MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE GESTÃO DE ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. NÃO CABIMENTO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃ INICIAL E NEGAÇÃO DA SEGURANÇA. PRECEDENTE DO E. TRF/5ªR

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A vigente Lei nº 12.016, de 2009, que regulamenta o mandado de segurança, veda, no § 2º do seu art. 2º,  sua utilização para impugnar ato de gestão comercial de Administrador de empresas públicas, sociedade de econmia mista e concessionárias de serviços públicos.

 

No presente caso, a Empresa Impetrante utilizou-se do mandado de segurança para impugnar um ato de gestão comercial de um Administrador da CHESF, empresa estatal constituída na forma de sociedade de economia mista.

 

Então, houve o indeferimento da petição inicial, sem resolução do mérito, negando-se a segurança, mas ressalvando-se o direito de a ora Impetrante utilizar-se da via ordinária.

 

Boa leitura.

 

 

2ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO

PROCESSO Nº: 0803651-06.2013.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: M T R INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - EPP
ADVOGADO: ROBERTO CARDONE
IMPETRADO: CHESF - COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SÃO FRANCISCO (e outro)
 

 

SENTENÇA REGISTRADA ELETRONICAMENTE

Sentença tipo C

 

Ementa: - MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE GESTÃO.

Ato de gestão comercial, praticado por Administrador de sociedade de economia mista, não pode ser impugnado via mandado de segurança (§ 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

Indeferimento da petição inicial. Extinção do processo, sem resolução do mérito.

 

Vistos, etc.

1.                              Breve Relatório

   MTR – I E C LTDA, qualificada na Inicial, impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de concessão de Medida Liminar “inaudita altera parte” contra ato que adjetiva de ilegal, praticado pelo Senhor CHEFE DO DEPARTAMENTO DE COMPRAS E CONTRATAÇÕES – DCC, Célio Alves da Silva, da COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO – CHESF, bem como em face da Empresa T S D LTDA. Inicialmente, teceu comentários sobre a legitimidade passiva do Impetrado, do pretenso direito líquido e certo, mencionando, ainda, que:   em 02/04/2013, a autoridade impetrada teria determinado a abertura de Edital para licitação na modalidade Pregão Eletrônico - PG – 1.90.2013.1900, para o registro de preços e aquisição de 2 (dois) Monitores Digitais, nos termos e condições constantes no Edital e seus anexos; após uma análise minuciosa em relação a todos os pontos e especificações previstos no Edital, a Impetrante teria detectado diversos vícios no tocante à indicação e especificações técnicas dos produtos indicados no edital a serem licitados, vícios esses que não teriam sido sanados inobstante ao fato de haver Impugnado o Edital, situação que poderia acarretar a anulação do procedimento licitatório; referidos vícios diriam respeito à remissão do aludido instrumento convocatório aos mesmos objetos de licitação do Edital anteriormente convocado pela autoridade impetrada, que por seu turno, apenas diferenciou a nomenclatura dos bens licitados fazendo constar no novo edital Monitores Digitais, quando na realidade seriam referentes aos mesmos objetos do edital de licitação anterior – PG – 1.90.2011.0850, que estaria sub judice perante o Tribunal Regional da 5ª Região, a empresa T S D LTDA., ganhadora no Pregão Eletrônico - PG – 1.90.2013.1900, teria impetrado o Mandado de Segurança perante essa Justiça Federal, ação processada sob o nº. 0006350-71.2011.05.8300, objetivando a anulação do certame PG – 1.90.2011.0850, em razão de ter sido vencedora a empresa ora impetrante naquele certame, teria alegado que os produtos da empresa impetrante não atenderiam as especificações técnicas contidas no edital da licitação anterior - PG – 1.90.2011.0850, e assim, não poderiam ser aceitos; a licitação anterior teria sido paralisada por ordem judicial estando, o primeiro Edital Licitatório sub judice, até o presente momento; o primeiro Edital que estaria sub judice, teria apresentado as descrições nos termos especificados na Inicial; da leitura dos objetos acima transcritos, haveria de se notar que a finalidade de ambos os resuiltadosteria sido a mesma em ambos os certames, ou seja, os objetos pretendidos pela Chesf foram licitados 2 (duas) vezes; a empresa Impetrante teria impugnado o edital de licitação PG – 1.90.2013.1900, em razão das inconsistências narradas, porém, seus argumentos não teriam sido atacados pela autoridade impetrada, razão pela qual teria se determinado o prosseguimento do certame, sendo certo que na sessão de disputa ocorrida em 02/05/2013 à empresa ora impetrante foi a PRIMEIRA COLOCADA, e após convocada apresentou os TODOS os documentos exigidos em edital para a adjudicação; não obstante a entrega pela vencedora de TODOS os documentos necessários para a conclusão do ato, em 21/08/2013, a empresa impetrante fora inabilitada tecnicamente, pois, segundo alegou a autoridade impetrada, teria deixado a empresa vencedora “...de comprovar sua experiência em fornecimento, para empresas congêneres do setor elétrico nacional, de equipamentos similares e compatíveis com o objeto da presente licitação e que estejam operando em instalações com tensões superiores ou iguais a 500KV por período superior a 1 (um) ano, com bom desempenho através de atestado(s) emitido (s) por pessoa jurídica de direito publico ou privado.”; após a inabilitação de outras  QUATRO empresas, a T, em 10/09/2013 fora declarada vencedora do certame, ou seja, do segundo certame.a empresa ora impetrante teria apresentado recurso administrativo, sendo certo que o mesmo fora indeferido pela autoridade impetrada, sob o argumento de falta de habilitação técnica da MTR, nos moldes acima informados, deixando consignado na decisão do recurso, que referido ponto era de fundamental importância, eis que a CHESF já havia vivenciado problemas de ordem técnica com outras empresas que deixaram de atender satisfatoriamente aos interesses da referida companhia; a referida licitação não teria condições de prosseguir legitimamente, uma vez que teria havido o direcionamento da Licitação de forma que a empresa T fosse a vencedora no certame  de modo a ferir a isonomia entre as empresas participantes, isto porque, a autoridade impetrada teria inovado o certame com imposição de comprovação pela vencedora de prévia experiência de fornecimento do bem licitado para empresas congêneres do setor elétrico nacional, com instalações de tensões superiores ou iguais a 550 kV pelo período de 1 ano;  conforme já era do conhecimento do órgão licitante, SOMENTE, a empresa Treetech obtinha referida comprovação, fato que além de restringir a efetiva participação das demais empresas no Certame em situação de igualmente, teria acabado por ferir o princípio da isonomia entre as partes; referido condicionamento do Edital de Licitação teria atentado não só contra princípios da licitação, como também, teria ferido os princípios administrativos e a própria Constituição Federal. Teceu outros comentários, notadamente sobre o ato coator e da presença dos requisitos para a concessão da medida liminar. Pugnou, ao final, pela, concessão da tutela liminar, com base nos art. 5º, inciso XXXV, da CF, e 7º, inciso III, da Lei n. 12.016, para fins de suspender liminarmente o ato que habilitou a empresa T SERVIÇOS na Licitação, e que indeferiu o recurso da impetrante, suspendendo-se, por seu turno, o Procedimento Licitatório – Pregão Eletrônico - PG-1.90.2013.1900, e seus efeitos, até decisão final a ser proferida nesta ação. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

 Fundamentação

O § 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009, não admite a impetração de mandado de segurança contra ato de gestão comercial de Administrador de sociedade de economia mista. .

