MANDADO DE SEGURANÇA. BANCA EXAMINADORA DE CONCURSO. LEGITIMIDADE PASSIVA.

 Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Assunto importante na sentença que segue: impetra-se mandado de segurança contra ato da Banca Examinadora do Concurso, na pessoa do seu Presidente, e não contra o Dirigente do Ente que receberá as pessoas aprovadas no concurso. 

Boa leitura.

Obs.: sentença pesquisada e minutada pela Assessora Maria Patrícia Pessoa de Luna.

PROCESSO Nº: 0813902-73.2019.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

IMPETRANTE: D L P L G
ADVOGADO: D T P L
IMPETRADO: CONSELHO FEDERAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL
AUTORIDADE COATORA: PRESIDENTE DO CONSELHO FEDERAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL - COFFITO
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

 

Sentença Tipo C

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CERTAME PÚBLICO. EXAME DE CONHECIMENTO PARA A CONCESSÃO DO TÍTULO DE ESPECIALIDADE PROFISSIONAL EM FISIOTERAPIA. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 

- A Parte Impetrante impugna ato realizado pela Banca Examinadora da executora do certame, responsável pela elaboração, aplicação e avaliação das provas.

- Extinção do processo, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva ad causam.

 

Vistos etc.

1. Relatório

D L P L G, qualificada na Inicial, impetrou, em 21/07/2019, este "MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA", em face de ato pretensamente coator que teria sido praticado pelo Ilmo. PRESIDENTE DO CONSELHO FEDERAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL - COFFITO. Alegou, em síntese, que: seria fisioterapeuta, bacharela em Fisioterapia pela Universidade Federal de Pernambuco - UFPE, com conclusão do curso no primeiro semestre de 2014 e com colação de grau em 27/08/2014; Mestre em Fisioterapia, também pela UFPE, com colação de grau em 01/06/2017; e Osteopata, pelo -  IDOT, com certificação em setembro de 2014; teria prestado o Exame de Conhecimento para Concessão de Registro do Título de Especialista nas Áreas de Fisioterapia em osteopatia, promovido pelo COFFITO, tendo como banca examinadora o Instituto Excelência (mera executora); a impetrante, conforme o previsto no item 1.2 do Edital do Exame ("A seleção para as especialidades de que trata este Edital compreenderá exame para aferir conhecimentos e habilidades, mediante aplicação de provas objetiva, discursiva e de títulos, de caráter eliminatório"), teria obtido aprovação nas provas objetiva e discursiva, porém, para sua surpresa, tendo em vista que teria anexado todos os documentos em conformidade com o Edital em tela, teria sido reprovada na última fase, isto é, na prova de títulos; inconformada, teria interposto recurso, conforme item 10.18 do Edital; referido Instituto Excelência (executora do certame) teria indeferido o referido recurso por ter considerado que a formação em Osteopatia da Impetrante teria sido iniciada antes do término do curso de Fisioterapia; a banca examinadora (Instituto Excelência) teria incorrido em erro, demonstrando que não teria procedido com a análise correta no que tange às datas constantes nos diplomas acostados pela impetrante;  a impetrante não teria iniciado a sua formação em Osteopatia antes de concluir a sua graduação em Fisioterapia; certamente, a banca examinadora (Instituto Excelência), contratada pela autoridade impetrada (COFFITO) teria levado em consideração, ao analisar o Diploma de Graduação, a data da expedição do Diploma e não a data da Colação de Grau; necessário que seja concedida a segurança aqui pleiteada, para que seja julgado procedente o Mandado de Segurança impetrado, determinando que seja procedida a concessão do Título de Especialista junto ao COFFITO, tendo em vista que a Impetrante teria sido aprovada em todas as fases do Exame de Conhecimento para Concessão de Registro do Título de Especialista nas Áreas de Fisioterapia em Osteopatia. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final: "1) A concessão da medida liminar, "inaudita altera parte", determinado a Impetrada que proceda com a Concessão de Registro do Título de Especialista nas Áreas de Fisioterapia em osteopatia. 2) Intime-se a autoridade coatora para que no prazo legal esteja apta a prestar as informações necessárias; 3) A intimação do representante do Ministério Público, para acompanhamento dos pressupostos processuais; 4) A condenação da Impetrada ao pagamento de honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, § 1º do NCPC; 5) A TOTAL PROCEDÊNCIA da ação, para que finalmente seja concedido, em definitivo, a Segurança pretendida, para o fim de: reconhecer o DIREITO líquido e certo da Impetrante, qual seja, o direito de obter a Concessão de Registro do Título de Especialista nas Áreas de Fisioterapia em osteopatia, junto ao Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional - COFFITO (IMPETRADA)  em razão de que a impetrante fora reprovada diante de evidente erro praticado pela banca examinadora (Instituto Excelência), contratada pela autoridade impetrada, no que tange a equivocada análise dos documentos acostados pela impetrante, conforme já demonstrado". Deu valor à causa. Inicial instruída com procuração e documentos.

Decisão proferida em 22/07/2019 (id. 4058300.11239670), na qual se determinou a intimação da Parte Impetrante para promover/comprovar o pagamento das custas iniciais; bem como para acostar prova do ato atribuído à impetrada.

A Parte Impetrante, em atenção ao despacho supra, apresentou manifestação (id. 4058300.11327440), pugnando pela juntada dos comprovantes do pagamento das custas processuais e da denegação administrativa, esclarecendo a respeito deste último que se trata de recurso interposto pelo site do Instituto Excelência.

Ato ordinatório emitido em 29/08/2019 (id. 4058300.11630167), no qual se intimou a Parte Impetrante para "apresentar o boleto de pagamento das custas processuais iniciais cujo código consta no documento Identificador: 4058300.11327442".

A Parte Impetrante pugnou pela juntada do boleto de pagamento das custas processuais iniciais (id. 4058300.11811486).

Decisão proferida em 17/09/2019 (id. 4058300.11828277), na qual se postergou a apreciação do pedido de concessão de medida liminar para depois da apresentação das Informações da DD Autoridade apontada como coatora; determinada a notificação da Autoridade apontada como coatora para prestar informações, bem como ciência ao órgão de representação judicial do Conselho Impetrado; e vista ao MPF, para o r. parecer legal.

