Por Francisco Alves dos Santos Jr
Discute-se, na sentença que segue, quanto à competência do Chefe do Poder Executivo para conceder, por Lei de sua iniciativa, complementação de aposentadoria a ser paga pelos cofres públicos, sem nenhuma contrapartida dos Trabalhadores.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0803867-30.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTORA: M X S
ADVOGADO: A S De O
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
SENTENÇA TIPO B
EMENTA: - DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. SERVIDORA DA CBTU. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPROCEDÊNCIA.
-Como se trata de alegada violação de direito, não há que se falar em decadência, mas sim em prescrição.
-Não houve prescrição do fundo do direito, mas sim das parcelas dos cinco anos anteriores à propositura desta ação.
-A
Lei que trata do assunto assegura compelementação de aposentadoria, às
expensas da UNIÃO, paga pelo INSS, apenas aos ex-Servidores da REFFSA,
com base nos vencimentos dos Servidores da Ativa da VALEC.
-A
Autora, Servidora aposenatda pela CBTU, não tem direito à essa
complementação com base nos vencimentos dos Servidores da Ativa da CBTU,
por completa falta de base legal.
-O
Judiciário não pode criar despesa para nenhuma Unidade da Federação,
porque só por Lei, de iniciativa do respectivo Chefe do Poder Executivo,
isso pode ocorrer, de forma que, data maxima venia, erraram algumas Turmas de alguns Tribunais Regionais Federais que atenderam pleitos como o da Autora.
-Improcedência.
Vistos, etc.
1. Relatório
M X S,
qualificada na petição inicial, ajuizou, em 11/07/2014, esta "Ação de
Revisão Previdenciária c/c Danos Morais e Pedido de Tutela Antecipada"
em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e da UNIÃO. Requereu, inicialmente, os benefícios da assistência judiciária gratuita. Alegou, em síntese, que: a)
ingressou na Companhia Brasileira de Trens Urbanos, subsidiária da Rede
Ferroviária Federal (RFFSA), no dia 01/07/1989, na função de Agente
Administrativo - GA 101, nível 63; b) em janeiro de 1985, na
forma do Decreto nº 89.396, de 22.02.1984, com a extinção da RFFSA, o
quadro de pessoal foi absorvido pela CBTU, em sucessão trabalhista; c)
em abril de 1990, a CBTU instituiu o Plano de Cargos e Salários
denominado PCS/90, tendo passado para a função de Assistente
Administrativo - Nível 227; d) em outubro de 1990, começou a
exercer o cargo de Confiança de Supervisora de Núcleo, tendo sido a
gratificação incorporada aos seus salários em outubro de 2000; e)
em maio de 2001, a CBTU implantou o Plano de Cargos e Salários
Denominado PCS/2001, onde a função da Autora passou para Assistente
Operacional Administrativo Operacional Nível 035; f) em novembro
de 2002, alcançou a aposentadoria por tempo de contribuição sem,
contudo, ter seu contrato de trabalho rescindido permanecendo nos
quadros da CBTU; g) foi aposentada com beneficio na ordem de R$ 975,70 (novecentos e setenta e cinco reais e setenta centavos); h)
em maio de 2010, foi implantado pela CBTU o Plano de Salário e Emprego
PES/2010, e a função da Autora passou para Técnico em Gestão (TGE),
nível inicial 201 e nível final 235, ficando a Autora no Nível 232 com
salário Nominal R$ 3.304,20 (três mil trezentos e quatro reais e vinte
centavos); i) atualmente, o seu benefício previdenciário
encontra-se no importe de R$ 2.032,48 (dois mil e trinta e dois reais e
quarenta e oito centavos); j) em virtude da Lei nº 8.186, de 21 de maio de 1991, o seu art. 1º preceitua que: " É
garantida a complementação da aposentadoria paga na forma da Lei
Orgânica da Previdência Social (LOPS) aos ferroviários admitidos até 31
de outubro de 1969, na Rede Ferroviária Federal S.A. (RFFSA),
constituída da Lei nº 3.115, ex-vi de 16 de março de 1957, suas estradas de ferro, unidades operacionais e subsidiárias."; k)
conforme reiteradas decisões de nossos Tribunais Federais, ficou
estabelecido que a complementação dos benefícios de aposentadorias dos
ex-ferroviários e aposentados oriundos das subsidiarias, como CBTU,
CPTM, FEPASA, FLUMITRENS e outras, será calculado pela tabela salarial
atual da subsidiaria, sendo tal beneficio composto do salário base;
Anuênio; Passivo Trabalhista; Cargo de Confiança Incorporado se houver.
