenação da Autora ao pagamento de custas processuais e
honorários advocatícios.
Despacho
determinando que a parte autora se manifestasse sobre a Contestação e,
após, os autos retornassem conclusos para Sentença, ocasião em que será
apreciado o pedido de tutela antecipada.
A
Autora apresentou Réplica à Contestação, refutando os argumentos
lançados na peça de defesa e pugnando pela juntada de documento no qual
constaria a compensação de oficio referente aos créditos de restituição
do IR exercício 2015, ano calendário 2014, bem como requerendo a
condenação da Ré em honorários advocatícios. Juntou documento.
É o relatório.
Decido.
2- Fundamentação
2.1
- Vejo, na conclusão da sentença(documento identificador nº
4058311.1098693), na qual a ora Autora obteve ganho de causa contra a
UNIÃO, que a verba em questão diz respeito a diferenças de valor de
pensão, de fevereiro de 1999 a dezembro de 2002.
2.2
- Antes da Lei nº 13.149, de 21.07. 2015, restava pacificado na
jurisprudência da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça que
verba vencidas de pensões, aposentadorias e vencimentais recebidas de
uma só vez, ou seja, acumuladamente, em decorrência de ação judicial,
tinha que ser distribuída ao longo dos meses passados, nos quais
deveriam ter sido recebidas, e colocadas à frente da tabela do IRPF
naqueles meses passados, com aplicação da tributação existente em tais
tabelas, que, dependendo do valor, poderiam ser isentas, ou tributadas
por qualquer uma das alíquotas então existentes.
2.2.1
- Depois da vigência dessa Lei, que deu nova redação ao art. 12-A da
Lei nº 7.713, de 22.12.1988, o IRRF sobre mencionadas parcelas passou a
ser sobre o valor total recebido, na data do recebimento, pela tabela do
IRPF, de forma definitiva, ou seja, não é mais indicada na declaração
do IR do exercício financeiro seguinte da pessoa física na coluna de
rendimento tributado, devendo, por isso, ser declarada no campo próprio
de receitas tributadas definitivamente, como sói acontecer, por exemplo,
com a verba relativa ao 13º Salário.
2.3
- Mas, IMPORTANTE, quem tinha que fazer os cálculos na forma e fórmula
indicada no subtópico 2.2 seria a Pessoa Jurídica obrigada a efetuar o
pagamento, porque obrigada por Lei a também fazer a retenção do IR na
fonte e recolher para os cofres da Fazenda Nacional, vale dizer, teria
que ter feito a retenção do IR antes de pagar o respectivo precatório
judicial.
Nesse sentido, eis a regra do § 1º do art 7º da Lei nº 7.713, de 1988:
"§ 1º O imposto a que se refere este artigo será retido por ocasião de cada pagamento ou crédito e, se houver mais de um pagamento ou crédito, pela mesma fonte pagadora, aplicar-se-á a alíquota correspondente à soma dos rendimentos pagos ou creditados à pessoa física no mês, a qualquer título.".
E
essa regra dessa Lei Ordinária tem respaldo no art. 45 e respectivo
Parágrafo Único e no art. 128, todos Código Tributário Nacional(cuja Lei
que o instituiu, a Lei nº 5.172, de 1966, tem status atual de Lei Complementar, desde a
Constituição de 1967, com apoio no art.146 da atual Constituição da
República, porque traça regras gerais de direito tributário). Eis a
redação desses dispositivos do Código Tributário Nacional:
E toda essa estrutura legal tem, atualmente, respaldo no § 7º do art. 150 da Constituição da República, nela incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993, com a seguinte redação:
"Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis.Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam."."Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação".
"§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)"
Como
é público e notório, o Plenário do Supremo Tribunal Federal considerou
constitucional essa fórmula de exigência tributária, quando a enfrentou
analisando dispositivos da Lei Complementar nº 87, de 1996, que a
instituiu para o ICMS.
Então,
esses dispositivos do Código Tributário Nacional e da Lei Ordinária
instituíram para o IR de pessoa física a denominada Substituição
Tributária Concomitante ou Simultânea[1],
qual seja, o Ente Pagador passou a ser o responsável pela retenção e
pelo pagamento do imposto no momento em que paga o respectivo montante
que devia ao seu Credor.
Se
vale para a Fazenda Pública ter garantia do recebimento do seu crédito
tributário, também tem que valer para o Contribuinte quando o Substituto
Tributário não recolhe o tributo a tempo e modo, principalmente quando
esse Substituto Tributário confunde-se com a própria Fazenda Pública
titular da receita do tributo, como veremos a seguir.
O
seu Credor do Ente Pagador não tem qualquer responsabilidade pelo IR
perante a pessoa jurídica de direito público titular da receita desse
imposto, mas sim o este, o Ente Pagador, responsável por substituição
tributária concomitante ou simultânea.
E,
no presente caso, conforme a sentença referida no subtópico "2.1"
supra, a Substituta Tributária Concomitante ou Simultânea era a própria
UNIÃO, porque foi a UNIÃO a condenada a pagar à Autora a verba em
debate, correspondente a diferenças da pensão estatutária a que faz jus,
na qualidade de cônjuge de um falecido Militar Federal.
Se
o pagamento deu-se depois da vigência da Lei nº 13.149, de 21.07. 2015,
que deu nova redação ao art. 12-A da Lei nº 7.713, de 1988, a
obrigatoriedade para a retenção continuou sendo do Ente Pagador ou do
Banco Depositário, verbis:
"Art. 12-A (...).
§ 1o O imposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito. (Incluído pela Lei nº 12.350, de 2010)".