No presente caso, busca-se a suspensão liminar do ato de Administrador da CHESF, sociedade de economia mista, que habilitou a empresa T SERVIÇOS na Licitação de fins comerciais, noticiada nos autos, e que indeferiu o recurso da impetrante, no qual pugnou pela suspensão do referido ato.

            Seria esse um ato de gestão?

THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI, que foi professor de direito público da antiga Universidade do Brasil e procurador da república, no seu conhecido “Tratado de Direito Administrativo”, volume I, ensinava que a discussão sobre ato de império, que seria o ato administrativo propriamente dito, e ato de gestão, surgiu no direito francês, sendo que LAFERRIÈRE assim procurava delimitar a distinção material entre ambos: seria de gestão os atos pelos quais a Autoridade procurava prover a Administração Pública das receitas e cuidar da aplicação nas respectivas despesas; já os atos de império consistiriam nos atos pelos quais a Administração Pública executa as Leis e obriga sua observância, e ainda aqueles que visam regular a marcha e o funcionamento do serviço público, relativamente aos quais o Poder Judiciário não poderia intervir, porque próprios do Poder Executivo. Mas, advertia, já naquela época(o seu livro é de 1960), que ROGER BONNARD, também na França, não admitia essa distinção, por diversos motivos, principalmente porque era impossível estabelecer-se uma perfeita distinção dessas duas modalidades de atos. Lembrou ainda DUGUIT, segundo o qual, quando a Administração intervém tem uma peculiaridade que é a de prover o funcionamento do serviço público e esse é o característico que define o ato administrativo, qualquer que seja ele.[1][1]

Parece-me que a conclusão do grande DUGUIT era e é induvidosamente a mais correta.

No entanto, o nosso Legislador brasileiro deixou-nos o problema e por isso, à luz do nosso direito atual, temos que resolvê-lo.

Na prática atual do direito brasileiro, muitos atos podem ser enquadrados como de império e de gestão, mas alguns são induvidosamente de império e outros induvidosamente de gestão.

Por exemplo, a elaboração final do projeto de Lei do orçamento público, é sem dúvida um ato de império, privativo do Chefe do Poder Executivo. A transformação desse projeto em Lei é um ato de império, exclusivo do Poder Legislativo. A resolução de demandas, envolvendo essa Lei, é um ato de império, exclusivo do Poder Judiciário.

Mas a realização das despesas, decorrentes dessa Lei, quer seja por parte do Poder Executivo, do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário, decorrentes de atos de cada um desses Poderes, não tenho dúvidas de que se trata de um ato de gestão.

Ora, o ato de realizar licitação para aquisição de monitores digitais, por parte do Diretor de uma Estatal, sem dúvida nenhuma é ato de gestão, quer seja para atividade fim da Empresa que dirige, quer seja para atividades secundárias, pois estará apenas executando determinada dotação orçamentária aprovada para a Empresa.

Mutatis mutandis, aplica-se ao presente caso sentença que lancei nos autos do Processo nº 0005291-48.2011.4.05.8, Classe 126, Mandado de Segurança, tendo por Impetrante ENERGIA EMPREENDIMENTOS LTDA Adv.: Dr. Antonio Nunes Virgínio Jr, OAB-BA 00018658, e por Impetrado o DIRETOR-PRESDENTE DA COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO – CHESF, sentença essa que foi mantida pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, sob a relatoria do d. Magistrado de 2º Grau, Dr. Francisco Barros Dias, verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRO NA MODALIDADE RECURSAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ART. 244 DO CPC. POSSIBILIDADE. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PRESTADOR DE SERVIÇOS. ATO DE GESTÃO PRATICADO POR ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. VEDAÇÃO. ART. 1º, PARÁGRAFO 2º DA LEI Nº 12.016/2009. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA IMPUGNAR O ATO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Apelação interposta contra sentença proferida em sede de mandado de segurança, que extinguiu o processo sem resolução de mérito, reconhecendo a inadequação do remédio constitucional para impugnar ato de gestão de sociedade de economia mista.

2. Nos termos do artigo 244 do Código de Processo Civil, o ato processual somente pode ser considerado nulo e sem efeito se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade.  No caso concreto o recurso foi interposto dentro do prazo do apelo e as razões recursais se voltam contra os fundamentos expostos na sentença a quo. Aplica-se no caso o princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de hipótese em que o recurso, mesmo não sendo o cabível para atacar a decisão, pode ser considerado válido, uma vez que foram atendidos os demais requisitos objetivos.

3. A Lei nº 12.016/2009 estabelece, em seu artigo 1º, parágrafo 2º, que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

4. Hipótese em que a ação mandamental foi impetrada contra ato de gestor da CHESF - Companhia Hidrelétrica do São Francisco, em Pregão Eletrônico realizado com o fito de contratar um terceiro prestador de serviços, para a realização de obras estruturais. Os serviços a serem realizados, à evidência, não guardam relação direta com a atividade de geração de energia que foi delegada pelo Poder Público à referida Companhia, constituindo-se de ato particular de gestão, que não se confunde com ato de autoridade, requisito necessário para viabilizar seu ataque pela via do mandado de segurança.

5. Ainda que praticado mediante procedimento licitatório, o ato ora impugnado  não pode ser entendido como vinculado à atividade estatal delegada, mas apenas como um mero ato de gestão.

6. Nos termos da súmula nº 333 do C. STJ é cabível o manejo do writ para atacar procedimento licitatório de empresa de economia mista ou empresa pública. Contudo, é pacífico que esse remédio constitucional é cabível contra os atos praticados por dirigentes de tais entidades, desde que tais possam ser reputados como típicos da Administração, entendidos como aqueles oriundos de explícita delegação de competência do Poder Público, o que não se verifica no caso dos autos.

7. Apelação improvida.(PROCESSO: 00052914820114058300, AC527173/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS, Segunda Turma, JULGAMENTO: 27/09/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 06/10/2011 - Página 349)

2. Mesmo quando se indefere petição inicial, em mandado de segurança, com extinção do processo, sem resolução do mérito, segundo o pacífico entendimento jurisprudencial, tem que se negar a segurança, ficando, todavia, ressalvado o direito de o Impetrante discutir a matéria pela via ordinária.

3. Conclusão

POSTO ISSO, indefiro a petição inicial e dou processo por extinto, sem resolução do mérito, negando a segurança, sem prejuízo de a ora Impetrante rediscutir a matéria na via ordinária.

Custas na forma da lei.

Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009.

No momento próprio, determino sejam os autos arquivados, após regular baixa na Distribuição.

P.R.I.

Recife, 06 de novembro de 2013. .

 

           Francisco Alves dos Santos Júnior

                Juiz Federal, 2ª Vara-PE

 

 

 

ENSINO SUPERIOR PRIVADO. VALORES QUE PODEM E QUE NÃO PODEM SER COBRADOS DOS ALUNOS.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

 

Segue sentença, na qual se adotou entendimento jurisprudencial mais atualizado, sobre quais são os valores que podem ser cobrados dos alunos pelos Estabelecimentos de Ensino Superior Privados.