Ao final, requereu: i) a antecipação dos efeitos da tutela
para que seja determinada a revisão do benefício da Autora para o nível
232 - Tec. Em Gestão (TGE), do PES/2010 da CBTU salário base - R$
3.304,20 (três mil trezentos e quatro reais e vinte centavos),
acrescidos de 30% de Anuênio no valor de R$ 991,26 (novecentos e noventa
e um reais e vinte e seis centavos), acrescidos de 13,5% de Passivo
Trabalhista no valor de R$ 446,06 (quatrocentos e quarenta e seis reais e
seis centavos) e acrescidos de 30% de cargo de Confiança no valor de R$
991,26 (novecentos e noventa e um reais e vinte e seis centavos),
perfazendo um total de R$ 5.732,78 (cinco mil setecentos e trinta e dois
reais e setenta e oito centavos), a partir da concessão da antecipação
sob pena de multa; ii) a condenação dos demandados em danos morais em favor da Autora no importe de R$ 100.000,00 (cem mil reais), para cada um; iii) a concessão dos benefícios da assistência judiciária; iv) a inversão do ônus da prova em favor da Autora; v) a
condenação em sentença definitiva dos Demandados ao pagamento dos
benefícios. Protestou o de estilo. Atribuiu valor à causa. Instruiu a
inicial com Instrumento de Procuração e documentos.
Foi
proferida sentença, na qual se concedeu à Autora os benefícios da
Justiça Gratuita; indeferiu-se a petição inicial; e, consequentemente,
deu-se por prejudicado o pedido de antecipação dos efeitos da tutela (ID 4058300.520784).
A Parte Autora apresentou Recurso de Apelação em face da Sentença acima mencionada.
Decisão
interlocutória, recebendo o recurso de apelação da parte autora nos
efeitos legais, determinando que dele fosse intimada a Parte Recorrida
para, caso quisesse, apresentasse contrarrazões, e, ainda, que,
decorrido o prazo legal e não havendo nada a ser reexaminado, que os
autos subissem ao E. TRF-5ª Região.
O INSS e a União apresentaram contrarrazões.
O
E. TRF-5ª Região deu provimento à apelação interposta pela parte
autora, anulou a Sentença acima mencionada e determinou que os autos
retornassem para este Juízo para o regular processamento do feito. No r.
Voto, o Desembargador Federal Relator destacou ser necessária análise
probatória que não foi realizada no Primeiro Grau, e, no que pertine à
antecipação da tutela, observou não estar presente urgência, vez que a
autora está aposentada e apenas depois de tantos anos veio requerer o
direito à complementação (ID nº 4050000.2311087).
Certificado o trânsito em julgado do v. Acórdão (ID nº 4050000.2793849).
Proferi
despacho determinando o regular andamento do feito e determinando a
citação dos Réus. Outrossim, considerei prejudicada a análise do pedido
de tutela antecipada, porque já foi apreciada e indeferida pelo d.
Relator do E. TRF/5ª Região.
Citado, o INSS apresentou Contestação, arguindo preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do INSS e exceções de decadência e de prescrição quinquenal das parcelas. No mérito, pugnou pela improcedência dos pedidos formulados na Inicial (ID nº 4058300.1562786).
Devidamente citada, a UNIÃO apresentou Contestação, arguindo exceção de prescrição "do fundo do direito". No mérito, pugnou pela improcedência dos pedidos formulados na Inicial. Anexou documentos (ID nº 4058300.1562786).