A Autoridade apontada como coatora, o Ilmo. Sr. Presidente do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional - COFFITO, apresentou Informações (id. 4058300.13011296). Preliminarmente, esclareceu que foi delegada a realização do certame ao Instituto Excelência, nos termos da Resolução COFFITO 377/2010, cabendo ao Conselho Federal apenas acompanhar o processo; e suscitou inadequação da via eleita. No mérito, discorreu sobre a regulamentação pertinente à especialidade profissional de Fisioterapia em Osteopatia; o objetivo da impetrante seria que fosse considerada como graduada a partir da colação de grau de seu curso de graduação em fisioterapia, ocorrida em 08/2014, interpretação diversa daquela aplicada pela banca examinadora responsável pelo certame, a qual teria entendido que a profissional só poderia ser considerada como graduada a partir da expedição do respectivo diploma, o que teria ocorrido em 11/2014; segundo a legislação geral que rege a educação nacional, em especial no que tange à educação superior, apenas o diploma comprovaria a formação recebida por seu titular, devendo este ser expedido por instituições universitárias; entendendo-se como correto o julgamento realizado pelo INSTITUTO EXCELÊNCIA com aplicação estrita do texto legal, não se podendo admitir como válido curso que fora iniciado antes da conclusão da graduação. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final: "...que sejam acatadas as argumentações fáticas e jurídicas culminando na inevitável denegação na ordem pleiteada vez que, em síntese, o que a impetrante almeja é, na verdade, a realização, pelo Poder Judiciário, de interpretação do instrumento convocatório do Exame Nacional de Especialidades para lhe atribuir direito que nitidamente não possui, não sendo possível a concessão da segurança requerida visto que não há direito líquido e certo, tampouco ato de autoridade pública e, menos ainda, ato eivado de abuso ou ilegalidade".

O Ministério Público Federal ofertou seu r. parecer, esclarecendo o motivo pelo qual "deixa de se manifestar nos presentes autos, sem prejuízo de que esse entendimento seja revisto em face de fato superveniente que torne necessária a sua intervenção (id. 4058300.13663193).

Decisão proferida em 15/10/2020 (id. 4058300.16270370), na qual se determinou a intimação da Parte Impetrante para, se fosse o caso, corrigir o defeito apontado pela Autoridade impetrada, indicando a(s) Autoridade(s) coatora(s) que entender por correta(s), bem como a pessoa jurídica da qual faz parte a apontada Autoridade, sob as penas da lei.

Certificado o decurso de prazo sem manifestação da Parte Impetrante (id. 4058300.17131769).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1 - Da ilegitimidade passiva da Autoridade apontada como coatora

Neste mandado de segurança, pugna a Impetrante por provimento jurisdicional para que se determine à Autoridade apontada como coatora que lhe conceda o registro do Título de Especialista em Osteopatia no CONSELHO FEDERAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL - COFFITO.

Narra a Impetrante, em apertada síntese, que prestou o Exame de Conhecimento para Concessão de Registro do Título de Especialista nas Áreas de Fisioterapia em Osteopatia, promovido pelo COFFITO, tendo como banca examinadora o Instituto Excelência, sendo aprovada nas provas objetiva e discursiva, porém, embora tenha anexado todos os documentos em conformidade com o noticiado Edital, fora reprovada na prova de títulos.

Inconformada com o resultado da prova de títulos, interpôs recurso administrativo dirigido ao Instituto Excelência, sendo o mesmo indeferido por ter sido verificado pela banca examinadora que "... a formação em Osteopatia foi iniciada ANTES do término do curso de Fisioterapia o que invalida o item A obrigatório" (id. 4058300.11327443).

Sustenta a Impetrante que a banca examinadora teria incorrido em erro por ter considerado que a formação da Impetrante na especialidade de Osteopatia teve início antes de concluir a graduação em Fisioterapia. Aduz que a banca examinadora (Instituto Excelência), certamente, levou em consideração, ao analisar o Diploma de Graduação (id. 4058300.11229087), a data da expedição do Diploma (14/11/2014) e não a data da Colação de Grau (27/08/2014).

Por sua vez, a DD. Autoridade apontada como coatora, ao apresentar suas Informações (id. 4058300.13011296), esclareceu, preliminarmente, que foi delegada a realização do certame ao Instituto Excelência, nos termos da Resolução COFFITO 377/2010, cabendo ao Conselho Federal apenas acompanhar o processo, não lhe sendo atribuída qualquer outra função, seja de confecção, seja de correção ou guarda das provas, e conclui afirmando que "...qualquer irregularidade que porventura possa vir a ser constatada na realização do exame de conhecimento deverá ser atribuída ao INSTITUTO EXCELÊNCIA, não tendo o Conselho Federal qualquer responsabilidade sobre tais falhas na prestação do serviço prestado pelo Instituto".

Pois bem.

Como se sabe, deve figurar no polo passivo da ação mandamental a autoridade que dispõe de competência para, se for o caso, corrigir a ilegalidade impugnada (§3º do art. 6º da Lei 12.016/2009).

No caso concreto, observa-se, tanto dos fatos narrados na petição inicial, como da análise dos documentos acostados, que a Parte Impetrante impugna ato realizado pela Banca Examinadora do Instituto Excelência, responsável pela elaboração, aplicação e avaliação das provas, apesar de o Exame Nacional ter sido realizado pelo Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional - COFFITO.

Note-se que foi delegada pelo Conselho Impetrado a realização do certame ao Instituto Excelência, nos termos da Resolução COFFITO 377/2010, conforme consta das informações apresentadas e do Edital acostado (id. 4058300.13011296 e 4058300.11327441).

Assim sendo, como a pretensão da Impetrante é a desconsideração da avaliação de sua prova de títulos, a fim de que possa obter o registro do título de Especialista em Osteopatia no COFFITO, tem-se que a prática do ato incumbe à executora do certame, isto é, a Banca Examinadora do Instituto Excelência, que teria, na avaliação dos documentos, reprovado a Impetrante no certame em apreço.

Nesse sentido, confiram-se os precedentes do Col. STJ, aplicáveis mutatis mutandis ao presente caso:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO ANULAÇÃO DE QUESTÕES. INDICAÇÃO DO ESTADO COMO AUTORIDADE IMPETRADA. FALTA DE LEGITIMIDADE. COMPETÊNCIA DA BANCA EXAMINADORA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AGRAVO INTERNO DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Cuida-se, na origem, de ação ordinária proposta contra o Estado do Espírito Santo objetivando a a anulação de questões do Concurso Público para provimento do cargo de Promotor de Justiça Substituto do Estado do Espírito Santo, a fim de efetivar a inscrição definitiva dos recorrentes.

2. Conforme anteriormente afirmado, muito embora o concurso público tenha sido realizado pelo Ministério Público, a executora do certame era o CESPE, responsável pela elaboração e aplicação das provas.

Desse modo, se a pretensão do ora recorrente é a rediscussão de questões do certame, tem-se que a prática do ato incumbe à executora do certame, isto é, a Banca Examinadora, e não ao Estado ou Ministério Público, que não ostenta legitimidade ad causam. Precedentes: RMS 51.539/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 11.10.2016; e AgRg no RMS. 37.924/GO, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, , DJe 16.4.2013.