 

Boa leitura.

 

 

 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

 

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior

Processo nº 0005792-31.2013.4.05.8300 – Classe 1 – Ação Civil Pública

Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF

Procurador da República, Dr. Anastácio Nóbrega Tahim Júnior.

Ré: ASSOCIAÇÃO  V. I. DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E CULTURA

Adv.: ...

 

Registro nº ...........................................

Certifico que eu, ..................,  registrei esta Sentença às fls..........

Recife, ...../...../2013

 

Sentença tipo A

 

 

EMENTA: - ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR PRIVADO. VALORES QUE PODEM SER COBRADOS DOS ALUNOS.

Estabelecimento de Ensino Superior Privado só pode cobrar dos seus alunos valores relativos às anuidades ou semestralidades, previstas na nº 9.870/99, e valores para a realização de provas de segunda chamada e finais, bem como todos os demais de caráter extraordinário, como, por exemplo, certificado de conclusão de curso e/ou diploma em papel especial ou em outro produto diferenciado, diverso do regularmente fornecido pelo Estabelecimento de Ensino, atos formais de formatura em dia ou dias diversos do designado para todos os Alunos e etc., não podendo ser incluídas como despesas extraordinárias declarações, a ser expedidas pela Entidade de Ensino Superior, que correspondam às atividades normais de prestação de ensino.

Procedência parcial.

 

Vistos, etc.

Relatório

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ingressou com esta “AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR” em face da ASSOCIAÇÃO V. DO I. DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E CULTURA (FACULDADE J. L. F. DE CIÊNCIAS APLICADAS). Alegou, em síntese, que em 13.03.2013, teria sido instaurado na Procuradoria da República em Pernambuco o Procedimento Administrativo nº 1.26.000.000766/2013-55, com a finalidade de apurar possíveis irregularidades cometidas pela Instituição de Ensino Superior Faculdade J. L. F. de Ciências Aplicadas, no que diz respeito à cobrança de taxas para expedição de documentos escolares, assim como para a realização de outras medidas inerentes à prestação dos serviços vinculados à educação ministrada; que a Faculdade J. L. F. de Ciências Aplicadas teria confirmado que, de fato, cobraria as taxas internas de seus alunos, contudo, teria ressaltado que a cobrança estaria prevista no Contrato de Prestação de Serviços Educacionais. Sustentou a legitimidade ativa ad causam do Ministério Público Federal e o cabimento da presente ação civil pública, assim como a competência da Justiça Federal para apreciar e julgar o presente feito, e aduziu que a natureza de ente privado, por si só, não seria hábil para excluir a demandada da incidência das normas constitucionais e legais, tampouco o fundamento de que a livre iniciativa lhe permitiria escapar dos regramentos impostos pelas normas legais da educação nacional, cujo cumprimento seria condição para que o serviço educacional fosse prestado no âmbito da iniciativa privada; que a cobrança de taxas para a emissão de documentos acadêmicos, assim como para a realização de outros serviços também inerentes à prestação dos serviços vinculados à educação ministrada, é pratica que não se coadunaria com a legislação vigente; que os serviços prestados por uma Instituição de Ensino Superior – IES, via de regra, seriam remunerados pelas anuidades, semestralidades ou mensalidades, e deveriam estar obrigatoriamente inclusos na referida contraprestação todos os serviços inerentes ao objetivo da prestação escolar; que a Lei nº 9.870/99 teria revogado a Lei nº 8.170/91, que preveria a existência e o modo de fixação dos encargos educacionais nos estabelecimentos particulares de ensino de nível pré-escolar, fundamental, médio e superior, e estipulava a forma de reajuste, e autorizava a intervenção da Delegacia Regional do MEC; que, se a nova lei revogou a anterior e passou a prever, como forma de remuneração das IESs apenas as anuidades e a semestralidades, seria evidente o propósito do legislador de extinguir os encargos educacionais antes existentes; que, no mesmo sentido estariam inclinadas as Resoluções nºs 01/83 e 03/89, editadas pelo extinto Conselho Federal de Educação, que, ao tratar dos encargos pagos aos alunos às IESs, preconizariam que a anuidade/mensalidade escolar constituiria a contraprestação pecuniária correspondente à educação ministrada e à prestação de serviço a ela diretamente vinculados, enquanto a taxa escolar remuneraria, a preço de custo, apenas os serviços extraordinários efetivamente prestados pelo corpo discente; que apesar de tais resoluções terem sido revogadas pelo Conselho Nacional de Educação, permaneceriam íntegros os balizamentos postos à disciplina das taxas cobradas pelas IESs; que seria inconstitucional a cobrança de taxa para emissão de certidões que visam esclarecer situações de interesse pessoal; que também seria inadequada a cobrança de taxa para prestação de outros serviços inerentes à prestação educacional, como a realização de segunda chamada, quando motivada pro fatores excepcionais (saúde, por exemplo), que impediram o aluno de se submeter ao exame regular; que o mesmo raciocínio seria aplicável à revisão de prova, que constituiria um direito do aluno e seria inerente à prestação do serviço de ensino; que a cobrança de taxa pela transferência do aluno da IES seria expressamente vedada pela Portaria nº 230/2007 do MEC; que os preços cobrados seriam desproporcionais ao serviço prestado. Invocou o Código de Defesa do Consumidor e acrescentou que a previsão contratual de cobrança das taxas referidas seria nula de pleno direito. Transcreveu ementas de decisões judiciais. Teceu outros comentários, e requereu a concessão da medida liminar para que seja determinado à Ré que: suspenda imediatamente a cobrança de qualquer tipo de prestação pecuniária, como condição para emissão de documentos escolares, como ementa de disciplina, declaração de vínculo, histórico escolar, certidão de notas, declaração de conclusão de curso, declaração de regime de aprovação, declaração de frequência, declaração de aprovação no vestibular, declaração de horário de prova, declaração de quitação de mensalidades, dentre outros documentos que constituem decorrência lógica da prestação educacional, assim como para a realização de outros serviços também inerentes à prestação dos serviços vinculados à educação ministrada, tais como realização de segunda chamada, revisão de prova, dentre outros. A petição inicial veio acompanhada de duas pastas: uma pasta da cor amarela contendo o Inquérito Civil nº 018/2011 (Peças de Informação) e a outra pasta da cor branca contendo o IC nº 018/2011.

Decisão de fls. 29-31, que deferiu parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, e determinou que a ASSOCIAÇÃO V. DO I. DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E CULTURA (FACULDADE J. L. F. DE CIÊNCIAS APLICADAS), cobre de seus alunos apenas a anuidade ou a semestralidade, e que suspenda a cobrança de qualquer outro valor ou encargo, tais como valor para expedição de diploma no impresso e no modelo oficial, certidões em geral, inclusive a de conclusão de curso, revisão de prova ou exame, grade curricular, isenção de disciplina, conteúdo programático, guia de transferência, segunda chamada, provas finais e de quaisquer outros documentos ou serviços próprios de Estabelecimentos de Ensino Superior, podendo ser cobrado, todavia, à parte, encargo ou valor, correspondente ao custo (entendendo-se como tal o total dos gastos que a Entidade de Ensino teve para adquiri-lo e para fornecê-lo), de diploma em impresso e/ou em modelo diverso do oficial (como em pele de carneiro, cartolina dourada, etc.), a repetição de quaisquer documentos (segunda via) ou serviços, tanto dos dados como exemplo ou a duplicidade de outros documentos ou serviços que não tenham sido arrolados entre os exemplos indicados e que sejam próprios dos fornecidos ou prestados por esse tipo de Estabelecimento de ensino, sob pena de exigência de multa.