A Autora apresentou Réplica (ID nº 4058300.1739788).
Despacho de identificador nº 4058300.2393277 intimou as Partes para especificarem provas.
Tanto a Autora (ID nº 4058300.2449079) como a União (ID nº 4058300.2460760) informaram que não teriam outras provas a produzir.
Relatado, fundamento e decido.
2. Fundamentação
2.1. Da Preliminar de Ilegitimidade Passiva
Como
é cediço, a aposentadoria de ex-ferroviários é paga conjuntamente pelo
INSS e pela União. Aquele concede o benefício de acordo com as normas
gerais do Regime Geral da Previdência Social, e à União toca o pagamento
da complementação destinada a equiparar o valor dos proventos à
remuneração paga ao pessoal da ativa. Assim dispõe o art. 1º da Lei nº
8.186/91:
Art.
1° É garantida a complementação da aposentadoria paga na forma da Lei
Orgânica da Previdência Social (LOPS) aos ferroviários admitidos até 31
de outubro de 1969, na Rede Ferroviária Federal S.A. (RFFSA),
constituída ex-vi da Lei n° 3.115, de 16 de março de 1957, suas estradas
de ferro, unidades operacionais e subsidiárias.
Art.
2° Observadas as normas de concessão de benefícios da Lei
Previdenciária, a complementação da aposentadoria devida pela União é
constituída pela diferença entre o valor da aposentadoria paga pelo
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o da remuneração do cargo
correspondente ao do pessoal em atividade na RFFSA e suas subsidiárias,
com a respectiva gratificação adicional por tempo de serviço.
Daí
se infere que tanto o INSS quanto a União detêm legitimidade para
figurar no polo passivo da demanda, pois, quanto à mencionada
complementação, a obrigação de fazer caberá ao INSS e a obrigação de
dar, à UNIÃO..
Nesse sentido é prevalente a jurisprudência dos Tribunais Regionais, como bem o ilustra o seguinte precedente:
PREVIDENCIÁRIO.
REVISÃO DE PENSÃO. VIÚVA DE EX-FERROVIÁRIO. DIFERENÇAS DE
COMPLEMENTAÇÃO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DO INSS E DA UNIÃO FEDERAL.
EXTINÇÃO DO PROCESSO NOS TERMOS DO ART. 267, IV DO CPC.
1.
Nos casos em que se pleiteia revisão de pensão gozada por viúva de
ex-ferroviário, que fora concedida nos termos dos arts. 1º e 2º da Lei
nº 8.186/91, é parte legítima para integrar o feito tanto o órgão
previdenciário como a União Federal, uma vez que ambos são responsáveis
pelo pagamento do respectivo benefício, cada um na sua respectiva
proporção.
2.
Constatada a ausência da União Federal na relação processual, há de ser
mantida a sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito,
porém, com fundamento no art. 267, IV do CPC.
3. Apelação improvida.
(TRF 5ª Região, AC 278508/PE, Rel. Des. Fed. PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, j. em 30/03/2004, DJ em 22/04/2004).
Diante do exposto, não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do INSS.
2.2. Da Exceção de Decadência
O
INSS sustenta que o direito de a Autora pleitear a complementação de
aposentadoria em debate teria decaído, porque a Autora teria obtido o
seu benefício previdenciário em 2002, de forma que já teria transcorrido
mais de dez anos entre essa data e a propositura desta ação, ocorrida
em 2014, no que teria incidido a decadência para pedido de revisão
desses benefícios, consignada no art. 103 da Lei nº 8.213, de 1991.
Ocorre
que esse dispositivo legal não se aplica ao presente caso, porque a
complementação em questão foi concedida por legislação específica,
conforme será demonstrado adiante.
Ademais,
não se trata de matéria decadencial, mas sim prescricional, pois
estamos diante de alegada violação de um direito(art. 189 do Código
Civil), direito esse que não estaria sendo observado pelo INSS e pela
UNIÃO.