3. Ressalta-se, ademais, que o precedente citado pelos recorrentes, o AgRg no RESp. 1.360.363/ES, de relatoria do Min. OG FERNANDES, no qual ficou consignado que tratando-se de ação ordinária na qual se discute a exclusão de candidato de concurso público, a legitimidade passiva do Estado do Espírito Santo evidencia-se na medida em que é a entidade responsável pela realização, regulamentação e organização do certame, não se amolda ao caso em comento.

4. Verifica-se que o supracitado recurso trata da exclusão de candidato em razão de critérios subjetivos do edital, cujo Estado é responsável pela regulamentação. O caso dos autos, por outro lado, questiona a anulação de questões formuladas pela banca examinadora, ou seja, questiona a correta execução da prova pela entidade contratada, sendo esta, portanto, a parte legítima.

5. Agravo Interno dos Particulares a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1448802/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 03/10/2019)"[1]

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUTORIDADE COATORA.

1. A autoridade coatora, para fins de impetração de Mandado de Segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade. Inteligência do art. 6º, § 3.º, da Lei 12.016/2009.

2. Na hipótese em exame, constata-se que, muito embora o concurso público tenha sido realizado pela Secretaria de Estado de Gestão e Planejamento do Estado de Goiás, a executora do certame era a Fundação Universa, responsável pela elaboração e aplicação das provas.

3. Desse modo, se a pretensão da impetrante é a desconsideração da avaliação psicológica, tem-se que a prática do ato incumbe à executora do certame, isto é, a Banca Examinadora da Fundação Universa, e não à Autoridade Pública (Secretário de Estado), que para tal situação não ostenta legitimidade ad causam.

4. Portanto, não foi correta a indicação da autoridade coatora, notadamente porque não poderia ele corrigir o procedimento apontado como ilegal, pois não detinha competência para a prática do ato.

5. Com efeito, a jurisprudência do STJ entende que, nessas situações, o Mandado de Segurança deve ser dirigido contra o ato da banca examinadora, no caso, a Universa, de modo que o Secretário de Estado não teria legitimidade passiva para sanar as ilegalidades suscitadas na ação mandamental.

6. Recurso Ordinário não provido.

(RMS 51.539/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 11/10/2016)"[2]          (G.N.)

Com essas considerações, tenho que não foi correta a indicação da autoridade coatora, notadamente porque não poderia o Sr. Presidente do COFFITO corrigir o procedimento apontado como ilegal, in casu, proceder a uma correta avaliação da prova de títulos da Impetrante, pois não detinha competência para a prática do ato impugnado.

Destaco ainda que, instada a corrigir o defeito apontado pela Autoridade impetrada, indicando a(s) Autoridade(s) coatora(s) que entendesse por correta(s), a Parte Impetrante quedou-se inerte, conforme certificado nos autos (id. 4058300.17131769).

Ante o acima exposto, é o caso de extinguir o processo, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva da Parte Impetrada.

2.2 - Outrossim, ante a extinção do processo sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva ad causam, resta prejudicada a apreciação da preliminar de inadequação da via eleita suscitada pela d. Autoridade Impetrada.

3. Dispositivo

Posto isso, de ofício, indefiro a petição inicial(art. 330, II, CPC) e extingo o processo, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva ad causam da pessoa  indicada como Autoridade coatora(art. 485, I e VI, §3º, CPC).

Custas ex lege.

Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009.

Dê-se ciência do inteiro teor desta Sentença à DD Autoridade Impetrada.

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 27.04.2021

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal da 2ª Vara da JFPE

(mppl)

______________________________________________________

[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. AgInt no REsp 1448802/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 30/09/2019, in DJe 03/10/2019.

Disponível em

https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201400870203&dt_publicacao=03/10/2019

Acesso em 26.04.2021

[2] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. RMS 51.539/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,  julgado em 22/09/2016, in DJe 11/10/2016.

Disponível em

https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201601889220&dt_publicacao=11/10/2016

Acesso em 26.04.2021

ALUNO-APRENDIZ. CONTAGEM DO TEMPO, PERANTE O INSS, PARA FINS DE APOSENTADORIA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O ex-Aluno-aprendiz, ainda que tenha tido remuneração indireta quando ostentava essa qualidade, tem o direito de contar o respectivo tempo de estudo para fins previdenciários, perante o INSS. 

Na sentença que segue, essa matéria é detalhadamente debatida. 

Boa Leitura. 

Obs.: pesquisa e sentença minutada pela Assessora  Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques

 PROCESSO Nº: 0800847-26.2017.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

AUTOR: SANDRO AIRES DE OLIVEIRA
ADVOGADO: Yonara De Freitas Dantas
RÉU: ESTADO DE PERNAMBUCO. e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

Sentença tipo A

Ementa. PREVIDENCIÁRIO. ALUNO-APRENDIZ.

-Aluno-aprendiz. Tempo do curso, ainda que com remuneração indireta(alimentação, fardamento e material didático), às expensas da UNIÃO, conta-se para fins previdenciários, cabendo ao INSS realizar a respectiva averbação, conforme legislação de regência.

-O ex-Aluno-aprendiz poderá, no futuro, pedir certidão ao INSS para aproveitamento desse tempo no Ente  em que trabalha, ainda que este tenha Regime de Próprio de Previdência Social, como o Estao de Pernambuo.

-Precedente do Tribunal de Contas da UNIÃO - TCU e do Superior Tribunal de Justiça.

-Ilegtimidade passiva ad causam do Esto de Pernambuco.

-Procedência do pedido contra o INSS..

Vistos, etc.

1-Relatório

SANDRO AIRES DE OLIVEIRA, qualificado na Petição Inicial, ajuizou esta ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e do ESTADO DE PERNAMBUCO, na qual busca o reconhecimento e a averbação do tempo de serviço descrito na Certidão nº 01/2016, que teria anexado aos autos, relativo ao período (anos de 1985 e 1986) em que teria sido aluno-aprendiz na Escola Industrial de Arcoverde, no total de 550 (quinhentos e cinquenta) dias de atividades letivas, a fim de que possa ser computado para posterior aposentadoria; salientou que as despesas com os alunos aprendizes eram suportadas pelo orçamento da União; a não aceitação da certidão apresentada implicaria violação ao art. 19, II d CRFB/88. Teceu outros comentários e requereu, ao final, a citação dos Réus e a concessão do benefício da Justiça Gratuita; a procedência do pedido para "(...) condenar as Rés a reconhecerem e averbarem o tempo de serviço descrito na CERTIDÃO Nº 01/2016, anexa, estudou nos anos de 1985 e 1986 na ESCOLA INDUSTRIAL DE ARCOVERDE, como ALUNO-APRENDIZ de PRÁTICAS COMERCIAIS E PRÁTICA INTEGRADA DO LAR, cursando 550 (quinhentos e cinquenta) dias de atividades letivas, a fim de que possa ser ele computado para posterior aposentadoria.". Atribuiu valor à causa e juntou instrumento de procuração e documentos.