Devidamente citada, a Parte Requerida apresentou sua contestação, e alegou que: o CNE – Conselho Nacional de Educação aprovou cobrança de taxas; a Constituição Federal fixa a competência para dispor sobre educação e permite o ensino privado; as normas gerais emanadas sobre educação, pelo próprio CNE, fixam e normatizam a cobrança de taxa; o Contrato de Prestação de Serviços Educacionais, seguindo determinação do CNE, seria claro quanto ao serviço a ser prestado pela Instituição inserido na semestralidade (fls. 44-57).

O Ministério Público Federal deu-se por ciente da decisão de fls. 29-31, e, quanto à contestação da Ré, que não deduziu qualquer preliminar nem afastou as alegações e provas apresentadas, pugnou pelo julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, I do Código de Processo Civil (fl. 60).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. Passo a decidir.

Fundamentação

1. Tramitou por este juízo o Processo nº 0012449-57.2011.4.05.8300  Classe: 1 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA, AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, Procurador: Carolina de Gusmao Furtado,  RÉ: ASSOCIACAO R. DE EDUCACAO E CULTURA, que foi julgada parcialmente procedente.

As duas Partes interpuseram recurso de apelação, tendo sido parcialmente provido o recurso de apelação da Parte Ré e totalmente o recurso de apelação do Ministério Público Federal.

                Eis o esclarecedor voto do dr. LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA, Relator dos referidos recursos no E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

 

“Cuida-se de apelações interpostas pela ASSOCIAÇÃO RECIFENSE DE EDUCAÇÃO E CULTURA e MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença que julgou procedente a presente Ação Civil Pública, condenando a demandada a não cobrar dos seus alunos "as taxas pelos denominados serviços ordinários, como os descirtos no subitem 2.2.2 da fundamentação supra, podendo, todavia, cobrar taxas, correspondente ao respectivo custo, pelos denominados serviços extraordinários, como os descritos no subitem 2.2.3 da fundamentação supra, e ainda quando o aluno solicitar a expedição do Diploma em formulário diverso do modelo oficial (...)".

A ré, em preliminar, suscita a ilegitimidade ativa do MPF. No mérito, defende a legalidade da cobrança das taxas de expediente, à míngua de qualquer norma legal que vede tal prática.

O autor (MPF), também, apela, requerendo a reforma da sentença, de modo a vedar a cobrança do fornecimento de declarações.

Contrarrazões.

Oficiando como fiscal da lei, o Parquet sustenta, preliminarmente, a intempestividade do apelo do particular, considerando que o mesmo não foi ratificado após o julgamento dos embargos de declaração. No mérito, manifestasse pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento da apelação da demandada.

É o relatório.

VOTO

DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA (RELATOR):

 

A presente Ação Civil Pública objetiva condenar a demandada a se abster de cobrar taxas a seus alunos, pertinentes à, verbi gratia, expedição de certidão de conclusão de curso, revisão de provas ou exames, grade curricular, histórico escolar, atestados, requerimentos, declarações, certidões, isenção de disciplinas, conteúdo programático, guia de transferência, segunda chamada, provas finais, ressalvando-se o pagamento quando for caso de expedição de segunda via, limitado ao valor de custo.

(...).

(...).

Quanto ao mérito, observo que a Lei nº 9.870/99 estabelece que a remuneração das instituições de ensino superior será feita através de anuidades ou semestralidades, sendo vedada a cobrança de outros valores para realizar tudo quanto for  inerente a tal atividade.

Nesse passo, observo que a postulação ministerial encontra amparo na legislação de regência, bem assim na jurisprudência desta eg Turma, que, em situação similar, assim se manifestou:

 

ADMINISTRATIVO. INSTITUIÇÃO PRIVADA DE ENSINO SUPERIOR. COBRANÇA DE TAXAS PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS.  IMPOSSIBILIDADE. EXCEÇÃO PARA OS CASOS DE 2ª (SEGUNDA) CHAMADA, PROVAS FINAIS E TODAS AS DEMAIS DE CARÁTER EXTRAORDINÁRIO. 1. Sentença que, em sede de Ação Civil Pública, julgou improcedente o pedido formulado pelo Ministério Público Federal, objetivando que a SER EDUCACIONAL S/A, mantenedora da Faculdade Maurício de Nassau, se abstivesse de cobrar, de seus alunos, qualquer tipo de prestação pecuniária como condição para emissão de documentos escolares, como programa de disciplina, histórico escolar, certidão de notas e declarações de vínculo, de conclusão de curso, de regime de aprovação, de frequência, de aprovação do vestibular, declaração sub judice e de quitação de mensalidades, dentre outros documentos que constituem decorrência lógica da prestação educacional, assim como para a realização de outros serviços também inerentes à prestação dos serviços vinculados à educação ministrada, tais como realização de segunda chamada, revisão de prova, dentre outros; salvo as referentes à expedição de 2ª (segunda) via de documentos, e, nesse caso, limitada a cobrança ao valor do custo da expedição. 2. A cobrança de taxas ou tarifas para exibição ou expedição de documentos essenciais aos discentes, como, por exemplo, o histórico escolar, o certificado de conclusão de curso, a grade curricular, atestados, conteúdo programático, entre outros, é inconstitucional, pois, nestes casos, tais instituições devem ser equiparadas às repartições públicas. Sendo assim, não é permitida a exigência de pagamento para emissão de certidões que visem a esclarecer situações de interesse pessoal, nos termos do art. 5º, XXXIV, b, da CF/88. Ademais, a legislação que regulamenta o valor das anuidades escolares - Lei nº 9.870/99 - dispõe que os valores de anuidades e semestralidades deverão incluir custos a título de pessoal e de custeio. 3. Não se pode permitir que, por ausência de legislação expressa regulando a matéria - uma vez que, atualmente, encontram-se revogadas as legislações que tratavam especificamente do tema: as Resoluções nº 01/83 e 03/89, ambas do extinto Conselho Federal de Educação - as instituições privadas  de ensino instituam, livremente, taxas para expedição de documentos indispensáveis para o aluno matriculado, como é o caso do histórico escolar, conteúdo programático, grade curricular, entre outros. 4. Admissível, contudo, a cobrança de taxas aos seus alunos em relação à realização de provas de segunda chamada e finais, bem como todas as demais de caráter extraordinário, isto é, que não estejam incluídas na normal contraprestação daquilo que está coberto pelas mensalidades pagas pelos alunos. 5. Apelação e Remessa Necessária providas, em parte. (TRF5, 3ª T., APELREEX 23497, rel. Des. Federal Geraldo Apoliano, DJE 04/06/2013, p. 169).