Ou
seja, não estamos diante da falta de exercício de direito(este sim,
caso tivesse se concretizado, seria submetido a prazo decadencial).
2.3. Da Exceção de Prescrição
O INSS e a União suscitam a ocorrência da prescrição quinquenal e de fundo de direito, respectivamente.
No
presente caso, trata-se, finalisticamente, de uma obrigação patrimonial
da UNIÃO, pois cabe a esta arcar com os custos da pretendida
complementação de aposentadoria, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro
Social - INSS apenas pagá-la aos Beneficiários.
Nessa situação, incide tão somente a prescrição quinquenal, prevista no vetusto Decreto 20.910, de 1932.
Mas
não prescreve o fundo dos direitos previdenciários. Prescrevem apenas
as respectivas parcelas financeiras do quinquênio anterior ao da
propositura da ação(Súmula 85 do E. Superior Tribunal de Justiça).
Assim, tenho como prescritas as parcelas anteriores a 11/07/2009, uma vez que esta ação foi proposta em 11/07/2014.
2.4. Do Mérito
A
Parte Autora aposentou-se pela CBTU e pretende que a UNIÃO seja
obrigada, por meio do INSS, a complementar o valor dos seus proventos de
aposentadoria, de forma que passe a receber proventos iguais aos
salários dos Servidores da Ativa da referida CBTU. E ainda que sejam a
UNIÃO e o INSS condenados a lhes pagar indenização por alegados danos
materiais e morais, porque teriam lhe negado esse alegado direito quando
da sua aposentadoria. .
Inicialmente,
registro que resta comprovado nos autos que a Autora se encontra
aposentada pelo INSS, com base nas regras da Lei nº 8.213, de 1991, pelo
que se conclui que trabalhou sob o regime da Consolidação das Leis
Trabalhistas, a CLT, vale dizer, não era servidor estatutário, para fins
previdenciários e que migrou da extinta REFFSA para a CBTU, onde se
aposentou.
A
Lei nº 8.186, de 1991, vinculou essa complementação apenas aos salários
da ativa da RFFSA, quando esta ainda estava em atividade e a Lei nº
10.478, de 28.06.2002, a estendeu, no seu art. 1º, a partir de
01.04.2002, para os ferroviários admitidos até 21.05.1991 por essa
Estatal, já então em liquidação, bem como por suas Estradas de Ferro,
Unidades Operacionais e Subsidiárias.
A
Lei nº 11.483, de 31.05.2007, que extinguiu a RFFSA, deu nova redação
ao art. 118 da Lei nº 10.233, de 2001, que passou a ter o seguinte
texto:
Art. 118. Ficam transferidas da extinta RFFSA para o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão:
I
- a gestão da complementação de aposentadoria instituída pelas Leis nº
8.186, de 21 de maio de 1991, e nº 10.478, de 28 de junho de 2002; e
II
- a responsabilidade pelo pagamento da parcela sob o encargo da União
relativa aos proventos de inatividade e demais direitos de que tratam a
Lei nº 2.061, de 13 de abril de 1953, do Estado do Rio Grande do Sul, e o
Termo de Acordo sobre as condições de reversão da Viação Férrea do Rio
Grande do Sul à União, aprovado pela Lei no 3.887, de 8 de fevereiro de
1961.
§
1º A paridade de remuneração prevista na legislação citada nos incisos I
e II do caput deste artigo terá como referência os valores previstos no
plano de cargos e salários da extinta RFFSA, aplicados aos empregados
cujos contratos de trabalho foram transferidos para quadro de pessoal
especial da VALEC - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A., com a
respectiva gratificação adicional por tempo de serviço.
§
2º O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá, mediante
celebração de convênio, utilizar as unidades regionais do DNIT e da
Inventariança da extinta RFFSA para adoção das medidas administrativas
decorrentes do disposto no caput deste artigo. (grifo nosso).