Proferida Decisão na qual foi concedido à Parte Autora o benefício da Justiça Gratuita, bem como o prazo de 15 (quinze) dias para que emendasse a Petição Inicial com o demonstrativo de cálculos a indicar como chegou ao apontado valor da causa, sob pena de indeferimento.

Decisão por via da qual este Juízo entendeu por bem determinar a intimação pessoal do Autor para fins de emenda à Inicial.

Petição da Parte Autora na qual alegou que indicou o valor de R$ 58.000,00 porque se outro valor fosse dado à presente Demanda, cuja pretensão consiste na inserção do tempo como menor aprendiz, seriam os autos remetidos para o Juizado Especial, onde a Demanda do Autor já tinha sido indeferida de plano, sob fundamento de incompetência do mencionado Juízo.

Determinada a remessa dos autos à Contadoria do Juízo para que fosse apurado o valor econômico da demanda, caso o feito viesse a ser julgado procedente; a Contadoria apresentou parecer/informação estimando o valor da causa em R$101.610,00.

O ESTADO DE PERNAMBUCO apresentou Contestação na qual arguiu, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam, sob o argumento de que a ação deveria ter sido proposta em face da Fundação de Aposentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco - FUNAPE; e a impossibilidade jurídica do pedido pois existiria vedação legal e constitucional para o pleito do Autor; aduziu que a certidão apresentada não passaria de mera declaração não vinculante, pois seria apenas depoimento produzido unilateralmente, sem a participação dos réus. No mérito, alegou, em síntese, que o Autor não faria jus à contagem do tempo como aluno aprendiz para fins previdenciários, haja vista que não teria sido remunerado com recursos provenientes do Estado, de forma direta, mesmo porque o período que pretenderia averbar para aposentadoria seria posterior à vigência da Lei N° 3.552/59; inexistiria fundamento jurídico que amparasse a pretensão deduzida; ao final, requereu: "a) a extinção do processo sem resolução de mérito em face das preliminares acima suscitadas; b) no mérito, caso superadas as citadas preliminares, sejam julgados TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pedidos elencados na inicial e o demandante condenado ao pagamento dos ônus sucumbenciais." Protestou o de estilo.

O INSS apresentou manifestação acerca do parecer da Contadoria, na qual alegou, em suma, que: o Autor alcançaria 5 anos 02 meses e 19 dias, considerando os períodos contidos no CNIS vertidos para o RGPS; acrescentando os períodos de Aluno aprendiz o autor alcançaria 6 anos 11 meses, e não faria jus à Aposentadoria; para o reconhecimento de tempo de contribuição de Aluno Aprendiz seria necessário atender ao contido nos arts. 76, 77 e 78 da IN Nº 77/2015 e art.60 e inciso XXII do Decreto nº 3.048/99. Juntou documentos.

O Autor apresentou Réplica à Contestação do Estado de Pernambuco e rechaçou os argumentos ali lançados.

Decisão na qual foi fixada a competência desta 2ª Vara Federal para processar e julgar o feito, ante o parecer da Contadoria sob o id. 6368718, no qual se informa que o valor da causa seria estimado em R$ 101.610,00, e determinou-se que a Secretaria efetuasse a alteração do valor da causa para o indicado no referido parecer; ademais, determinou a citação do INSS.

O INSS apresentou Contestação na qual arguiu preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, alegou, em suma, que, na certidão acostada aos autos, em momento algum constaria a existência de vínculo empregatício nos termos exigidos pelas normas regulamentares e pela jurisprudência; portanto, não seria possível o seu cômputo para fins de aposentadoria; portanto, os pedidos do Autor deveriam ser julgados improcedentes, e requereu: de forma eventual e subsidiária: "a) seja acolhida a PRELIMINAR suscitada e, caso ultrapassada, seja o pedido julgado IMPROCEDENTE, por não possuir a parte autora direito subjetivo à revisão perseguida; b) a condenação do Autor, em qualquer caso, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios; c) na eventual hipótese de condenação do INSS, que os juros de mora e a correção monetária fixados de acordo com a Lei nº 9.494/97, com a nova redação dada pela Lei nº 11.960/09 e que o termo final da condenação seja fixado em 01/11/17; d) sejam os honorários advocatícios fixados nos termos do art. 85 e ss. do CPC, respeitada a Súmula 111/STJ." Protestou o de estilo e juntou documentos.

O Autor apresentou Réplica à Contestação do INSS; em seguida, juntou documentos e requereu a intimação dos Réus para manifestação; e, na sequência, informou que não teria mais provas a produzir.

O INSS apresentou manifestação aos documentos apresentados pelo Autor, ratificou a contestação apresentada, e afirmou não ter provas a produzir.

O Estado de Pernambuco requereu juntada da documentação que informa que o pleito do Autor foi deferido administrativamente, atestando o tempo de aluno aprendiz limitado a 00 (zero) ano, 11 (onze) meses e 26 (vinte e seis dias), e pugnou pela extinção do feito sem julgamento de mérito, por perda do objeto. Juntou documentos.

O INSS não se opôs à extinção do processo sem resolução do mérito, em cota lançada nos autos.

Enquanto o Autor mais uma vez rebateu a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo INSS, pois, segundo afirmou, seria atribuição do INSS o reconhecimento do tempo vindicado como aluno aprendiz; como a Autarquia estaria se negando ao dito reconhecimento, pelo fato de o Autor ser servidor ou empregado púbico federal, restaria evidente o interesse do Autor e a legitimidade do INSS para figurar no feito; aduziu que o reconhecimento, pelo ESTADO DE PERNAMBUCO, da existência de apenas 11 (onze) messes e 26 (vinte e seis) dias, não alteraria o pedido contido na Inicial e não autorizaria a extinção sem mérito da mesma, haja vista que os 550 (quinhentos e cinquenta) dias de atividades letivas, superariam os 220 (duzentos e vinte) dias letivos) do ano escolar. Ao final, pugnou pela procedência total do pedido.

É o relatório, no essencial.

Fundamento e decido.

2 - Fundamentação

2.1 - Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam arguida pelos Réus INSS e ESTADO DE PERNAMBUCO

Não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam arguida pelo INSS.

Inicialmente, importante frisar que o Autor, na Inicial, não informa se pretende se aposentar, futuramente, pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS ou pelo Regime Próprio de Previdência Social - RPPS.

Nesse cenário, considerando que o Autor pretende averbar o tempo em que atuou como aluno-aprendiz na Escola Industrial de Arcoverde, caberá ao INSS, em caso de procedência do pedido, averbar o tempo de serviço e, a pedido do segurado, emitir a correlata Certidão, na qual devem constar os intervalos reconhecidos. Sucessivamente, o segurado poderá averbar a referida certidão, se assim pretender, junto ao Ente ou Órgão estadual ou federal ao qual estiver vinculado, caso intente se aposentar pelo Regime Próprio de Previdência Social.