 

Bem se vê que este órgão turmário vem possibilitando a cobrança das taxas para a realização de provas de segunda chamada e finais, bem como todas as demais de caráter extraordiário, não incluindo neste o fornecimento de declarações.

A matéria é, pois, de fácil solução, não demandando maiores considerações.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO da demandada, para possibilitar a cobrança das taxas referente à realização de provas de segunda chamada e finais, e PROVIMENTO AO APELO ministerial, para obstar o pagamento relativo ao fornecimento de declarações, correspondentes às atividades normais de prestação de ensino, mantendo a sentença quanto ao mais.”.

Eis como ficou a ementa do respectivo acórdão:

 

“EMENTA. ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. ENTIDADE PRIVADA. COBRANÇA DE TAXAS. SERVIÇOS ORDINÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE.

1.       (...).

2.      Legitimidade ministerial configurada (...).

3.      A Lei nº 9.870/99 estabelece que a remuneração das instituições de ensino superior será feita através de anuidades ou semestralidades, sendo vedada a cobrança de outros valores para realizar tudo quanto for inerente a tal atividade.

4.      Este órgão turmário vem possibilitando a cobrança das taxas para a realização de provas de segunda chamada e finais, bem como todas as demais de caráter extraordiário, não incluindo neste o fornecimento de declarações.

5.      Apelação da demandada parcialmente provida, para possibilitar a cobrança das taxas referente à realização de provas de segunda chamada e finais.

6.      Apelo ministerial provido, para obstar o pagamento relativo ao fornecimento de declarações, correspondentes às atividades normais de prestação de ensino.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes as acima identificadas, DECIDE a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, rejeitar as prefaciais, e, no mérito, dar provimento ao apelo do Ministério Público Federal e parcial provimento à apelação da ré, nos termos do Relatório, do Voto do Relator e das Notas Taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado.Recife, 20 de agosto de 2013 (data de julgamento). LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA(Desembargador Federal Relator)”.[1]

 

Tenho que mencionado entendimento deve prevalecer, porque à luz do vigente ordenamento jurídico relativo ao Ensino Superior e da melhor jurisprudência dos Tribunais brasileiros.

Consequentemente, devem ser parcialmente procedentes os pedidos desta ação, restando afastados os pleito de não cobrança dos serviços relativos à realização de segunda chamada, provas finais e semelhantes,  e alguns serviços extraordinários, tais como expedição de diploma em papel especial ou em produto diferenciado, prática de atos formais de formatura em dia diverso do designado genericamente para todos os demais alunos, etc.

Merece, acolhida, todavia, o pleito de vedação de cobrança para revisão de provas, porque essa atividade é típica e normal da atividade de ensino.

 

Conclusão

Posto isso:

a) mantenho a decisão de fls. 29-31, apenas no que for compatível com o consignado na alínea que segue:

b) julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e condeno a Requerida a cobrar dos seus alunos apenas os valores relativos às anuidades ou semestralidades, previstas na Lei nº 9.870/99, e valores para a realização de provas de segunda chamada e finais, bem como todos os demais de caráter extraordinário, como nos exemplos indicados no final da fundamentação supra, não podendo ser incluídas como despesas extraordinárias revisão de provas e declarações como declaração de regime de aprovação, de frequência, de aprovação no exame vestibular, de horário de prova, de quitação de pagamentos em geral, dentre outras declarações que só podem ser expedidas pela Entidade ora Requerida, típicas das atividades normais de prestação de ensino.

 

Sem custas e sem verba honorária.

 

P.R.I.

 

Recife, 04 de novembro de 2013.

 

Francisco Alves dos Santos Júnior

          Juiz Federal, 2ª Vara-PE

---

[1] Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 3ª Turma. Relator Luiz Alberto Gurgel de Faria. Publicado em 30/08/2013 00:00. Guia: 2013.001284. M5606.

OS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA LEGALIDADE, DA DETERMINAÇÃO E DA SEGURANÇA JURÍDICA E O ALARGAMENTO DA TRIBUTAÇÃO PARA FINANCIAMENTO DO BENEFÍCIO PREVISTO NOS ARTS. 57 E 58 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991

   Por Francisco Alves dos Santos Jr

   Nesta sentença se discute o alargamento da tributação por mero ato do Poder Executivo frente aos princípios tributários da legalidade, da determinação e da segurança jurídica  no direito tributário do Brasil. 

   Boa leitura. 

  

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

Juiz Federal: FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

Processo nº 0002603-45.2013.4.05.8300 Classe 126 –Mandado de Segurança

IMPETRANTE: HONDA AUTOMOVEIS DO BRASIL LTDA.

Adv.: Andréa Feitosa Ferreira – OAB/PE 15002

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE

Registro nº ...........................................

Certifico que  registrei esta Sentença às fls..........

Recife, ...../...../2013

Sentença tipo B

Ementa:- DIREITO CONSTITUCIONAL-TRIBUTÁRIO. FORMAÇÃO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA DETERMINAÇÃO. CLÁUSULA PÉTREA.

Elementos do núcleo da obrigação tributária não podem ser modificados por ato legislativo infra-legal, exceto quando houver expressa autorização na Constituição da República, por força dos princípios da legalidade, da determinação e da segurança jurídica.

Concessão da Segurança. 

Vistos etc.