Note-se
que no §1º desse dispositivo legal todos os Servidores aposentados da
RFFSA e Servidores inativos de que tratam a Lei nº 2.061, de 13 de abril
de 1953, do Estado do Rio Grande do Sul, e da Viação Férrea do Rio
Grande do Sul que foi revertida para a União, em face do Termo de Acordo
aprovado pela Lei nº 3.887, de 08.02.1961, ficou estabelecido que os
seus proventos de aposentadoria passaram a ser equiparados aos
salários dos Servidores ativos da VALEC - Engenharia, Construções e
Ferrovias S.A, nova Estatal que assumiu funções parecidas como as da
extinta RFFSA.
Ou seja, a partir da vigência da Lei nº 11.483, de 31.05.2007, houve a noticiada vinculação aos salários da ativa da VALEC.
Dessa
forma, a UNIÃO não pode ser obrigada a pagar, por intermédio do INSS, a
pretendida complementação de aposentadoria, à luz dos salários dos
Servidores ativos da CBTU, por completa falta de previsão legal.
Ora,
como se aprende nos primeiros bancos universitários das Faculdades de
Direito, qualquer Ente Público só pode concretizar uma despesa se houver
expressa autorização legal (princípios da legalidade e da
restritividade).
E
como não há Lei obrigando o INSS a pagar complementação de
aposentadoria aos aposentados da CBTU, de forma a equiparar os seus
proventos aos salários dos Servidores ativos dessa Empresa, tudo às
expensas da UNIÃO, tenho que devem ser julgados improcedentes os pedidos
autorais.
Não
desconheço alguns julgados de alguns TRFs, atendendo a pleitos como o
da ora Autora, todavia, data maxima venia, mencionadas Cortes Federais
não julgaram de acordo com o direito brasileiro, pois no nosso direito o
Judiciário não tem poder para obrigar nenhuma Entidade Pública a
realizar despesa, porque apenas o Chefe do Poder Executivo poderia
fazê-lo, e assim mesmo por meio de Lei, de sua iniciativa, conforme art.
37, art. 61, § 1º, alíneas "a" e "c", art. 165, com os seus incisos e
parágrafos, todos da vigente Constituição da República.
E
como a UNIÃO e o INSS, ao negarem à Autora a pretendida complementação
de aposentadoria, não agiram ilicitamente, pelo contrário, o fizeram de
acordo com as regras constitucionais e legais, não há que se falar em
condená-los em indenização de alegados danos materiais e morais, porque
estes inexistiram.
No
que diz respeito à verba honorária, em face da simplicidade do caso,
por se tratar de assunto já por demais debatido, à luz do § 2º do art.
85 do vigente Código de Processo Civil, será fixada no percentual mínimo
legal de 10%(dez por cento), ficando a respectiva cobrança suspensa,
porque submetida à condição suspensiva pelo § 3º do art. 98 do
mencionado diploma processual, pelo prazo de cinco anos, porque a Parte
Autora está em gozo do benefício da Assistência Judiciária.
3. Conclusão
Ante o exposto:
3.1. Rejeito a Preliminar de Ilegitimidade Passiva do INSS;
3.2. Afasto as Exceções de Prescrição de Fundo de Direito e de Decadência;
3.3.
Acolho a Exceção de Prescrição Quinquenal e pronuncio a prescrição das
parcelas do período anterior a 11/07/2009, uma vez que esta ação foi
proposta em 11/07/2014 e, com relação a estas parcelas, dou o processo
por extinto, com resolução do mérito(art. 487, II, do Código de Processo
Civil);
3.4. No
mérito, julgo improcedentes os pedidos autorais e extingo o processo
com resolução de mérito, nos termos do art, 487, I, do CPC;
3.5.
Como consequência, condeno a Parte Autora ao pagamento das custas
processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor
atualizado da causa, suspensa, todavia, a exigibilidade de tais verbas
em face da gratuidade de justiça que lhe foi deferida, conforme as
regras do § 3º do art. 98 do vigente Código de Processo Civil, pelo
prazo de cinco anos. .
Registre-se. Intimem-se.
Recife, 28 de novembro de 2017.
Francisco Alves dos Santos Jr.
Juiz Federal, 2a Vara-PE.