Outrossim, somente após a emissão da Certidão de Tempo de Serviço/Contribuição pelo INSS,  Autarquia Previdenciária/Ré, é que poderá surgir o interesse de agir do Autor com relação ao Estado de Pernambuco, caso o Ente Estadual apresente resistência em proceder à averbação do tempo de serviço reconhecido perante o INSS.

E, nessa hipótese, a respectiva ação deve ser proposta no Juízo Estadual pertinente.

Com essas considerações, é o caso de reconhecer, de ofício, a ausência de interesse processual do Autor perante o Estado de Pernambuco, tendo em vista o pleito formulado na Inicial, de reconhecimento e averbação de tempo de serviço como aluno-aprendiz, cuja atribuição pertence ao INSS e, consequentemente, acatar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam arguida pelo mencionado Estado-réu.

Ante a ilegitimidade passiva do Estado de Pernambuco, resta prejudicada a preliminar de "impossibilidade jurídica" do pedido levantada por sua defesa.

2- Mérito

O Autor busca o reconhecimento e a averbação do tempo de serviço descrito na Certidão nº 01/2016, relativo aos anos de 1985 e 1986, em que estudara na Escola Industrial de Arcoverde, como aluno-aprendiz, para fins de posterior contabilização em futura aposentadoria.

O aluno-aprendiz é o estudante que frequentou escola pública profissional ou escola técnica  federal, escola equiparada (industrial/técnica,mantida e administrada pelos Estados ou DF), voltadas à formação profissional do estudante, o qual, por ter recebido remuneração, mesmo indireta, à conta do orçamento público, tem direito à averbação do período correspondente como tempo de serviço, para fins previdenciários.

Sobre o tema, cumpre destacar o seguinte aresto do E. STJ, in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ALUNO-APRENDIZ. ESCOLA TÉCNICA FEDERAL. CONTAGEM. TEMPO DE SERVIÇO. POSSIBILIDADE. REMUNERAÇÃO. EXISTÊNCIA. SÚMULA N.º 96 DO TCU. PRECEDENTES DESTA CORTE. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE.

1. O tempo de estudante como aluno-aprendiz em escola técnica pode ser computado para fins de complementação de tempo de serviço, objetivando fins previdenciários, em face da remuneração percebida e da existência do vínculo empregatício.

2. O reconhecimento do tempo de serviço, prestado em época posterior ao período de vigência do Decreto-Lei nº 4.073/42, é possível, pois suas legislações subsequentes, quais sejam, Lei nº 3.552/59, 6.225/79 e 6.864/80, não trouxeram nenhuma alteração no tocante à natureza dos cursos de aprendizagem, nem no conceito de aprendiz.

3. Restou comprovado o atendimento da Súmula 96/TCU, que determina que nas instituições públicas de ensino, necessário se faz a comprovação da retribuição pecuniária à conta do Orçamento, admitindo-se, como tal, o recebimento de alimentação, fardamento, material escolar e parcela de renda auferida com a execução de encomendas para terceiros.

4. Ação rescisória julgada improcedente"[1]. [Destaquei].

Importante salientar que o Decreto nº 3.048, em seu art. 188-G, considera como tempo de contribuição o tempo exercido na condição de aluno-aprendiz, assim como a Instrução Normativa nº 77/2015, do INSS, estabelece a possibilidade de se computar, como tempo de serviço/contribuição, o período de aprendizado profissional realizado até 16/12/1998, data da vigência da EC nº 20/98, que proibiu a contagem de tempo de serviço ficto.

No caso em apreço, o Autor trouxe os seguintes documentos com a finalidade de comprovar o tempo de serviço em que atuou como aluno-aprendiz na Escola Industrial de Arcoverde, nos períodos de 28/02/1985 a 18/12/1985 e de 03/02/1986 a 22/12/1986, no total de 550 dias de atividades letivas:

I) Certidão nº 01/2016 emitida pela Direção da Escola Industrial de Arcoverde, na qual se atesta o tempo total de 550 dias de atividades letivas; o recebimento, pelo Autor, de fardamentos, alimentação e materiais didáticos, como remuneração indireta; as despesas com os alunos-aprendizes faziam parte do Orçamento da União; e que a Escola deixou de ser Artesanal a partir do ano de 1976.

Note-se que, embora tenha deixado de ser "Artesanal", a referida Istituição de Ensino passou a ser "Industrial", conforme se observa do papel timbrado no qual está consignada a certidão, e também da declaração vertida na Certidão nº 01/2019 expedida pela Direção da Escola Industrial de Arcoverde, na qual consta a informação de que a referida Escola deixou de ser classificada como Artesanal e passou a ser de ensino industrial.

II)Declaração (Declaração nº 120/2019) emitida pela Gerência de Gestão de Pessoas da Secretaria de Justiça e Direitos Humanos de Pernambuco, na qual foi reconhecido o tempo de serviço de 11 meses e 26 dias de "tempo de aluno".

Vê-se que o próprio Estado de Pernambuco já reconheceu o tempo de Aluno-Aprendiz no total de 11 meses e 26 dias.

III)Certidão nº 01/2019 expedida pela Direção da Escola Industrial de Arcoverde no qual se atesta o tempo total de 587 dias de atividades letivas tendo, assim o labor, como aluno aprendiza, ocorrido durante todo o período letivo, conforme fichas individuais e/ou histórico escolar; a contraprestação em razão de encomendas de terceiros; o recebimento, pelo Autor, de fardamentos, alimentação e materiais didáticos, como remuneração indireta, faziam parte do Orçamento da União; e que a referida Escola deixou de ser classificada como Artesanal e passou a ser de ensino industrial;

IV) Parecer nº 019/2019, emitido pela a Gerência de Gestão de Pessoas da Secretaria de Justiça e Direitos Humanos de Pernambuco, na qual foi reconhecido o tempo de serviço de 11 meses e 26 dias e à anotação do tempo de "Aluno Aprendiz".

Pois bem, à luz dos documentos apresentados, conclui-se que, durante o período de aprendizado, houve retribuição ao Autor consubstanciada em auxílios materiais (alimentação, fardamento e materiais didáticos); mencionadas despesas eram custeadas por orçamento público (Orçamento da União); o recebimento do auxílio material ocorria em contraprestação ao labor desenvolvido pelo Aluno-Aprendiz; e, finalmente, houve o recebimento de remuneração por serviço prestado a terceiros (encomendas de terceiros).

Assim, resta claro o direito ao reconhecimento do tempo em que o Autor atuou como aluno-aprendiz na Escola Industrial de Arcoverde, nos períodos de 28/02/1985 a 18/12/1985 e de 03/02/1986 a 22/12/1986, no total de 550 dias de atividades letivas, e o direito à averbação respectiva para futura utilização pelo segurado, se assim pretender.