HONDA AUTOMÓVEIS DO BRASIL LTDA., qualificada na Petição Inicial, impetrou o presente mandado de segurança com pedido de liminar inaudita altera pars contra ato denominado ilegal que teria sido praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE. Alegou, em síntese, que seria pessoa jurídica de direito privado constituída no ano de 2006 e, em razão de suas atividades sociais, teria contratado empregados, em 2013, que passaram a fazer parte de sua folha de salários, estando obrigada a recolher as respectivas contribuições previdenciárias, inclusive o RAT (também denominada como SAT – Seguro de Acidente de Trabalho); que, de acordo com o art. 22 da Lei nº 8.212/91, a contribuição para o RAT seria definida pelo grau de risco da atividade, com as alíquotas variando entre 1%, 2% ou 3%, de acordo com o segmento econômico da empresa; que, visando dar maior efetividade ao RAT, teria sido editada a Lei nº 10.666/2006, criando o FAP – Fator Acidentário Previdenciário, para incentivar as condições de trabalho e a saúde do trabalhador; que, de acordo com o FAP, as alíquotas do RAT poderiam ser reduzidas para 50% ou majoradas para 100%; que, para a definição dos critérios de apuração do FAP, teria sido editado o Decreto nº 6.042/2007, alterado pelo Decreto nº 6.957/2007, o qual teria incluído o art. 202-A ao Decreto nº 3.048/99 e criado a figura do “FAP” (fl. 04); que o cálculo do FAP seria elaborado de acordo com a discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de uma referência composta pelos índices de gravidade, frequência e custo dos benefícios acidentários ocorridos na empresa; que os parâmetros e os critérios para o cálculo de tais índices teriam sido estipulados pelas Resoluções CNPS nºs 1.308/2009 e 1.309/2009 do Conselho da Previdência Nacional; que o Ministério da Previdência Social teria ficado incumbido de publicar anualmente os róis de percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional das Atividades Econômicas – CNAE, e divulgar, na internet, o FAP de cada empresa, onde se poderia verificar o desempenho dentro de sua CNAE - Subclasse; que teria sido divulgado no site do INSS, para a exigência a partir de janeiro de 2010, o índice FAP a ser aplicado à alíquota do RAT, cujo FAP da matriz da Impetrante teria sido calculado com o percentil de 1,2288; que a matriz da Impetrante teria apresentado Recurso Administrativo questionando o percentil aplicado e demonstrando as razões pelas quais o critério adotado pelo Ministério da Previdência estaria equivocado; que até o momento o quadro não teria sido alterado; que o FAP, ao ser instituído, teria prejudicado a Impetrante; que caso a Impetrante estivesse sujeita à legislação anterior, que somente aplicaria o SAT, sua folha de salários seria menos onerada; que o cálculo do novo SAT/RAT seria ajustado de acordo com  atividade do estabelecimento pela seguinte fórmula: antigo SAT/RAT (fixado de acordo com o CNAE) X FAP, logo, o FAP como fator multiplicador fornecido pelo INSS, poderia ampliar ou diminuir a alíquota da SAT/RAT; que, com a regulamentação aprovada pelo MPAS, por meio de Decretos e Resoluções, a Administração teria prescrito normas que possibilitariam a redução ou o aumento da alíquota, elemento que seria reservado à lei, na forma do art. 150-I da Constituição da República/88, e art. 97-IV do Código Tributário Nacional. Aduziu que, que, como se levaria em consideração o grau de risco da atividade desenvolvida em cada estabelecimento, o SAT, agora adicionado pelo FAP, somente poderia ser calculado de acordo com cada estabelecimento e não pela matriz. Transcreveu ementas de decisões judiciais e aduziu que cada filial desenvolveria atividades distintas, possuindo CNPJ e risco de acidente de trabalho diferenciado, pelo que restaria evidente a aplicação do entendimento do STJ no sentido de que seria ilegal a aplicação do FAP com base nas informações da matriz; que seria imprescindível a disponibilização de informações pela Previdência Social para que se possa apurar o FAP; que a legislação ordinária teria cometido equívocos ao estabelecer os critérios para apuração do CAT, em razão de acidente de trabalho, do valor da remuneração, do número médio de vínculo utilizado e o conceito de acidente de trabalho, que consistiriam formas indiretas para a majoração do cálculo do FAP; que seria direito da parte Impetrante realizar o depósito judicial dos valores controversos, independentemente de autorização judicial, tal como disporia o Provimento nº 58 “do Conselho da Justiça Federal do TRF – 3ª Região/SP”, corroborado pelo inciso II do art. 151 do CTN, que implicaria suspensão da exigibilidade do respectivo crédito; que os valores devidos a título de RAT/SAT continuariam a ser recolhidos normalmente, e apenas a diferença decorrente da majoração trazida pela incidência dos índices do FAP é que seria objeto de depósito. Teceu outros comentários, e requereu a concessão da medida liminar para autorizar a realização dos depósitos mensais com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151-II do CTN, impedindo-se a prática pelo Impetrado de qualquer ato tendente à sua cobrança direta ou indireta, especialmente o ajuizamento de Execução Fiscal, inscrição no CADIN, SERASA etc.; que, no caso de ser concedida a liminar e efetuado o depósito judicial, requereu a expedição de ofício para que a parte impetrada seja notificada para suspender a exigibilidade dos débitos ora discutidos, e para se abster de promover qualquer medida administrativa ou judicial que tenha por objetivo impedir o exercício dos direitos reconhecidos nesta decisão e, ainda, qualquer outra medida de cunho sancionador ou impediente das normais atividades sociais da Impetrante, tais como: manutenção nos cadastros ou bancos de dados da Receita Federal ou órgão equivalente dos supostos débitos relacionados aos valores questionados na presente ação; remessa para registro em qualquer cadastro de devedor, quer seja público, quer privado; negativa de emissão de certidões por força da indicação, em tais cadastros ou banco de dados, de qualquer débito relacionado aos processos administrativos em discussão neste MS; a concessão definitiva da segurança, julgando procedente o pedido, mantendo a liminar eventualmente concedida, para afastar a aplicação da FAP sobre as alíquotas da RAT devidas pela Impetrante, ficando a Impetrada impedida de lavrar futuros autos de infração, ou ingressar com a respectiva execução fiscal, em razão da declaração de não aplicação do art. 202-A do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 6.957/2009, c/c a Resolução CNPS nº 1.308/2009, devendo ser aplicado o art. 22 da Lei nº 8.212/91. Atribuiu valor à causa. Juntou instrumento de procuração e documentos (fls. 31-176). Comprovou o pagamento das custas processuais (fl. 89).

Proferida decisão interlocutória facultando à Impetrante a realização do depósito referido na petição inicial, observando a exigência legal da integralidade, para gerar o efeito suspensivo e, caso efetuado, que a Impetrante juntasse aos autos os respectivos comprovantes, fls. 178-179.

A Impetrante peticionou (fl. 181), requerendo a juntada de guia de depósitos judiciais e extrajudiciais (fl. 182), e requerendo que fosse atribuído o efeito suspensivo solicitado.

Diante da juntada da guia de depósito, determinada a ciência dos depósitos à Impetrada e ao órgão de representação judicial, fl. 183.

Juntado aos autos o Ofício nº 435/2013 subscrito pelo Delegado da Receita Federal do Brasil, em Recife, encaminhando suas Informações às fls. 186-196. Fez uma breve digressão acerca do fundamento constitucional e legal da contribuição SAT e aduziu que o C. STF, em regra, teria se posicionado no sentido de reconhecer a validade das normas que regulamentam a SAT; que a aplicação de alíquotas diferenciadas para as contribuições previdenciárias das empresas estaria amparada no princípio constitucional da equidade na forma de participação no custeio(CR/88, art. 194, parágrafo único) e no §9º do art. 195 da CR/88; que o princípio  constitucional da equidade na forma de participação no custeio exigiria que o recolhimento fosse proporcional aos infortúnios ocorridos na empresa; que a metodologia adotada pelo FAP (Fator Acidentário de Prevenção) enquadrar-se-ia perfeitamente em mencionado princípio constitucional, porque a alíquota do SAT seria reduzida para aqueles empregadores que tivessem apresentado menores índices de acidentabilidade e majorada para aquelas empresas que apresentassem índices de acidentabilidade superiores à média de seu setor econômico; que a aplicação do FAP às alíquotas do SAT teria como fundamento legal o art. 10 da Lei nº 10.666/2003; que o fato de a lei deixar para o regulamento e para o Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS) a complementação da metodologia de cálculo dos índices de freqüência, gravidade e custo, não implicaria ofensa ao princípio da legalidade genérica e ao da legalidade tributária; que, com base na delegação legislativa prevista no art. 10 da Lei nº 10.666/03, os Decretos nºs 6042/07 e 6.957/09, teriam regulamentado o FAP, dando nova redação ao art. 202-A do Decreto nº 3.048/99; que a flexibilização das alíquotas do SAT teria sido materializada mediante a aplicação da metodologia do FAP, aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS, consoante as Resoluções CNPS nºs 1308 e 1309, ambas de 2009;  que a metodologia aprovada buscaria bonificar aqueles empregadores que tivessem feito um trabalho intenso nas melhorias ambientais em seus postos de trabalho e apresentado no último período menores índices de acidentes e, ao mesmo tempo, aumentar a cobrança daquelas empresas que tivessem apresentado índices de acidentes superiores à média de seu setor econômico; que, portanto, o FAP não seria ofensivo ao princípio da igualdade, porque teria tratado igualmente os desiguais; que a Impetrante estaria alegando que a aplicação do FAP representaria uma majoração da contribuição relativa ao Seguro Acidente, contudo, isso somente aconteceria se a empresa apresentasse índices de acidentabilidade superiores à média do seu setor econômico, mas, se a Impetrante adotasse medidas de prevenção dos acidentes e doenças do trabalho, a aplicação do FAP poderia reduzir a alíquota do SAT em até 50% (cinqüenta por cento).  Teceu outros comentários e requereu a denegação da segurança.