Então,
se a retenção não foi feita pela própria UNIÃO, que era obrigada a
fazê-lo em qualquer das duas situações de tributação, e/ou pela UNIÃO ou
pelo Banco Depositário[2], na segunda situação, e recolhido para os cofres da própria UNIÃO, não pode a Autora agora ser obrigada a fazê-lo.
Resta
comprovado nos autos que o Banco fez a retenção e deve ter recolhido
para os cofres da UNIÃO no percentual de 3%(três por cento).
Se
a obrigação de reter ocorreu antes da vigência da Lei 13.149, de 21.07.
2015, caberia apenas à UNIÃO e, se não ocorreu, talvez a UNIÃO possa
exigir do seu Servidor, do seu setor denominado Órgão Pagador[3], nunca da ora Autora.
2.4
- A única falha da ora Autora foi consignar na sua declaração do IR a
mencionada verba na coluna "isenta ou não tributada". Se o pagamento lhe
foi feito antes da Lei nº 13.149, de 21.07. 2015, deveria ter declarado
como renda tributada, indicando na coluna própria o valor do IR retido
na fonte. Se depois dessa Lei, deveria ter consignado na sua
declaração do IR como rendimento tributado exclusivamente na fonte,
como sói ocorrer com a verba relativa, por exemplo, ao 13º Salário.
Mas
não era a Autora obrigada a calcular e recolher esse imposto, porque com
o recebimento do valor deixou de existir essa sua obrigação tributária,
uma vez que essa obrigação era e é da respectiva Substituta Tributária
legal, no caso a UNIÃO, ou a Instituição Financeira.
Logo,
desde já, se conclui que, além de não ser obrigada, a Autora, a pagar
referido IR que lhe está sendo cobrado, em hipótese alguma poderia ser
obrigada a pagar multa, tampouco acréscimo de juros(tabela SELIC),
porque não tem qualquer culpa pelo não recolhimento do IR a tempo de
modo.
Ou
se observa a Lei Tributária na forma que está escrita, ou se admite que
o princípio da legalidade, um direito individual, previsto no inciso II
do art. 5º da Constituição da República e, especificamente para o campo
tributário, no inciso II do art. 150 e § 7º deste mesmo artigo, todos
da Constituição da República, ou cairemos numa insegurança jurídica
infinda, dentro de um sistema cujas regras legais só podem ser
rigidamente aplicadas quando de forma favorável à Fazenda Pública.
E isso o Judiciário não pode admitir.
2.5 - Percebo, na r. decisão inicial, sob identificador nº 4058300.1149389, da lavra do d. Juiz Federal Auxiliar Isaac Batista de Carvalho Neto, que
não se apreciou o pedido de antecipação da tutela da petição inicial.
Tampouco houve apreciação desse pleito, nos despachos e decisões que se
seguiram.
Diante
do acima fundamentado, cabe o deferimento do pedido de antecipação da
tutela, consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário
em questão, para todos os fins ali indicados, até que o feito venha a
ser definitivamente julgado.
2.6.
A UNIÃO merece ser condenada em verba honorária, em valor que
corresponda ao esforço e dedicação do I. Patrono da Autora, à luz das
regras do § 4º do art. 20 do vigente Código de Processo, que também
determina a observância das regras do § 3º desse mesmo artigo.
E
também a restituir à Autora o valor das custas judiciais que tenham
sido por ela despendidos, atualizado a partir do mês do efetivo
desembolso, pelos índices da tabela SELIC, por se tratar de um tributo
federal, da modalidade taxa(§ 4º do art. 39 da Lei nº 9.250 de 1995).
3. Conclusão
Posto isso:
3.1
- defiro o pedido de antecipação da tutela e suspendo a exigibilidade
do crédito tributário em debate, para todos os fins indicados na petição
inicial e também para todos fins legais, ficando vetado à UNIÃO
realizar qualquer ato tendente a sua exigência, quer administrativa,
quer judicial, sob as penas da Lei;
3.2
- julgo procedentes os pedidos desta ação, decreto a nulidade do ato de
lançamento do crédito tributário, efetuado contra a Autora, e afasto
toda e qualquer responsabilidade desta quanto ao mencionado crédito,
ficando a UNIÃO condenada a dar baixa no referido ato administrativo
tributário, cancelando nos seus cadastros qualquer mácula ao nome da
Autora, relativamente ao debatido crédito tributário, ressalvando à
UNIÃO apenas a fixação de multa administrativa, pelo noticiado erro na
elaboração da declaração do imposto de renda em foco, se ainda não tiver
ocorrido a decadência o prescrição tributária.
3.3
- Se esta sentença for mantida, na fase executiva, deve a Secretaria
cumprir o estabelecido na nota de rodapé "3" da fundamentação supra;
3.4
- finalmente, condeno a UNIÃO a ressarcir as custas judiciais que
tenham sido pagas pela Autora, atualizadas pelos índices da tabela SELIC
a partir do mês seguinte ao do efetivo pagamento, bem como em verba
honorária, que considerando o esforço e dedicação do I. Patrono da
Autora fixo em R$ 10.000,00(dez mil reais), que serão
atualizados(correção monetária), a partir do mês seguinte ao da
publicação desta sentença, pelos índices do manual de cálculos do
Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à
razão de 0,5%(meio por cento)ao ano, incidentes sobre o valor já
monetariamente corrigidos, mas somente a partir do mês seguinte àquele
em que a UNIÃO venha a ser citada da execução do julgado, na fase
executiva, pelo art. 730 do vigente Código de Processo Civil ou por
dispositivo legal semelhante que esteja vigente na data da prática desse
ato.
De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição.
P. R. I.
Recife, 05 de dezembro de 2015. Ara-PE.
Francisco Alves dos Santos Jr.
Juiz Federal, 2ª Vara/PE.