3- Dispositivo

Posto ISSO:

3.1- Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam arguida pelo Estado de Pernambuco e, com relação a este indefiro a petição inicial(art. 330, II, CPC) e extingo o processo, sem resolução do mérito (CPC, art. 485, VI), dando por prejudicada a preliminar de "impossibilidade jurídica do pedido" levantada na defesa desse Réu,

3.2- Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam arguida pelo INSS;

3.3- Julgo procedente o pedido formulado na Petição Inicial, e condeno o INSS a reconhecer e a averbar o tempo de serviço dos períodos de 28/02/1985 a 18/12/1985 e de 03/02/1986 a 22/12/1986, no total de 550 (quinhentos e cinquenta) dias, em que o Autor atuou como Aluno-Aprendiz na Escola Industrial de Arcoverde e que lhe forneça a respectiva certidão, caso venha a requrerer.

Outrossim, condeno a Parte Autora ao pagamento da verba honorária ao Procurador do Estado de Pernambuco, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (art. 85, §4º, III), ficando, todavia, a cobrança da verba sucumbencial submetida à condição suspensiva do § 3º do art. 98 do CPC, pelo prazo de cinco anos nele fixado, porque está o Autor em gozo do benefício da Assistência Judiciária.

Finalmente, condeno o INSS ao pagamento de verba honorária ao(à) Patrono(a) da Parte Autora,  que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (art. 85, §§ 2º e 4º, III), desde a data da citação até adata da expedição do(s) requsititório(s), conforme STF, Plenário, RE 579-431/RS] e STJ, Corte Especial, QO no REsp nº 1665599RS Questão de Ordem no REsp nº 2017/0086957-6, Tema Repetitivo 291, atualização essa que deverá ser feita pelo setor próprio do TRF5R, conforme Resolução nº 2017/00458 do CJF-RES, de 04 de outubro de 2017.

R.I.

Recife, 25.04.2021

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

(rmc)

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[1] BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AR 1.480/AL, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 15/12/2008, DJe 05/02/2009.

TRIBUTO. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. NÃO CABE A COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO COM DÉBITOS PARCELADOS SEM GARANTIA. PLENÁRIO DO STF. ADMITIA A TRANSFERÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, PARA OUTRA EMPRESA UTILIZAR COMO COMPENSAÇÃO DE DÍVIDAS TRIIBUTÁRIAS.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O Plenário do STF considerou inconstitucional a expressão "ou parcelados sem garantia" do Parágrafo Único do art. 73 da Lei 9.430, de 1996, de forma que não pode a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL compensar valores que a Empresa Contribuinte tem perante a Fazenda Nacional, em decorrência de pagamento indevido de tributos, com dívidas dessa Empresa objeto de parcelamento, sem garantia. Essa Empresa pode transferir tais créditos para outra Empresa, com a finalidade de esta quitar as suas dívidas tributárias perante a Receita Federal do Brasil. 

São esses os assuntos debatidos na sentença que segue. 

Boa leitura. 

Obs.: pesquisa utilizada na sentença feita pela Assessora  Luciana Simões Correa de Albuquerque, que também redigiu parte da sentença. 

 

PROCESSO Nº: 0800094-07.2015.4.05.8311 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: DEVANEIOS HOTEIS E TURISMO LTDA e outro
ADVOGADO: Cássia Maria Guerra De Santana López e outro
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo A

EMENTA:- TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM.ORDINÁRIA.  COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. DÉBITOS PARCELADOS. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. ART. 73 DA LEI Nº 9.430/96. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 874 DO STF.

-Não se admite a compensação de ofício com débitos cuja exigibilidade esteja suspensa (art. 151, CTN), inclusive por parcelamento sem garantia, à luz do entendimento firmado pelo STF (Tema 874): "É inconstitucional, por afronta ao art. 146, III, b, da CF, a expressão 'ou parcelados sem garantia', constante do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, na medida em que retira os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no CTN".

-A Primeira Autora pode transferir para a Segunda Autora o crédito decorrente do pagamento em excesso, para que esta quite, via compensação, as suas dívidas tributárias perante a Receita Federal do Brasil.

Procedência.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

SANTANA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA e DEVANEIOS HOTÉIS E TURISMO LTDA, pessoas jurídicas qualificadas na Inicial,  propuseram, em 16/09/2015,  a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO C/C PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO em face da UNIÃO FEDERAL, alegando, em síntese, que: em 30 de novembro de 2009, SANTANA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA, a primeira autora,  teria aderido ao Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, tendo sua consolidação sido realizada em 23 de junho de 2011;  durante todo o referido período, conforme atestariam os documentos juntados, essa Autora teria efetivado  o pagamento das parcelas, mas, ao final, tivera  seu valor de débitos consolidados bastante inferior àquele que, de fato, teria despendido monetariamente; os valores existentes como crédito em favor da Primeira Autora eriam  R$ 114.338,83 (cento e quatorze mil trezentos e trinta e oito reais e oitenta e três centavos), a ser acrescidos com a atualização devida, conforme tabela constante na Inicial; a quantia que deveria ser ressarcida pela União seria líquida e certa; cuja composição societária seria a mesma da Primeira Autora e possuiria débitos a vencer e também já vencidos em prol da União; a compensação de créditos seria completamente cabível; considerando que as Autoras teriam tentado administrativamente verem como reconhecidos esses créditos sem sucesso. Teceram outros comentários, notadamente acerca da possibilidade de compensação de créditos. Pugnaram, ao final, fossem os pedidos julgados procedentes para que fosse reconhecido  e declarado o crédito no importe originário de R$ 114.338,83 (cento e quatorze mil trezentos e trinta e oito reais e oitenta e três centavos) perante a Receita Federal (União - Fazenda Nacional), a ser acrescidos com a atualização devida, relativos ao pagamento do REFIS em valor maior que o devido. Pugnaram, ainda, que, considerando que  o valor de débitos existentes em nome da Primeira Autora seria ínfimo, comparado com mencionado valor, por isso quer a Primeir Autora ceder tal crédito a favor da Segunda Autora, DEVANEIOS HOTEIS E TURISMO LTDA, que teria a mesma composição societária da Primeira Autora, para que esta uitilize tal crédito para quitar, via compensar,  débitos tributários que tem perante a Receita Federal do Braisl. Protesto de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

O(A0 Juiz(iza) da 3ª Vara de Execuções fiscais declarou a sua incompetência absoluta para a causa e determinou a distribuição livre do feito (Id. 4058311.1348885), o qual findou sendo distribuído para esta 2a Vara Federal de Pernambuco em 16/09/2015.