O MPF apresentou r. Parecer (fls. 203-204-vº), deixando de opinar sobre o mérito, pugnando pelo normal prosseguimento do feito. 

Certificada a remessa dos autos ao órgão de representação da autoridade impetrada, fl. 205.

A União (Fazenda Nacional) manifestou-se às fls. 208-245, demonstrando o seu interesse em ingressar no feito, e requerendo sua intimação e vista dos autos de todos os atos a ele referentes. No mérito, sustentou que não assistiria razão à Impetrante, e pugnou pela denegação da segurança.

Vieram os autos conclusos para sentença. 

É o relatório. Passo a decidir.

Fundamentação

1. Sobre a prescrição

Examinemos o problema da prescrição, porque, embora não tenha sido levantada na Petição Inicial, tampouco nas informações da Autoridade apontada coatora, nem na manifestação do respectivo órgão de representação judicial, este magistrado teria que apreciá-lo, antecipadamente, em face do § 5º do art. 219 do Código de Processo Civil, até mesmo de ofício.

Nesta ação, pretende-se “AFASTAR A APLICAÇÃO DA FAP SOBRE AS ALÍQUOTAS DA RAT DEVIDAS PELA IMPETRANTE”, ficando, a autoridade impetrada, impedida de lavrar futuros Autos de Infração, ou ingressar com a respectiva Execução Fiscal, em razão da declaração da não aplicação do art. 202-A do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 6.957/2009, c/c a Resolução CNPS nº 1.308/2009, mas com aplicação do art. 22 da Lei nº 8.212/91. (fl. 26).

A Impetrante, na petição inicial, esclarece que embora tenha sido constituída no ano de 2006, apenas em março de 2013 contratara empregados, os quais passaram a fazer parte de sua folha de salários.

Nesse contexto, não há que se falar em prescrição, haja vista que, desde a contratação dos empregados, em março de 2013, ainda não transcorreu o lustro prescricional.

Do Ponto Fulcral da Questão

O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 343.446-2/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJ de 04.04.2003, analisou a constitucionalidade de dispositivos então vigentes da Lei nº 7.787, de 1999, e da Lei nº 8.212, de 1991, e concluiu que não eram inconstitucionais, porque definiam, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida, deixando para o regulamento apenas delimitar o que seria “atividade preponderante” e “grau de risco leve, médio e grave”. 

Mencionada C. Corte decidiu no mesmo sentido, conforme as Informações da Autoridade apontada como coatora, no julgamento do AI-AgR 439713/MG, rel. Min. Celso de Melo, 2ª Turma, DJ de 14.11.2003.

Nessa mesma esteira seguiu o E. Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgados, dos quais destaco o que segue:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. LEI Nº 8.212/91, ART. 22, II. DECRETO N.º 2.173/97. ALÍQUOTAS. FIXAÇÃO PELOS GRAUS DE RISCO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DESEMPENHADA EM CADA ESTABELECIMENTO DA EMPRESA, DESDE QUE INDIVIDUALIZADO POR CNPJ PRÓPRIO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. A Primeira Seção assentou que: A Lei nº 8.212/91, no art. 22, inciso II, com sua atual redação constante na Lei nº 9.732/98, autorizou a cobrança do contribuição do SAT, estabelecendo os elementos formadores da hipótese de incidência do tributo, quais sejam: (a) fato gerador — remuneração paga, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos; (b) a base de cálculo — o total dessas remunerações; (c) alíquota — percentuais progressivos (1%, 2% e 3%) em função do risco de acidentes do trabalho. Previstos por lei tais critérios, a definição, pelo Decreto n. 2.173/97 e Instrução Normativa n. 02/97, do grau de periculosidade das atividades desenvolvidas pelas empresas não extrapolou os limites insertos na referida legislação, porquanto tenha tão somente detalhado o seu conteúdo, sem, contudo, alterar qualquer daqueles elementos essenciais da hipótese de incidência. Não há, portanto, ofensa ao princípio da legalidade, posto no art. 97 do CTN, pela legislação que institui o SAT - Seguro de Acidente do Trabalho. (EREsp 297215 / PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 12.9.2005). 2. A Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência da Corte, no sentido de que a alíquota da contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho - SAT, de que trata o art. 22, II, da Lei n.º 8.212/91, deve corresponder ao grau de risco da atividade desenvolvida em cada estabelecimento da empresa, individualizado por seu CNPJ. Possuindo esta um único CNPJ, a alíquota da referida exação deve corresponder à atividade preponderante por ela desempenhada (Precedentes: ERESP nº 502.671/PE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 10.8.2005; EREsp n.º 604.660/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 1.7.2005 e EREsp n.º 478.100/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 28.2.2005). Incidência da Súmula 351/STJ. 3. A alíquota da contribuição para o seguro de acidentes do trabalho deve ser estabelecida em função da atividade preponderante da empresa, possuidora de um único CNPJ, considerada esta a que ocupa, em cada estabelecimento, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos, nos termos do Regulamento vigente à época da autuação (§ 1º, artigo 26, do Decreto nº 612/92). 4. Vale ressaltar que o reenquadramento do pessoal administrativo em grau de risco adequado e a estipulação da alíquota devida, assentados pela instância ordinária com fundamento na prova produzida nos autos, decorre de enquadramento tarifário, restando, assim, inviável o exame da matéria pelo E. STJ, a teor do disposto na Súmula 7, desta Corte, que assim determina:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 5. Agravo regimental não-provido.[1]

Mas, agora, o Legislador Ordinário foi mais longe ainda e autorizou o Poder Executivo a majorar a alíquota do tributo em até 100%, sem base em qualquer regra constitucional.

Da Questão no Sistema Tributário Brasileiro

Tenho que, data maxima venia do C. Supremo Tribunal Federal e do E. Superior Tribunal de Justiça, até mesmo para definir o alcance do que é “atividade preponderante” e “grau de risco leve, médio e grave”, não se poderia deixar a critério do Poder Executivo, por ser o dirigente máximo da União, e esta é o sujeito ativo da obrigação tributária, pelo que lhe falta isenção necessária para tomar qualquer decisão sobre elementos essenciais da base de cálculo dessa contribuição, sobretudo nestes tempos de ânsia do Estado Brasileiro por receitas.