Citada, a União (Fazenda Nacional) apresentou Contestação (Id. 4058300.1486298 . Aduziu, preliminarmente, inépcia da petição inicial, em face da sua sua confusa redação; o suposto crédito seria decorrente de um pagamento a maior decorrente de pagamento em parcelamento tributário;  as autoras não teriam conseguido deixar claro qual seria esse montante; o discurso seria vazio, sem qualquer demonstração de ofensa a direitos. No mérito, defendeu, em apertada síntese, que seria ônus da parte autora produzir elementos hábeis a demonstrar que não teria omitido receitas e que, inexistindo tal comprovação nos autos, não haveria de se falar em insubsistência da atuação fiscal. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela extinção do processo sem julgamento do mérito e, caso não acolhida a preliminar, fossem os pleitos julgados improcedentes.

Certificado o decurso de prazo sem apresentação da réplica (Id. 4058300.1793524).

A parte autora pugnou pela juntada de documentos que pretensamente comprovariam os valores pagos a maior (Id. 4058300.1819603).

Instada a se manifestar, a União (Fazenda Nacional) reiterou os termos da Contestação (Id. 4058300.2635754.

Respeitável decisão sob Id. 4058300.4111996, na qual se rejeitou a preliminar de inépcia da petição inicial e determinou-se a realização de perícia contábil.

Foi apresentado laudo pericial sob Id. 4058300.13709166.

Após impugnação das partes (Id. 4058300.14745619), o perito fez ajustes e indicou como devido à Primeira Autora o valor de R$ 214.586,32, atualizado para fevereiro de 2020.

Na petição sob Id. 4058300.15564061, União (Fazenda Nacional) externou sua  concordância com a última manifestação do Sr Perito Judicial, com as retificações apontadas pela RFB em sua informação quanto ao valor do crédito discutido (id. 14745622).

Certificado o decurso de prazo sem manifestação da Parte Autora (Id. 4058300.15735241).

Foi declarada encerrada a discussão sobre o laudo e determinado o pagamento dos valores atinentes aos honorários periciais (Id. 4058300.15735270).

Foi juntado o comprovante de pagamento dos honorários periciais (Id. 4058300.16485967).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

Pugnam as Autoras por provimento jurisdicional que declare o crédito no importe originário da Primeira Autora no valor de R$ 114.338,83 (cento e quatorze mil trezentos e trinta e oito reais e oitenta e três centavos), sem prejuízo da atualização,  perante a Receita Federal (União - Fazenda Nacional), relativos ao pagamento do REFIS. Esse valor teria sido pago acima do valor realmente devido.

Para tanto, a Primeira Autora historiou na petição inicial que: em 30 de novembro de 2009 teria aderido ao Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, tendo sua consolidação sido realizada em 23 de junho de 2011;  durante todo o referido período, conforme atestariam os documentos anexos, a Primeira Autora teria efetivado o pagamento das parcelas, mas, ao final, tivera seu valor de débitos consolidados em valor bastante inferior àquele que, de fato, teria despendido.

Concluiu, assim, que os valores existentes como crédito em favor da Primeira Autora seriam de R$ 114.338,83 (cento e quatorze mil trezentos e trinta e oito reais e oitenta e três centavos), a ser acrescidos com a atualização devida:

No curso da ação, foi designada perícia contábil, tendo o respectivo Sr. Perito Judicial, após, solicitação de esclarecimentos, apresentou informação conclusiva nos seguintes termos (Id. 4058300.15376979), juntando planilha detalhada sob Id. 4058300.15376989.

"4.  Quanto ao que se refere ao contido no Id 1486298, confirma o Perito o que disse no Laudo Pericial, de que a Ré considerou, em outras palavras,  plenamente viável a compensação de créditos de uma empresa com outra do mesmo grupo empresarial, mas que não chegou a uma conclusão lógica acerca dos créditos, quanto afirma que "o defeito estaria na petição inicial", não sendo o Perito a pessoa hábil para corrigir tais defeitos, por lógico.

Item 6. A própria Ré diz que a consolidação dos dados teria sido feita manualmente pela falta de programa na RFB no ano de 2011. Se a coisa fosse fácil, certamente a Ré teria demonstrado, como demonstrou no documento sob resposta, de forma minuciosa, fato que em nenhum momento o fez no curso dos trabalhos periciais. Diz ainda que o cálculo dos valores que deveriam ser pagos ficaram à cargo da Autora, no período da composição em 2009 até 2011 quando houve a consolidação dos dados.

Item 7 e 8. Mesmo o Perito requerendo informações à Ré acerca dos pagamentos parcelados feitos nos códigos 1194, 1204 e 1279, nada houve de resposta a que se referiam tais pagamentos, o que fez com que o Perito os incluísse no cálculo do indébito. E a dúvida do Perito era exatamente essa: por que existiam parcelamentos nos códigos supra, além do código 1285, que sempre entendeu como o correto. Mas, sempre houve omissão das partes quanto ao assunto, somente agora esclarecido pela Receita Federal. Diz agora que os pagamentos feitos nos códigos 1194, 1204 e 1279 referiam-se a outros pedidos de parcelamento em que houve rejeição da consolidação (fato também não informado nos autos de forma minuciosa, sem que o Perito pudesse "adivinhar" a que se referiam). E se foram pagos e não houve qualquer explicação requerida pelo Perito nos autos, o mesmo os incluiu na planilha do anexo nº 1 como indébito. Porém, somente agora a Receita Federal vem concordar com tal afirmação do Perito.  

Item 9, 10 e 11. Acerca da atualização da SELIC, o Perito se utilizou da planilha da Justiça Federal para repetição de indébito. Como estão sendo retificados os valores, o Perito acompanha o raciocínio da Receita Federal para a atualização monetária, mesmo por que o valor final, a maior, calculado pelo Perito, é ínfimo, sendo considerado o mês de MAR/2020.

Item 12. A inclusão do numeral 2 deveu-se a erro na digitação do indice, tão somente. Essa situação vem corrigir o valor total da planilha: de R$. 254.435,52 para R$. 254.474,96 (diferença a menor de apenas R$. 39,44).  

Item 13. Afirma que os pagamentos no código 1285 que seriam devidos no parcelamento e devidamente corrigidos até MAR/2020 seriam os seguintes:

30/11/2009 - Pago: R$. 6.764,83 x 1,9660:             R$.       13.299,66

28/12/2009 - Pago: R$. 6.764,83 x 1,9587:             R$.       13.250,27

29/01/2010 - Pago: R$.    489,92 x 1,9521:             R$.            956,37

28/04/2011 - Pago: R$. 6.764,83 x 1,8304:             R$.       12.382,34

SOMA                                                                        R$.       39.888,64

OBS: o valor apurado pelo Perito tinha sido de R$. 39.109,52. Sendo assim, o valor pago a maior pela parte autora seria de R$. 214.586,32, no âmbito do parcelamento da lei 11.941/2009 art 3º, após a dedução dos pagamentos devidos no código 1285. .  

As demais explicações por parte da Receita Federal se tornam sem qualquer importância ao deslinde da questão neste momento, já que o que efetivamente importa nos trabalhos periciais é a resposta quanto ao valor do indébito devido pela Receita Federal à parte Autora. Dessa forma, o Perito apenas ajustou a planilha do Anexo nº 1."

Então, em resumo, o Sr. Perito Judicial concluiu que o valor pago acima do realmente debvido, pela Primeira Autora, atualizado até março de 2020, atinge o montante de R$. 214.586,32(duzentos e quatorze mil, quinhentose oitenta e seis reais e trinta e dois centavos).

.A União (Fazenda Nacional) findou por concorda com o Sr. Perito Judicial, com as retificações apontadas pela RFB em sua informação quanto ao valor do crédito discutido (id. 14745622), sustentando que teria havido reconhecimento administrativo do crédito aqui reclamado, conforme as mencionadas informações da Receita Federal, transcritas no corpo do petitório sob Id. 4058300.15564061. Ressalvou, ainda, a União - Fazenda Nacional que eventual reconhecimento judicial de direito creditório, na pendência de débitos, deveria resguardar a aplicação das determinações contidas nas normas acima (e não, ao revés, excepcioná-las), garantindo a recuperação do débito devido pelo mesmo contribuinte à Fazenda Pública.

Ou seja, a opção pela restituição/compensação,  na via judicial, no entender da União - Fazenda Nacional, não deveria se apresentar como um meio ou uma alternativa para se contornar ou evitar a incidência das regras fixadas em Lei, que impõe a compensação de ofício, com débitos do Contribuinte, parcelados ou não, com ou sem garantia, antes da restituição ou outra forma de compensação dos valores em forma de ctréditos dos Contribuintes. 

Pois bem.

O procedimento de compensação de ofício em razão da existência de crédito tributário já constituído, inscrito ou não em Dívida Ativa da Fazenda Nacional, tem por fundamento o art. 73, parágrafo único, da Lei 9.430/96, que dispõe:

 "Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)

 I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)

 II - (revogado).(Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)

 Parágrafo único. Existindo débitos, não parcelados ou parcelados sem garantia, inclusive inscritos em Dívida Ativa da União, os créditos serão utilizados para quitação desses débitos, observado o seguinte:(Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)"

Ocorre que o Plenário Supremo Tribunal Federal julgou o mérito do Recurso Extraordinário nº RE 917.285S, sendo Relator o Ministro Dias Toffoli, em data de 18 de agosto de 2020, negando provimento ao apelo extremo e findou por declarar a inconstitucionalidade da expressão "ou parcelados sem garantia", constante do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, por afronta ao art. 146, III, b, da vigente Constituição da República. A notícia do julgamento do mérito da repercussão geral do referido recurso extraordinário, constante da página do Supremo Tribunal Federal na internet, está assim redigida:

"Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 874 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, mantendo-se o acórdão que declarou a inconstitucionalidade da expressão ou parcelados sem garantia, constante do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, por afronta ao art. 146, III, b, da Constituição Federal, e fixou a seguinte tese: "É inconstitucional, por afronta ao art. 146, III, b, da CF, a expressão 'ou parcelados sem garantia', constante do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, na medida em que retira os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no CTN", nos termos do voto do Relator. Falaram: pela recorrente, a Dra. Luciana Miranda Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional; e, pela recorrida, o Dr. Silvio Luiz de Costa. Não participaram deste julgamento os Ministros Celso de Mello e Luiz Fux. Plenário, Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020".

Assim, estando os créditos tributários devidos pela impetrante com a exigibilidade suspensa em razão do parcelamento noticiado, sem garantia, tem-se que, à luz do referido julgado da Suprema Corte, o qual, por força do art. 927, inciso III, do CPC, este Magistrado é obrigado a adotar, temos que o pleito da Parte Autora procede, ou seja, não pode a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL fazer a compensação de ofício do valor acima apurado, pelo Sr. Perito Juidicial,  como crédito da Primeira Autora com o parcelamento das suas dívidas, efetuado sem garantia, podendo a Primeira Autora trannsferir(ceder) para a Segunda Autora tal montante de R$. 214.586,32(duzentos e quatorze mil, quinhentose oitenta e seis reais e trinta e dois centavos), para que esta, via compensação, quite suas dúvidas tributáias perante a Receita Federal do Brasil, observadas as demais exigências dos artigos 73 e 74 da referida Lei nº 9.430, de 1996, já com inúmeras alterações, afastando-s apenas a expressão tida por inconstitucional pela Suprema Corte, no julgado acima invocado. 

 3. Dispositivo

Posto isso, julgo procedentes os pedidos, reconhecendo que a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL não pode fazer a compensação de ofício do valor que a Primeira Autora((SANTANA CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA - EPP)) pagou em excesso, qual seja, a q uantia de R$. 214.586,32(duzentos e quatorze mil, quinhentose oitenta e seis reais e trinta e dois centavos), atualizada até março de 2020, para abater parcelas do noticiado Parcelamento Fiscal, efetuado sem garantia, declaro ser a Primeira Autora titular desse crédito e autorizo que faça a respectiva transferência para a Segunda  Autora(DEVANEIOS HOTEIS E TURISMO LTDA), com a finaliadde de esta utilizar mencionado montante para, via compensação tributária, perante a Receita Federal do Brasil, quitar suas dívidas tributárias, observadas as demais exigências dos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430, de 1996, afastando-se do Parágrafo Único desse art. 73 a expressão consideraeda inconstitucional pela Suprema Corte, no julgado acima invocado, sendo que mencionado valor será atualizado até a data da efetiva compensação, pelos índices da tabela SELIC.

Outrossim, condeno a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL ao reembolso das custas e a pagar honorários advocatícios a favor do(a,s) Patrono(a,s), o qual, à luz do § 2º e do inciso I do § 3º do art. 85 do vigente Código de Processo Civil - CPC, arbitro no percentual mínimo de 10%(dez por cento) sobre o valor apurado pelo Sr. Perito Judicial, R$. 214.586,32(duzentos e quatorze mil, quinhentose oitenta e seis reais e trinta e dois centavos), atualizada até março de 2020, portanto, no montante de R$ 21.458,63(vinte e um mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais e sessenta e três centavos), quantia esta que será atualizada até a data da expedição do(s) respectivo(s) requisitório, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal, vigentes na data da execução, a ser feita pelo setor próprio do E. TRF5R, conforme regras da Resolução 458, de 2017, do mencionado Conselho.

Registra-se. Intime-se.

Cumpra-se, com URGÊNCIA, por se tratar de feito incluído na META-2.

Recife, 20/04.2021.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal da 2ª Vara da JFPE