Note-se que na quaestio ora sob análise, o Poder Executivo sentiu-se à vontade com o entendimento acima indicado do C. Supremo Tribunal Federal e do E. Superior Tribunal de Justiça, e então avançou, atropelando regras constitucionais do sistema tributário nacional, auto-autorizando-se, via Medida Provisória nº 82, de 2002, a majorar a alíquota do tributo sob análise em até 100%, quando se sabe que o Legislador Constituinte deu essa autorização, observados limites e condições fixados em Lei, apenas para os tributos arrolados no § 1º do art. 153 da Constituição da República. E, tendo maioria no Congresso Nacional, a Chefia do Poder Executivo Nacional extraiu deste a homologação da sua auto-autorização, mediante transformação da referida Medida Provisória na indigitada Lei nº 10.666, de 08.05.2003.

A respeito de qualquer delegação ao Poder Executivo no campo tributário, já tive oportunidade de escrever: “...a lei formal deve delinear com certo rigor esse “poder normativo do Executivo”, não lhe dando abertura para instituição de tributo, porque, como vimos acima, o princípio da legalidade figura como garantidor mínimo de liberdades dos contribuintes, de forma que, para sua segurança jurídica, as eventuais indeterminações da lei devem ser esclarecidas pela doutrina e pelo Poder Judiciário, nunca pelo Poder Executivo, por lhe faltar a indispensável imparcialidade”.[2]

Breve Histórico Legal

Eis um breve histórico legal do problema:

Atualmente, a Lei nº 8.212, de 24.07.1991, estabelece no inciso II do seu art. 22:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: ⁶

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei n^o 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

O § 3º desse dispositivo legal dá poderes ao Ministério do Trabalho para apuração do enquadramento de cada contribuinte:

§ 3º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes.

E, como já dissemos, a Lei nº 10.666, de 2003, no seu art. 10, foi mais longe ainda:

Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

Mencionada alteração legal gerou modificações do respectivo regulamento, ou seja, no art. 202-A e respectivos parágrafos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06.05.1999, que ficaram com a seguinte redação:

Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 1^o  O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 2^o  Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 3º - (Revogado pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 4^o  Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta: (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados; (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento; (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 5^o  O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 7^o  Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009).

§ 8^o  Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1^o de janeiro do ano ano seguinte ao que completar dois anos de constituição. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 9^o  Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 10.  A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009).

E a máquina burocrática continuou com a implementação do referido dispositivo legal: o Conselho Nacional de Previdência Social, com base nas novas regras do Regulamento, baixou a Resolução CNPS nº 1.308, de 27.05.2009, cujo anexo foi alterado pela Resolução nº 1.309, de 24.06.2009.

Note-se que todas essas alterações no direito positivo infra-constitucional vieram após os julgados acima referidos das duas maiores Cortes do País.

Os Atos Infra-Constitucionais x Princípios Positivados ou Não e a Cláusula Pétrea

Os princípios da determinação e da segurança jurídica orientam no sentido de que todos os elementos da denominada obrigação tributária principal observem o princípio da legalidade, ou seja, tenham o delineamento em Lei e não em atos infralegais, porque nesse sentido é a expressa regra do inciso I do art. 150 da Constituição da República, que, por sapiência do Legislador Constituinte, encontra encartada em uma Seção dessa Carta denominada “Das Limitações do Poder de Tributar”, título esse claramente inspirado no título de uma obra de um dos nossos maiores tributaristas, o saudoso ALIOMAR DE ANDRADE BALEEIRO, autor do livro “Limitações ao Poder de Tributar”.

É verdade que, como o direito faz parte das denominadas ciências humanas, haverá sempre um item de indeterminação na delimitação da obrigação tributária e, como exemplo, temos alguns itens da Lei Complementar nº 116, de 2003, nos quais são utilizadas expressões tais como “similar”, “do mesmo gênero”, etc. Mas, tratam-se de indeterminações aceitáveis, porque passíveis de enquadramento pela doutrina e pela jurisprudência.

No entanto, é altamente perigoso para os contribuintes que o Chefe do Poder Executivo Federal se auto-autorize por Medida Provisória e, valendo-se de maioria momentânea no Congresso Nacional, arranque deste a transformação da referida Medida Provisória em Lei Ordinária, pela qual se delega ao Poder Executivo(Presidência, Ministérios, Órgãos e Entidades deste)a delimitação da parte mais importante da obrigação tributária, o modo pelo que se forma partes do núcleo da obrigação tributária, o valor tributável, e agora também a majoração da alíquota em até 100%(cem por cento).

Isso só pode ser admitido excepcionalmente e apenas quando expressamente autorizado pelo Legislador Constituinte originário, como, conforme já vimos, aconteceu com os tributos arrolados no § 1º do art. 153 da vigente Constituição da República.

E a Constituição da República, neste particular, não pode sequer ser alterada para majorar o rol desse seu dispositivo, porque se trata de matéria que envolve as garantias e direitos individuais, portanto, abrangida pela cláusula pétrea do inciso IV do § 4º do art. 60 dessa Carta e, como se sabe, o C.Supremo Tribunal Federal assim já decidiu, quando considerou inconstitucionais diversos dispositivos da Emenda Constitucional nº 3, de 1993, quando se tentou afastar a aplicação dos princípios da legalidade e da anterioridade do exercício no caso do extinto Imposto sobre Movimentação Financeira-IPMF. [3]

Conclusão

POSTO ISSO, incidenter tantum, declaro a inconstitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003, na parte em que autoriza a majoração em até 100% da alíquota da contribuição ali referida por regra regulamentar, e todos os atos infralegais dela decorrentes e acima referidos, julgo procedentes os pedidos desta ação mandamental, concedo a segurança, autorizando a Impetrante a continuar recolhendo referida contribuição na alíquota e base de cálculo praticadas antes das alterações da legislação decorrentes do referido art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003, e determinando à Autoridade apontada como coatora que se abstenha de autuar a Impetrante por essa prática, sob as penas das Leis administrativas e criminais. 

Sem verba honorária(art. 25[4] da Lei nº 12.016, de 2009, e Súmula 512 do C.Supremo Tribunal Federal)

De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição e determino que seja dada ciência à Autoridade do inteiro teor desta Sentença, bem como sejam efetuadas as demais intimações determinadas por Lei.

P. R. I.

Recife, 05 de setembro de 2013.

FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

           Juiz Federal da 2ª Vara – PE

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[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AGRESP 200500738366 AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 747508, Partes(N/C). Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Julgamento em 10.02.2009. Diário da Justiça Eletrônico de 11.03.2009. Segunda Turma.

[2] Direito Tributário do Brasil – Aspectos Estruturais. Recife-Olinda: Livro Rápido, 2010,  p. 256-257, no prelo. 

[3] BRASIL. C.Supremo Tribunal Federal. Partes(N/C). ADI nº 939-7/DF. Julgamento em 15.12.1993, por maioria. Rel. Ministro Sydney Sanches. Diário da Justiça da União de 18.03.1994. Plenário.

[4]“Art. 25.  Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.”